ECLI:NL:PHR:2022:649

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer22/00316 Bv

Zitting5 juli 2022

CONCLUSIE

A.E. Harteveld

In de zaak

[klager],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1959,

hierna: de klager.

De rechtbank Rotterdam heeft bij beschikking van 8 juli 2021 de klager deels niet-ontvankelijk verklaard in het beklag ex art. 552a Sv en deels het beklag ongegrond verklaard.

Er bestaat samenhang met de zaken 22/00315 en 22/00317. In deze zaken zal ik vandaag ook concluderen.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de klager en mr. A.B. Vissers en mr. L.E.F. Pietersen, advocaten te Amsterdam, hebben drie middelen van cassatie voorgesteld.

De middelen bevatten steeds een voortzetting van klachten die ook in de beklagprocedure naar voren zijn gebracht. Gelet daarop geef ik hieronder eerst het relevante gedeelte van de bestreden beschikking weer:

“2. Beslag

Op 13 maart 2018 is de woning en het kantooradres van klager onder leiding van de rechter-commissaris doorzocht. Daarbij zijn stukken in beslag genomen en gegevensdragers, zoals een telefoon en laptop, uitgelezen.

De rechter-commissaris heeft voorts aan de officier van justitie, op diens vorderingen, drie machtigingen verleend voor vorderingen tot het verstrekken van in een geautomatiseerd werk opgeslagen gegevens op grond van artikel 126ng vierde lid/126ug vierde lid Sv gericht aan [A] B.V. (hierna: [A]) te Amsterdam. De officier van justitie heeft de betreffende gegevens bij [A] gevorderd en [A] heeft deze gegevens vervolgens uitgeleverd. Het betreft (in de vorderingen nader aangeduide) gegevens die zijn gemaakt en/of opgeslagen bij [A] en afkomstig zijn van of bedoeld zijn voor klager en de aan hem gelieerde bedrijven [B] B.V., [C] B.V. en [D] B.V..

De rechter-commissaris heeft bij beschikking van 3 oktober 2018 (op de derde vordering) een machtiging verleend voor het verstrekken van alle gegevens, met name de gegevens die gekoppeld zijn aan een advocatendossier.

De rechter-commissaris heeft daartoe overwogen dat de officier van justitie in deze zaak voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de gevorderde gegevens, hoewel gekoppeld aan advocatendossiers, niet of niet alle vallen onder het verschoningsrecht dat een advocaat - in dit geval [betrokkene 1] (de echtgenote van de verdachte) - toekomt, maar dat dit pas na kennisneming van deze gegevens goed kan worden beoordeeld. Voorts is overwogen dat daar tegenover staat dat moet worden voorkomen dat de opsporingsinstanties kennis nemen van gegevens die vallen onder het verschoningsrecht. Om dit te waarborgen heeft de rechter-commissaris de machtiging verleend, met dien verstande dat:

- de uitlevering van de gegevens als volgt zal plaatsvinden:

een of meer opsporingsambtenaren zullen zich melden bij [A] met een gegevensdrager waarop de gegevens kunnen worden geschreven;

[A] zal zorgdragen voor het wegschrijven van de gegevens op de gegevensdrager;

de gegevensdrager zal ter plaatse worden verpakt en verzegeld;

de gegevensdrager zal verzegeld worden afgeleverd op het kabinet van de rechter-commissaris in Rotterdam;

- van de stappen hierboven proces-verbaal zal worden opgemaakt;

- kennisneming van de gegevens door de opsporing niet is toegestaan, behalve voor

- zover de rechter-commissaris daartoe op een later moment toestemming verleent.

De officier van justitie heeft genoemde gegevens op 4 oktober 2018 bij [A] gevorderd en op 15 oktober 2018 heeft de uitlevering van deze gegevens door [A] plaatsgevonden middels overdracht van een gegevensdrager met deze gegevens aan een medewerker van de FIOD. Deze gegevensdrager is vervolgens aan de rechter-commissaris overgedragen.

De vorderingen zijn gedaan in het kader van de strafrechtelijke onderzoeken Guadalupe en Martinique tegen klager (belastingadviseur), een aantal van zijn klanten en enkele andere belastingadviseurs. De doorzoeking van de woning en het kantooradres van klager alsmede de eerste twee [A]-vorderingen zijn gedaan in beide onderzoeken en de derde [A]-vordering alleen in het onderzoek Martinique.

Het beslag is gelegd op grond van 94 Sv en de vastlegging van gegevens heeft plaatsgevonden op grond van artikel 125i Sv. Dit is gebeurd ten behoeve van de waarheidsvinding en/of het aantonen van wederrechtelijk verkregen voordeel.

3. Verdenking ten grondslag aan beslag

Voornoemde beslagleggingen, vastlegging van gegevens en vorderingen zijn gelegd in het kader van de onder opgemeld parketnummer ingeschreven strafzaak tegen klager. Hij wordt er - kort weergegeven - van verdacht frauduleuze (belasting-)constructies te hebben geadviseerd en opgezet voor een aantal van zijn klanten met als doel om geen of minder belasting te betalen (in Nederland). Hij wordt verdacht van het medeplegen van het opzettelijk indienen van onjuiste aangiftes inkomstenbelasting (artikel 69 juncto Pro artikel 68 Algemene Pro Wet inzake Rijksbelastingen), valsheid in geschrifte (artikel 225 Wetboek Pro van Strafrecht) en het zonder vergunning verrichten van werkzaamheden gericht op het verlenen van trustdiensten (artikel 2 lid 3 Wet Pro toezicht trustkantoren juncto artikel 1 ten Pro 2° Wet op de Economische Delicten.

4. Standpunt klager

Het klaagschrift strekt, mede gelet op de in raadkamer gegeven nadere toelichting daarop, tot de volgende drie klachten.

De eerste twee klachten richten zich tot vernietiging van de inbeslaggenomen dan wel uitgeleverde gegevens voor zover deze gegevens niet in het belang van het onderzoek zijn, waaronder in ieder geval de dossiers van andere klanten dan genoemd in de verdenking van klager.

Daartoe is enerzijds aangevoerd dat artikel 125n Sv voorschrijft dat in beslag genomen gegevens worden vernietigd, indien zij van geen betekenis zijn voor het onderzoek. Het langer bewaren van deze gegevens door het Openbaar Ministerie verhoudt zich niet tot het recht uit artikel 8 EVRM Pro. Anderzijds is aangevoerd dat de [A]-vorderingen onrechtmatig waren en dat daarbij niet is voldaan aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit en dit daarom een schending van artikel 8 EVRM Pro oplevert.

Niet is gebleken waarin het belang gelegen zou zijn geweest om gegevens van de personen die niet zijn genoemd in de verdenking van klager niet te retourneren na inbeslagname dan wel te vorderen bij [A], als zij niet bij het strafrechtelijk onderzoek betrokken waren/zijn. Ook gelet op de huidige verdenking van klager is geen enkel ander verband (gebleken) tussen deze personen en de strafzaak dan dat hun belastingadviseur in deze strafzaak verdachte is. Dat rechtvaardigt echter op geen enkele wijze dat hun gegevens door het Openbaar Ministerie na inbeslagname niet zijn geretourneerd dan wel zijn gevorderd bij [A]. In het geval van de [A]-vorderingen had kunnen worden volstaan met een gelimiteerde vordering die erop gericht was om slechts specifieke verdachte personen te onderzoeken. Van belang is bovendien dat de derde [A]-vordering expliciet betrekking heeft op gegevens gekoppeld aan een advocatendossier en niet is gebleken dat de gegevens in deze verschoningsgerechtigde stukken nodig waren voor een goede afronding van het opsporingsonderzoek.

Nu niet is gebleken dat voornoemde gegevens geretourneerd dan wel vernietigd zijn, verzoekt klager ingevolge artikel 552a, tweede lid Sv om alsnog hiertoe over te gaan.

De derde klacht richt zich tot vernietiging van de aan de Belastingdienst verstrekte gegevens uit het strafrechtelijk onderzoek tegen klager.

Gebleken is dat medewerkers van de Belastingdienst integraal inzage hebben gehad in de beschikbaar gekomen zaaksdossiers en daarbij stukken hebben geselecteerd die relevant zijn voor de heffing van belastingen. Deze stukken zijn vervolgens door de FIOD aan de Belastingdienst verstrekt. Daaronder bevonden zich dossier van andere klanten dan genoemd in de verdenking van klager. Deze gegevens zijn daadwerkelijk door de Belastingdienst gebruikt. Verzocht wordt daarom te bepalen dat ook de gegevens die zijn opgenomen in de systemen van de Belastingdienst dienen te worden vernietigd en dat het gebruik van deze gegevens niet is toegelaten.

5. Standpunt officieren van justitie

De officieren van justitie hebben primair geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van klager in het beklag. Daartoe is gesteld dat het klaagschrift niet tijdig is ingediend, namelijk niet zo spoedig mogelijk nadat klager bekend was geraakt met de inhoud van de gegevens die in beslag zijn genomen en bij [A] zijn gevorderd. Subsidiair hebben de officieren van justitie geconcludeerd dat het beklag ongegrond moet worden verklaard. Gesteld is dat in deze zaak is voldaan aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit en de gegevens rechtmatig, in het belang van het onderzoek, in beslag zijn genomen dan wel zijn gevorderd ten behoeve van de waarheidsvinding in het onderzoek tegen klager en een aantal van zijn cliënten. Ook de rechter-commissaris heeft dat geoordeeld, waarbij de voorwaarden gesteld bij de derde machtiging die ziet op de advocatendossiers hebben gewaarborgd dat bij het onderzoek naar de digitale gegevens het professionele verschoningsrecht niet in het gedrang is gekomen. Het onderzoek bevond zich destijds bovendien nog in de aanvangsfase en richtte zich op het in beeld krijgen van de modus operandi van klager bij de tegen hem bestaande verdenking. Gelet op de ontvangen signalen hield de verdenking in dat hij bij meerdere klanten dezelfde fiscale structuur adviseerde die resulteerde in opzettelijk onjuiste belastingaangiftes.

In het onderzoek Guadalupe is er inmiddels een eindproces-verbaal, maar dat is niet het geval in het onderzoek Martinique. Dat onderzoek is nog gaande. Ten behoeve van de waarheidsvinding is vereist dat er strafrechtelijk onderzoek gedaan wordt in klantendossiers om onder andere de modus operandi van klager verder in beeld te krijgen en daarnaast om de omvang van het potentiële wederrechtelijk verkregen voordeel en het belastingnadeel vast te kunnen stellen. Het belang van strafvordering verzet zich tegen teruggave of vernietiging van de gegevens.

Er is voorts geen sprake van het integraal ter beschikking stellen van gegevens aan de Belastingdienst. In juli 2019 is besloten een aantal gegevens uit te wisselen met de Belastingdienst op grond van de Wet politiegegevens, het Besluit politiegegevens bijzondere opsporingsdiensten en de Algemene Wet inzake Rijksbelastingen. Over vermeende schendingen ten aanzien van de Wet politiegegevens dient geklaagd te worden bij de bestuursrechter en niet bij de raadkamer.

6. Ontvankelijkheid

Is het klaagschrift tijdig ingediend?

Gebleken is dat er vervolging is ingesteld tegen klager. Nu deze zaak nog niet tot een einde is gekomen, is het klaagschrift gelet op het bepaalde in artikel 552a, derde lid, Sv tijdig ingediend.

Verzoek tot vernietiging van gegevens (Klantendossier ‘[dossier]’)

Bij beschikking van deze rechtbank van 8 juli 2021 in de zaak van klagers [betrokkene 2], [betrokkene 3], [E], [F] BV en [G] BV (raadkamernummers 20/3045,20/3046, 20/3047, 20/3050 en 20/3051) is onder meer een beslissing genomen met betrekking tot de door [A] uitgeleverde gegevens opgenomen in het klantendossier van klager genaamd ‘[dossier]' (zijnde toewijzing van het verzoek tot vernietiging van voornoemde gegevens). Gelet hierop heeft klager geen belang meer bij de behandeling van dit deel van zijn beklag, zodat hij daarin niet ontvankelijk zal worden verklaard.

Verzoek tot vernietiging en verbod op gebruik gegevens bij Belastingdienst

Op grond van vaste jurisprudentie van de Hoge Raad overweegt de rechtbank dat artikel 552a Sv niet voorziet in de mogelijkheid van beklag over de kennisneming van gegevens uit het strafrechtelijk onderzoek door de Belastingdienst. In deze procedure kan dus geen oordeel worden gegeven over de rechtmatigheid daarvan en kan niet worden gelast dat eventueel aan de Belastingdienst ter beschikking gestelde gegevens worden vernietigd. Om deze reden wordt klager eveneens niet-ontvankelijk verklaard ten aanzien van dit deel van het beklag.

7. Beoordeling klacht

Vooropgesteld moet worden dat het onderzoek in raadkamer naar aanleiding van een klaagschrift als bedoeld in artikel 552a Sv een summier karakter draagt. Dat betekent dat van de rechter niet kan worden gevergd ten gronde in de mogelijke uitkomst van een nog te voeren hoofdzaak of ontnemingsprocedure te treden.

7.1

Rechtmatigheid beslag en [A]-vorderingen

De rechtbank is, gelet op de strafbare feiten waarvan klager wordt verdacht en gelet op de door de officier van justitie gegeven toelichting, van oordeel dat het beslag gelegd onder klager op stukken en uitgelezen gegevens uit de woning en het kantoor van klager alsmede de [A]-vorderingen zich ook mochten uitstrekken tot gegevens van of met betrekking tot dossiers van klanten waar de verdenking van klager in eerste instantie (nog) niet op gericht was. Het beslag alsmede de [A]-vorderingen zijn daarom niet als onrechtmatig aan te merken en leveren ook geen schending van artikel 8 EVRM Pro op. De rechter-commissaris heeft leiding gegeven aan de doorzoeking van de woning en het kantooradres van klager en voor de [A]-vorderingen machtigingen verleend (ten aanzien van de advocatendossiers onder voorwaarden). De rechtbank is van oordeel dat zij in redelijkheid tot deze beslissingen heeft kunnen komen.

7.2

Belang strafvordering

De volgende vraag is of het belang van strafvordering zich thans, in de huidige stand van het onderzoek, nog verzet tegen vernietiging van inbeslaggenomen dan wel uitgeleverde gegevens die niet in het belang van het onderzoek zijn, waaronder in ieder geval de dossiers van andere klanten dan genoemd in de verdenking.

De doorzoeking van de woning en het kantooradres van klager alsmede de [A]-vorderingen zijn gedaan op grond van artikel 94 Sv Pro ten behoeve van de waarheidsvinding en/of het aantonen van wederrechtelijk verkregen voordeel in het kader van de strafrechtelijke onderzoeken Guadalupe en Martinique tegen klager (belastingadviseur), een aantal van zijn klanten en enkele andere belastingadviseurs. In het onderzoek Guadalupe is een eindproces-verbaal opgemaakt, maar het onderzoek Martinique is nog niet afgerond. Gelet op de aard van het grootschalige FIOD-onderzoek naar belastingfraude en het standpunt van de officieren van justitie, overweegt de rechtbank dat in deze fase en stand van het onderzoek Martinique nog niet uitgekristalliseerd is welke dossiers van belang zullen zijn bij het opsporingsonderzoek. Op een later moment kan blijken dat bepaalde klantendossiers geen deel uit kunnen maken van het onderzoek, maar dat is - met uitzondering van de gegevens opgenomen in het klantendossier ‘[dossier]’ - nu nog niet duidelijk.

Gelet hierop verzet het belang van strafvordering zich tegen vernietiging van inbeslaggenomen dan wel uitgeleverde gegevens en wordt het beklag ongegrond verklaard.”

5. Met het
eerste middelwordt opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat de vordering van gegevens als bedoeld in art. 126ng of art 126ug Sv rechtmatig was, hetgeen een beslissing is op een klacht over de “vordering van gegevens” als bedoeld in art. 552a lid 1 Sv. Het middel valt uiteen in een drietal deelklachten. De eerste twee deelklachten komen er in de kern op neer dat de rechtbank op onjuiste gronden zou hebben aangenomen dat aan de vereisten voor het doen van deze vorderingen was voldaan, omdat deze vordering, althans volgens de stellers van het middel, niet proportioneel zou zijn geweest (de eerste deelklacht) en omdat deze vordering niet in het belang van het onderzoek zou zijn (de tweede deelklacht). In het verlengde hiervan wordt nog geklaagd dat het oordeel van de rechtbank een schending van art. 8 EVRM Pro zou opleveren. Ter onderbouwing van deze klachten voeren de stellers van het middel in de kern aan dat, zoals zij ook in het klaagschrift hebben betoogd, de vorderingen gegevens te ruim zouden zijn opgezet en – met name – dat zij onterecht ook betrekking zouden hebben op klantendossiers ten aanzien waarvan geen verdenking bestond.

5.1.

Ik meen dat al deze klachten falen en wijs daartoe op het volgende. De rechtbank heeft, niet onbegrijpelijk, betekenis toegekend aan de aard van de verdenking – onder meer: het medeplegen van het opzettelijk indienen van onjuiste aangiftes inkomstenbelasting – en aan het feit dat het vermoeden bestond dat de klager, zoals aangevoerd door de officier van justitie, bij meerdere klanten dezelfde fiscale structuur adviseerde die resulteerde in opzettelijk onjuiste belastingaangiftes. Tegen deze achtergrond heeft de rechtbank, onder verwijzing naar hetgeen is aangevoerd door de officier van justitie, bij haar oordeel betrokken dat onderzoek nodig was naar de modus operandi van de klager en dat daarvoor ook klantendossiers waarover de verdenking zich (nog) niet uitstrekte redelijkerwijs van belang konden zijn. Onder die omstandigheden komt onderzoek naar die klantendossiers – anders dan de stellers van het middel betogen – niet neer op een (disproportionele) poging om “uit te proberen” welke verdenkingen mogelijk nog meer kunnen worden geconstrueerd, maar juist op een onderzoek naar de aard en omvang van een bestaande, concrete verdenking. Ook dit laatste onderdeel van het oordeel van de rechtbank acht ik niet onbegrijpelijk. De EHRM-jurisprudentie inzake art. 8 EVRM Pro, waar door de stellers van het middel naar wordt verwezen, brengt mij niet tot een ander oordeel. Ik neem daarbij in aanmerking dat, zoals de rechtbank heeft overwogen, de rechter-commissaris leiding heeft gegeven aan de doorzoeking van de woning en het kantooradres van klager en voor de [A]-vorderingen machtigingen heeft verleend. De wettelijke, met waarborgen omringde procedure is aldus gevolgd. Gelet op hetgeen namens de klager is aangevoerd en mede gelet op het summiere karakter van de raadkamerprocedure was de rechtbank niet gehouden tot een nadere motivering van het beroep op schending van art. 8 EVRM Pro.

5.2.

Het middel faalt.

6. Het
tweede middelis gericht tegen de beslissing van de rechtbank dat het onderzoeksbelang zich verzet tegen vernietiging van bepaalde gegevens, zijnde een afwijzende beslissing op een verzoek als bedoeld in art. 552a lid 2 Sv. Het middel valt uiteen in een tweetal deelklachten. De eerste deelklacht heeft betrekking op gegevens die tijdens een doorzoeking als bedoeld in art. 125i Sv zijn vastgelegd. De tweede deelklacht heeft betrekking op de gegevens die op een vordering als bedoeld in art. 126ng Sv of art. 126ug Sv zijn verstrekt (en ook het onderwerp waren van het eerste middel). Aan beide deelklachten ligt de opvatting ten grondslag dat het oordeel van de rechtbank onbegrijpelijk zou zijn in het licht van wat in het klaagschrift en in raadkamer is aangevoerd, inhoudende – kort gezegd – dat ten aanzien van een aantal gegevens geen sprake meer zou zijn van enig onderzoeksbelang omdat dit gegevens betreft die betrekking hebben op klanten van de klager die zelf geen verdachte (meer) zijn, dan wel dat de verdenking jegens de klager zich niet langer over zijn werkzaamheden voor deze klanten uitstrekt.

6.1.

Naar mijn mening moeten ook deze klachten falen en daartoe verwijs ik grotendeels naar hetgeen waarop ik hiervoor bij de bespreking van het eerste middel reeds heb gewezen met betrekking tot de aard van de verdenking en het vermoeden dat sprake was van een patroon waarbij steeds dezelfde fiscale structuur werd opgetuigd. In aanvulling daarop wijs ik erop dat de rechtbank enerzijds heeft geoordeeld dat ten aanzien van een aantal gegevens geen onderzoeksbelang meer bestond, en het verzoek strekkende tot vernietiging in zoverre heeft toegewezen (het klantendossier ‘[dossier]’). Anderzijds heeft de rechtbank geoordeeld dat voor een aantal andere gegevens gold dat vernietiging nog prematuur zou zijn omdat het onderzoek, op het moment van de behandeling van het klaagschrift, daarvoor nog onvoldoende was “uitgekristalliseerd”, waardoor ten aanzien van deze dossiers nog onvoldoende duidelijk was in hoeverre deze van belang zouden zijn bij het opsporingsonderzoek, waardoor het belang van strafvordering zich nog verzette tegen vernietiging. Dit oordeel, dat grotendeels is verweven met waarderingen van feitelijke aard, acht ik, ook in het licht van hetgeen daaromtrent in klaagschrift en in raadkamer is aangevoerd, niet onbegrijpelijk.

6.2.

Ook het tweede middel faalt.

7. Het
derde middelbevat de klacht dat de klager onterecht niet-ontvankelijk zou zijn verklaard in het beklag voor zover het een verzoek tot vernietiging en verbod op gebruik van de gegevens bij de Belastingdienst betrof.

7.1.

Ik meen dat deze klacht moet falen nu de beklagprocedure van art. 552a Sv niet in de mogelijkheid voorziet voor een dergelijk verzoek dan wel verbod (vgl. HR 21 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:781), waardoor de beslissing van de rechtbank niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting.

7.2.

Het derde middel faalt.

8. Alle middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 lid 1 RO Pro ontleende motivering.

9. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

10. Deze conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Verwerping cassatieberoep inzake rechtmatigheid en proportionaliteit van gegevensvorderingen in belastingfraudeonderzoek