ECLI:NL:PHR:2022:815

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer21/04864

Zitting16 september 2022

CONCLUSIE

T. Hartlief

In de zaak

[eiser](hierna: ‘ [eiser] ’)

tegen

BMW FINANCIAL SERVICES B.V.(hierna: ‘BMW Financial Services BV’)

[eiser] is door zowel rechtbank als hof veroordeeld tot het betalen van een schadevergoeding aan BMW Financial Services. Hij is aansprakelijk bevonden op grond van art. 6:166 lid 1 BW Pro; hij heeft deel uitgemaakt van een groep personen die een BMW hebben verduisterd, waardoor BMW Financial Services schade heeft geleden. In cassatie komt [eiser] op tegen het oordeel van het hof dat hij op deze grondslag aansprakelijk is.

1.Feiten

1.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.^[1]

1.2

Sinds 23 juni 2011 is Procesunity enig bestuurder van Clientview. [bestuurder 1] en [bestuurder 2] zijn bestuurders van Procesunity. [bestuurder 1] is op 1 juli 2015 in functie getreden en [bestuurder 2] op 15 december 2015. Beiden zijn zelfstandig bevoegd om Procesunity te vertegenwoordigen.

1.3

Op 23 januari 2016 is tussen BMW Financial Services en Clientview een leaseovereenkomst tot stand gekomen met betrekking tot een BMW 530dA (hierna: ‘de BMW’). Ondertekening van de leaseovereenkomst heeft plaatsgevonden bij BMW dealer Ekris Utrecht B.V. (hierna: ‘Ekris’). De leaseovereenkomst is getekend door [bestuurder 2] in zijn hoedanigheid van indirect bestuurder van Clientview.

1.4

De maandelijks verschuldigde leasevergoeding bedroeg € 1.666,97 exclusief btw. Clientview heeft de eerste twee termijnen voldaan, maar zij heeft de betaling van de vergoeding over de maand april 2016 en de daarop volgende termijnen onbetaald gelaten.

1.5

Nadat BMW Financial Services het bericht ontvangen heeft dat de BMW in Duitsland te koop aangeboden werd, heeft zij op 7 april 2016 aangifte van verduistering van de BMW gedaan. De BMW is teruggevonden in Duitsland en op 19 mei 2016 geretourneerd aan BMW Financial Services.

1.6

BMW Financial Services heeft de leaseovereenkomst ontbonden en een eindfactuur opgemaakt. Deze eindfactuur is onbetaald gebleven.

1.7

Op 4 juni 2016 heeft [bestuurder 2] bij de politie aangifte gedaan van identiteitsfraude. De aangifte^[2]luidt, voor zover relevant, als volgt:

“Clientvieuw B.V. [bedoeld zal zijn: Clientview B.V., A-G] was nog geen werkende bedrijf. Het bedrijf was nog in opbouw. Het bedrijf Clientvieuw B.V. is opgestart met de bedoeling om goedkopere computeronderdelen in te kopen vanuit India en deze dan in Nederland te verkopen. Mijn broertje [bestuurder 1] woont in Zuid Spanje en moest regelmatig heen en weer vliegen om dingen te regelen en te ondertekening [lees: ondertekenen, A-G]. Ik heb een hele goede band met [bestuurder 1] . [bestuurder 1] heeft vervolgens aan mij gevraagd of ik enig aandeelhouder wilde worden van zijn bedrijf genaamd Clientvieuw B.V.. Dit zou voor hem heel veel heen en weer vliegen schelen omdat ik dan bepaalde dingen kon regelen en toestemming voor opdrachten kon geven. Ik zou dan ook zeggenschap krijgen over het bedrijf. Op 15 december 2015 ben ik enig aandeelhouder geworden van het bedrijf.

Zoals ik al eerder zij [lees: zei, A-G] was het bedrijf nog in de opbouw.

[eiser] is een goede vriend van mijn broertje [bestuurder 1] . Hij heeft mijn broertje benaderd of hij het bedrijf in 2015 wilde overnemen. [eiser] had het bedrijfsplan gemaakt en het was ook zijn idee om de spullen uit India te halen. Ik heb verder geen gegevens van [eiser] . Ik weet alleen dat het een Indonesische meneer is van rond de 40-45 jaar oud. Ik weet verder ook niet waar hij woont of op welke telefoonnummer hij te bereiken is.

Misschien dat mijn broertje dat weet maar dat weet ik niet zeker.

[eiser] heeft mij ergens in januari 2016 voorgesteld aan [betrokkene 1] . Ik heb nooit een legitimatie bewijs gezien van [betrokkene 1] . Ik weet dus niet of dit zijn echte naam is.

Het enige wat ik weet is dat [eiser] en [betrokkene 1] vrienden/kennissen van elkaar zijn.

(…)

Begin februari 2016 kregen [betrokkene 1] en [eiser] ruzie met elkaar. De ruzie ging over een storting van het geld van een lease auto. [betrokkene 1] hield alle documenten onder zich. Ik deed eigenlijk verder niets voor het bedrijf. [eiser] regelde eigenlijk alles voor mijn broertje en heeft [betrokkene 1] binnen gebracht.

De ruzie ging over de aanschaf van een lease contract van een BMW. Dit is de BMW dealer Ekris gevestigd te Utrecht. [eiser] en [betrokkene 1] hebben dit onderling geregeld. Ik heb alleen het contract van het lease bedrijf ondertekend.

Ik ben naar de BMW dealer te Utrecht gegaan en daar heb ik [betrokkene 1] voor het eerst en ook gelijk voor het laatst gezien. Ik moest daar een kopie van mij[n] paspoort inleveren aan een medewerker van de BMW dealer.

Het was het idee van [betrokkene 1] om een BMW aan te schaffen zodat je beter voor de dag komt bij nieuwe klanten.

Wij hebben op naam van het bedrijf een splinternieuwe BMW gekocht van een waarde van ongeveer 45 duizend euro. De BMW staat op naam van het bedrijf Clientvieuw.

Het betreft een 5 serie donkerblauw van kleur. Ik weet op dit moment niet het kenteken van het voertuig.

Bij de aanschaf van de auto kreeg je tegoed gestort op rekening van het bedrijf. Dit ging over een bedrag van 6.000 euro. Het bedrag zou gestort worden op rekening van het bedrijf Clientvieuw. Ik weet op dit moment niet wat het rekeningnummer is van ons bedrijf. Ik weet wel dat de rekening loopt bij de ING.

[eiser] regelde ook de bankzaken. Ik bemoeide mij helemaal niet met het bedrijf. Ik zette alleen mijn handtekening als dat nodig was.

Ik hoorde van [eiser] dat de 6000,- van het Lease bedrijf niet gestort was op de rekening van het bedrijf. Ik hoorde van [eiser] dat [betrokkene 1] de dag voor de storting contact had opgenomen met de BMW dealer dat het geld gestort moest worden op een ander rekeningnummer. Ik heb zelf niet met een medewerker van de BMW dealer gesproken dit heeft [eiser] gedaan.

(…)

Ongeveer 2 weken nadat wij de auto hadden geleased zag ik [eiser] in het WTC gebouw. [eiser] , zei tegen mij dat hij er klaar mee was en dat hij ruzie had gehad met [betrokkene 1] over de 6000 euro. [eiser] vertelde tegen mij dat hij uit het bedrijf wilde stappen en niet meer de zaken wilde regelen.

(…)”

1.8

Op 9 augustus 2018 heeft [betrokkene 2] , Manager Sales Operations bij Ekris, een verklaring^[3]ondertekend met, voor zover relevant, de volgende inhoud:

“De eerste contacten namens Clientview zijn begin januari 2016 met Ekris gelegd door [betrokkene 1] voor de operational lease van het voertuig een BMW 530DA met [kentekennummer] . (…)

[betrokkene 1] gaf te kennen dat Clientview nog andere leasecontracten had die afliepen en dat Clientview geld nodig had om deze slottermijnen te kunnen afkopen en dat de huidige auto's zouden worden overgenomen door het personeel. Zodoende is met hem besproken dat de korting die op het voertuig kon worden gegeven aan Clientview zou kunnen worden overgemaakt, nadat Ekris betaling voor het voertuig van BMW Financial Services B.V. zou hebben ontvangen en het voertuig aan Clientview zou zijn geleverd. Zoals u uit de bijlage kunt zien heeft [betrokkene 1] op 18 januari 2016 gemaild dat de creditnota op naam van Clientview moest komen met het betreffende bankrekeningnummer. Op 21 januari 2016 heeft hij ter verificatie van dit rekeningnummer een kopie van de bankpas aan mij gezonden. De bankpas staat op naam van [betrokkene 1] en het rekeningnummer van Clientview dat hij had opgegeven, betrof kennelijk zijn privé-rekeningnummer.

[betrokkene 1] is hier diverse malen geweest vóór het sluiten van het contract en op de dag van de levering, 23 januari 2018 [bedoeld zal zijn 2016, A-G], waren zowel hij als [bestuurder 2] , bestuurder van Clientview hier aanwezig ter ondertekening van de overeenkomst en levering van het voertuig. Zij hebben tezamen het voertuig opgehaald. Het verhaal van [bestuurder 2] is op dat punt dan ook zeker juist. (…)”

1.9

Op 12 oktober 2020 hebben [bestuurder 2] en [bestuurder 1] de onderstaande verklaring^[4]getekend:

“Op 10 januari 2020 verscheen ik [bestuurder 2] in de rechtbank voor het getuigenverhoor in bovengenoemde procedure op het tijdstip waartegen ik was opgeroepen. (...) Ik trof echter niemand meer aan in de rechtbank, zodat ik contact zocht met mr. Neophitou.^[5]

...) Mr. Neophitou zond mij een kopie van het ID-bewijs van gedaagde [eiser] . Ik bevestigde hem dat dit inderdaad de persoon is die mijn broer aan mij introduceerde en mij op 23 januari 2016 vergezelde naar BMW Ekris tezamen met gedaagde [betrokkene 1] . Zoals ik op 10 januari 2020 daartoe bereid was, ben ik ook nu bereid dit onder ede te verklaren.
Ik heb de foto ook aan mijn broer voorgehouden en ook hij bevestigt middels ondertekening van deze verklaring dat gedaagde [eiser] , de [eiser] is, waar ik over sprak in mijn aangifte van 4 juni 2016 en waarover wij spraken ter comparitie van 29 augustus 2018. (…)”

2.Procesverloop

Eerste aanleg

2.1

BMW Financial Services heeft, na vermindering van eis, bij de rechtbank Den Haag – samengevat – gevorderd dat Clientview, Procesunity, [bestuurder 1] , [bestuurder 2] , [eiser] en [betrokkene 1] hoofdelijk worden veroordeeld tot het betalen van een bedrag van € 59.409,42 vermeerderd met de wettelijke (handels)rente vanaf 14 november 2017.^[6]Met betrekking tot [eiser] heeft BMW Financial Services aan haar vordering ten grondslag gelegd dat [eiser] , als deelnemer aan een groep, onrechtmatig jegens BMW Financial Services heeft gehandeld, en gehouden is tot het vergoeden van de door BMW Financial Services geleden schade.

2.2

De rechtbank heeft de vordering van BMW Financial Services jegens [bestuurder 1] afgewezen, maar jegens de overige gedaagden toegewezen. In het tussenvonnis heeft de rechtbank vastgesteld dat door geen van de gedaagden is betwist dat de BMW is verduisterd.^[7]De rechtbank heeft BMW Financial Services in het tussenvonnis opgedragen om bepaalde feiten te bewijzen waaruit de betrokkenheid van (onder anderen) [eiser] bij de verduistering van de BMW blijkt.^[8]BMW Financial Services heeft het bewijs willen leveren, onder meer door het horen van [eiser] , [betrokkene 1] en [bestuurder 2] als getuige. [eiser] en [betrokkene 1] zijn op het getuigenverhoor niet verschenen. De rechtbank heeft in het (eind)vonnis geoordeeld dat [eiser] door het niet verschijnen de bewijslevering van BMW Financial Services heeft willen frustreren en de waarheidsplicht heeft geschonden (art. 21 Rv Pro), en heeft daar de gevolgtrekking aan verbonden dat BMW Financial Services geslaagd is in de bewijsopdracht.^[9]Omdat [eiser] onvoldoende gesteld had om tot tegenbewijs toegelaten te kunnen worden, kwam daarmee vast te staan dat [eiser] onrechtmatig jegens BMW Financial Services heeft gehandeld en aansprakelijk is voor de gevorderde schade.^[10]De rechtbank heeft vervolgens [eiser] tezamen met [bestuurder 2] en [betrokkene 1] op grond van art. 6:166 lid 1 BW Pro hoofdelijk veroordeeld tot betaling van de door BMW Financial Services gevorderde schadevergoeding.^[11]

Hoger beroep

2.3

[eiser] heeft als enige gedaagde hoger beroep ingesteld. Hij heeft vernietiging van het vonnis en afwijzing van de vorderingen van BMW Financial Services gevorderd. Zonder succes, want het hof heeft het eindvonnis van de rechtbank bekrachtigd, met aanvulling van gronden (en voor zover gewezen tussen BMW Financial Services en [eiser] ).

2.4

Het hof heeft het volgende overwogen over inhoud en betekenis van art. 6:166 lid 1 BW Pro:

“5.3 Het hof overweegt dat artikel 6:166 lid 1 BW Pro bepaalt dat indien één lid van een groep schade veroorzaakt, en de kans op het aldus toebrengen van schade de leden van de groep had behoren te weerhouden van hun gedragingen in groepsverband, de groepsleden hoofdelijk aansprakelijk zijn indien het groepsgedrag hun kan worden toegerekend. Uit de totstandkominggeschiedenis van dit artikel volgt dat de mate van betrokkenheid van de afzonderlijke deelnemers bij het onrechtmatig handelen niet van belang is. De individuele aansprakelijkheid vindt haar rechtvaardiging in een ieders bijdrage aan het in het leven roepen van de kans dat zodanige schade zou ontstaan. Zij vindt haar begrenzing in de eis dat de kans op het aldus toebrengen van schade hen had behoren te weerhouden van hun gedragingen in groepsverband. De stel- en bewijslast rust in dit verband, op grond van de hoofdregel van art. 150 Rv Pro, op BMW Financial Services.”

2.5

In hoger beroep is niet in geschil dat de BMW is verduisterd en dat het verduisteren van de BMW een onrechtmatige daad jegens BMW Financial Services oplevert. Partijen verschillen echter van mening over de betrokkenheid van [eiser] daarbij en meer precies over hetgeen kan worden afgeleid uit de verklaringen van [bestuurder 2] (randnummers 1.7 en 1.9 hiervoor). Het hof heeft de standpunten daarover van BMW Financial Services en [eiser] als volgt samengevat:

“5.4 (…) Volgens BMW Financial Services volgt uit de verklaringen van [bestuurder 2] dat [eiser] deel uitmaakte van de groep personen rondom Clientview die onder valse voorwendselen de totstandkoming van de leaseovereenkomst heeft bewerkstelligd, en daarmee de afgifte van de BMW aan [bestuurder 2] en [betrokkene 1] mogelijk heeft gemaakt. Volgens BMW Financial Services was de opzet van de groep personen rondom Clientview erop gericht om de BMW te verduisteren. [eiser] wist dus dat de afgifte van de BMW tot schade bij BMW Financial Services zou leiden, en had zich aldus van zijn gedragingen moeten onthouden. [eiser] betwist dat hij behoort tot de groep personen die bij de verduistering van die BMW betrokken is geweest, en voert aan dat de verklaringen van [bestuurder 2] tegenstrijdig en onbetrouwbaar zijn.”

2.6

Vervolgens heeft het hof overwogen dat [bestuurder 2] in zijn aangifte bij de politie gedetailleerd heeft verklaard over de betrokkenheid van [eiser] bij de totstandkoming van de leaseovereenkomst en dat het deze verklaring op de genoemde punten voldoende betrouwbaar en overtuigend acht:

“5.5 Het hof overweegt dat [bestuurder 2] in zijn aangifte bij de politie gedetailleerd heeft verklaard over de totstandkoming van de leaseovereenkomst en de betrokkenheid daarbij van [eiser] . In de aangifte is vermeld dat [eiser] [bestuurder 2] aan [betrokkene 1] heeft voorgesteld. [betrokkene 1] en [eiser] hebben samen de leaseovereenkomst met BMW Financial Services geregeld. Uit de aangifte volgt verder dat [bestuurder 2] tezamen met [betrokkene 1] en [eiser] naar Ekris is gegaan. [bestuurder 2] heeft toen de leaseovereenkomst ondertekend en samen met [betrokkene 1] de BMW in ontvangst genomen, terwijl [eiser] in de tussentijd buiten stond te wachten. Ongeveer twee weken later is [bestuurder 2] [eiser] weer tegengekomen. [eiser] heeft toen gezegd dat hij ruzie had met [betrokkene 1] over een korting van € 6.000 die door Ekris aan [betrokkene 1] zou zijn uitbetaald. [eiser] zou naar aanleiding van die ruzie zich uit Clientview hebben teruggetrokken, aldus [bestuurder 2] .

5.6 Het hof acht de aangifte van [bestuurder 2] bij de politie op de hierboven genoemde punten om de volgende redenen voldoende betrouwbaar en overtuigend. De aangifte bij de politie is consistent met hetgeen [bestuurder 2] later ter comparitie bij de rechtbank heeft verklaard en met zijn schriftelijke verklaring van 12 oktober 2020. Daarin heeft hij eveneens verklaard dat hij samen met [betrokkene 1] en [eiser] naar de BMW dealer is gegaan. [bestuurder 2] heeft zich ook bereid verklaard om zijn verklaring onder ede te herhalen, en is als enige opgeroepen getuige bij het getuigenverhoor in eerste aanleg verschenen. Dit getuigenverhoor heeft om redenen buiten zijn toedoen geen doorgang gevonden. De verklaringen van [bestuurder 2] worden bovendien ondersteund door hetgeen [bestuurder 1] op de zitting bij de rechtbank heeft verklaard. Zo vervulde [eiser] volgens [bestuurder 1] weliswaar geen formele rol binnen Clientview, maar bemoeide hij zich feitelijk wel met het bedrijf.”

2.7

Het hof is ervan uitgegaan dat [eiser] [betrokkene 1] aan [bestuurder 2] heeft voorgesteld en dat er inderdaad, zoals [bestuurder 2] heeft verklaard, een ruzie is ontstaan tussen [eiser] en [betrokkene 1] over de verkregen korting van € 6.000, welk bedrag door BMW Financial Services onbewust was overgemaakt naar de privérekening van [betrokkene 1] . Het hof heeft het volgende overwogen:

“5.7 [eiser] betwist dat hij [betrokkene 1] aan [bestuurder 2] heeft voorgesteld, maar heeft op de zitting bij het hof wel verklaard [bestuurder 2] en [betrokkene 1] ieder afzonderlijk te kennen. [eiser] verkeerde in ieder geval dus wel in de positie om [betrokkene 1] aan [bestuurder 2] te kunnen voorstellen. Bovendien strookt de verklaring van [bestuurder 2] bij de politie met betrekking tot de ruzie tussen [eiser] en [betrokkene 1] over het uitbetalen van de contante korting met later in het geding gebrachte stukken. [betrokkene 2] verklaart namelijk dat [betrokkene 1] op 8 januari 2016 in een e-mail heeft verzocht om de creditnota op naam van Clientview te zetten. Het rekeningnummer dat [betrokkene 1] opgaf was echter niet dat van Clientview, maar van zijn eigen privérekening (schriftelijke verklaring van [betrokkene 2] van 9 augustus 2018). In combinatie met de verklaring van [bestuurder 2] dat [eiser] bij Clientview de bankzaken regelde, vormt dit naar het oordeel van het hof een aannemelijke verklaring voor de doop [bestuurder 2] beschreven ruzie tussen [eiser] en [betrokkene 1] over het bewuste bedrag aan korting van € 6.000.”

2.8

Het hof heeft verder van belang gevonden dat [eiser] en [betrokkene 1] samen al eerder betrokken zijn geweest bij een soortgelijke fraude en dat [eiser] in dit verband strafrechtelijk^[12]is veroordeeld:

“5.8 Het hof acht verder relevant dat [eiser] op de zitting heeft verklaard dat hij een aantal jaren eerder als katvanger betrokken is geweest bij een andere vennootschap, waar hij [betrokkene 1] heeft leren kennen. Hij is toen met [betrokkene 1] naar een BMW-dealer gegaan en heeft, als indirect bestuurder van die vennootschap, een (intentie)overeenkomst getekend voor de lease van een BMW. Later is gebleken dat via deze vennootschap een BMW X5 en een BMW X6 zijn verduisterd. [eiser] is voor het medeplegen van verduistering van deze BMW’s door de rechtbank Noord-Nederland strafrechtelijk veroordeeld. Alhoewel het hoger beroep in die procedure nog loopt en de precieze rol van [eiser] bij de verduistering van die BMW’s dus nog niet vast staat, is de gezamenlijke betrokkenheid van [betrokkene 1] en [eiser] bij eerdere soortgelijke feiten opmerkelijk. Deze eerdere gezamenlijke betrokkenheid, in welke vorm dan ook, ondersteunt de verklaring van [bestuurder 2] over de gezamenlijke betrokkenheid van [eiser] en [betrokkene 1] bij de lease van de BMW waar het in deze procedure over gaat.”

2.9

Het verweer van [eiser] dat niet hij maar iemand anders de [eiser] is waarover [bestuurder 2] het in zijn aangifte heeft, is door het hof verworpen:

“5.9 [eiser] heeft er op gewezen dat [bestuurder 2] in zijn aangifte spreekt over [eiser] , maar dat hij geen [eiser] heet maar [voornaam] en dat er een eerdere bestuurder van Procesunity is geweest met de voornaam [eiser] . [eiser] stelt dat hij en [bestuurder 2] al meer dan 20 jaar met elkaar bevriend zijn, en nog steeds wekelijks contact hebben. [bestuurder 2] komt regelmatig bij [eiser] thuis op bezoek. [bestuurder 2] zou [eiser] nooit [eiser] hebben genoemd, [bestuurder 2] weet namelijk dat de voornaam van [eiser] [voornaam] is. [voornaam] [eiser] is dus niet de [eiser] waarover [bestuurder 2] in zijn aangifte bij de politie spreekt, aldus nog steeds [eiser] .

“5.9 Het hof verwerpt dit verweer. Het hof overweegt dat [bestuurder 2] op de zitting bij de rechtbank heeft verklaard dat hij [eiser] weliswaar [eiser] noemde, maar dat [eiser] meerdere voornamen gebruikt. Het kan voor het hof in het midden blijven of [bestuurder 2] wist dat de echte voornaam van [eiser] ‘" [voornaam] ” is. [bestuurder 2] en [bestuurder 1] hebben namelijk [eiser] , na geconfronteerd te zijn met een kopie van zijn rijbewijs, aangewezen als de persoon die zij [eiser] noemden. Het is dus duidelijk dat waar in de aangifte van [bestuurder 2] over [eiser] ( [eiser] ) wordt gesproken, [voornaam] [eiser] is bedoeld. Het komt het hof bovendien onaannemelijk voor dat, als [bestuurder 2] inderdaad ten onrechte [eiser] van betrokkenheid bij de verduistering zou beschuldigen, [eiser] en [bestuurder 2] nog steeds met elkaar bevriend zouden zijn (hetgeen volgens de verklaring van [eiser] ter zitting in hoger beroep wel het geval is). [eiser] heeft desgevraagd geen afdoende verklaring kunnen geven op de vraag waarom zijn vriend [bestuurder 2] hem ten onrechte van betrokkenheid bij de verduistering van de BMW zou beschuldigen. De verklaring dat [bestuurder 2] wellicht onder druk zou zijn gezet acht het hof bij gebreke van voldoende onderbouwing niet overtuigend.”

2.1

Een door [eiser] in hoger beroep overgelegde verklaring van [betrokkene 1] waarin staat dat [eiser] niet aanwezig was tijdens het bezoek van [betrokkene 1] aan Ekris, is volgens het hof onvoldoende overtuigend:

“5.10 [eiser] heeft in hoger beroep een handgeschreven verklaring van [betrokkene 1] van 1 december 2020 overgelegd waaruit volgt dat “
[eiser] NIET aanwezig was tijdens mijn bezoek, met [bestuurder 2] , aan de BMW dealer Ekris”, Dit zou volgens [eiser] aantonen dat, anders dan [bestuurder 2] verklaart, [eiser] niet bij Ekris aanwezig was. De door [eiser] overgelegde verklaring van [betrokkene 1] dat [eiser] niet aanwezig was tijdens het bezoek van [betrokkene 1] met [bestuurder 2] aan Ekris, acht het hof onvoldoende overtuigend. BMW Financial Services wijst er terecht op dat deze verklaring de mogelijkheid open laat dat [eiser] buiten is blijven wachten, zoals ook door [bestuurder 2] is verklaard. Dat [betrokkene 1] op 7 juli 2021 zijn handgeschreven verklaring nog eens heeft bevestigd, en verder heeft aangevuld, maakt dit niet anders. Bovendien blijkt uit de stukken dat [betrokkene 1] een hoofdrol heeft gespeeld in de verduistering van de BMW, zodat het hof ook om die reden zijn (korte) verklaringen minder geloofwaardig acht dan de gedetailleerde en consistente verklaringen van [bestuurder 2] . [eiser] heeft verder nog aangevoerd dat de personen die bij het afsluiten van de leaseovereenkomst bij Ekris aanwezig waren zich hebben moeten legitimeren, zodat BMW Financial Services precies kan weten wie er bij de afspraak van 23 januari 2016 aanwezig waren. Uit de verklaring van [bestuurder 2] volgt echter dat [eiser] buiten heeft staan wachten, zodat de omstandigheid dat [eiser] zich niet bij Ekris heeft gelegitimeerd geen afbreuk kan doen aan hetgeen [bestuurder 2] heeft verklaard.”

2.11

Het hof is “
om de bovenstaande redenen” tot het oordeel gekomen dat BMW Financial Services is geslaagd in het bewijs dat [eiser] deel heeft uitgemaakt van de groep personen (bedoeld zal zijn de groep bestaande uit [eiser] , [bestuurder 2] en [betrokkene 1] )^[13]die gezamenlijk de BMW hebben verduisterd. In dit verband heeft het hof overwogen dat [eiser] ook in hoger beroep geen aanbod heeft gedaan tot het leveren van tegenbewijs en dat het hof geen aanleiding ziet om ambtshalve tegenbewijs op te dragen. Daarmee geldt, aldus nog steeds het hof, als bewezen dat [eiser] deel heeft uitgemaakt van de groep personen die gezamenlijk de BMW hebben verduisterd. [eiser] heeft volgens het hof verder onvoldoende gemotiveerd betwist dat ook voldaan is aan de overige voorwaarden van art. 6:166 BW Pro (rov. 5.11).

2.12

Het hof heeft, als gezegd, het eindvonnis van de rechtbank bekrachtigd.

Cassatieberoep

2.13

[eiser] heeft bij procesinleiding van 24 november 2021, derhalve tijdig, cassatieberoep ingesteld tegen het bestreden arrest. Vervolgens heeft hij zijn standpunten schriftelijk toegelicht. Aan BWM Financial Services is verstek verleend.

3.Bespreking van het cassatiemiddel

Inleiding

3.1

[eiser] bestrijdt in cassatie het oordeel van het hof dat hij op grond van art. 6:166 lid 1 BW Pro aansprakelijk is jegens BMW Financial Services.

3.2

Aansprakelijkheid op grond van art. 6:166 lid 1 BW Pro bestaat indien aan vier voorwaarden is voldaan:^[14]

i. de aangesprokene moet deel hebben uitgemaakt van een groep^[15]personen, waarvan ten minste één persoon schade heeft toegebracht aan een derde;^[16]

ii. de kans op het aldus toebrengen van schade had de groep personen, onder wie dus de aangesprokene, behoren te weerhouden van hun gedragingen in groepsverband;^[17]

iii. de aangesprokene moet kunnen worden toegerekend dat hij heeft deelgenomen aan de onrechtmatige gedragingen in groepsverband; en

iv. de handeling waardoor de schade feitelijk is toegebracht moet een onrechtmatige daad jegens de gelaedeerde opleveren.^[18],^[19]

3.3

Bij de voorwaarde onder i. – handelen in groepsverband – geldt dat zowel aan een objectief als aan een subjectief criterium moet zijn voldaan. Niet alleen moet de individuele deelnemer (objectief) een bijdrage hebben geleverd aan de groepsgedragingen die de kans op schade hebben doen ontstaan, maar ook is vereist (subjectief) dat sprake is geweest van een bewust gezamenlijk optreden van de verschillende deelnemers.^[20]

3.4

Het objectieve criterium houdt in dat de betrokkene op een of andere manier een bijdrage moet hebben geleverd aan de onrechtmatige gedragingen in groepsverband.^[21]Niet vereist is dat de gedragingen in groepsverband een eenheid vormen in tijd en plaats.^[22]Van handelen in groepsverband kan dus ook gesproken worden als de gedragingen van de individuele deelnemers aan de groep op verschillende momenten en op verschillende plaatsen hebben plaatsgevonden. Evenmin is vereist dat de gedragingen van de groepsleden gelijksoortig zijn.^[23]Iemand die wekelijks hennepplanten water en voeding geeft, wetende dat sprake is van een illegale stroomaftakking, kan dus op de voet van art. 6:166 lid 1 BW Pro aansprakelijk zijn jegens de energieleverancier, ook al heeft hij de hennepkwekerij en/of de illegale stroomaftakking niet zelf in- of opgericht.^[24]

3.5

Het subjectieve criterium bij de voorwaarde onder i. houdt in dat de gedragingen van de ene groepsdeelnemer moeten hebben plaatsgevonden in een bewuste samenhang met de gedragingen van de andere groepsdeelnemer(s).^[25]Van Dam spreekt in dit verband van een ‘gemeenschap van gemoederen’.^[26]Niet vereist is dat de aangesproken deelnemer precies op de hoogte was van de gedragingen van de andere groepsdeelnemers. Aan het subjectieve criterium is ook voldaan als de groepsdeelnemer zich er globaal van bewust was, ten tijde van het handelen in groepsverband, dat hij tezamen met anderen betrokken was bij gedragingen waarvan de kans op het aldus toebrengen van schade hem had behoren te weerhouden.^[27]

3.6

In cassatie gaat het enkel om de voorwaarden i. en ii. De voorwaarden onder iii. (de toerekenbaarheid) en iv. (de daadwerkelijk schadetoebrengende handeling moet een onrechtmatige daad opleveren) spelen in cassatie geen rol.

Bespreking van het cassatiemiddel

3.7

Het cassatiemiddel van [eiser] bestaat uit drie onderdelen. Onderdeel 1 ziet op het oordeel van het hof in rov. 5.11 dat [eiser] deel heeft uitgemaakt van de groep personen die gezamenlijk de BMW hebben verduisterd. Onderdeel 1 ziet dus op de voorwaarde onder i. (zie randnummer 3.2 hiervoor). Onderdeel 2 voert aan dat het hof heeft miskend dat voor aansprakelijkheid op grond van art. 6:166 BW Pro
bewustgezamenlijk optreden ten aanzien van de actie die de schade heeft veroorzaakt, is vereist. Onderdeel 2 heeft dus betrekking op het zojuist genoemde subjectieve criterium, dat relevant is in het kader van voorwaarde i. (randnummers 3.2 en 3.3 hiervoor). Onderdeel 3, ten slotte, voert aan dat het hof heeft miskend dat niet voldaan is aan de voorwaarde dat de kans op het aldus toebrengen van schade de groep personen, onder wie dus de aangesprokene, had behoren te weerhouden van hun gedragingen in groepsverband. Dit onderdeel stelt dus voorwaarde ii. aan de orde (randnummer 3.2 hiervoor).

3.8

Vooruitlopend op mijn bespreking van deze drie onderdelen, wijs ik er nog eens op dat het hof in rov. 5.11 (randnummer 2.11 hiervoor) heeft geoordeeld dat BMW Financial Services is geslaagd in het bewijs dat [eiser] deel heeft uitgemaakt van de groep personen die gezamenlijk de BMW hebben verduisterd – het door onderdeel 1 aangesneden onderwerp – en dat [eiser] onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat voldaan is aan de overige voorwaarden^[28]van art. 6:166 BW Pro. Dit laatste oordeel wordt in cassatie niet bestreden. Hierop kom ik terug bij mijn bespreking van onderdeel 3.

Onderdeel 1 – behoorde [eiser] tot een groep als bedoeld in art. 6:166 lid 1 BW Pro?

3.9

Dit onderdeel houdt, teruggebracht tot de kern, de klacht in dat het hof heeft miskend dat uit de door het hof vastgestelde omstandigheden niet logischerwijs volgt dat [eiser] deel heeft uitgemaakt van de groep personen die gezamenlijk de BMW hebben verduisterd. In elk geval zou het oordeel van het hof onvoldoende zijn gemotiveerd.

3.1

Deze klachten falen. Het hof is ervan uitgegaan dat:

- in hoger beroep niet in geschil is dat de BMW is verduisterd (rov. 5.3);

- [eiser] geen formele rol binnen Clientview vervulde, maar wel de bankzaken voor dit bedrijf deed (rov. 3.8 en 5.6);

- [eiser] [bestuurder 2] aan [betrokkene 1] heeft voorgesteld (rov. 5.5, 5.6 en 5.7);

- [eiser] , [bestuurder 2] en [betrokkene 1] op 23 januari 2016 samen naar BMW-dealer Ekris zijn gegaan (rov. 5.5 en 5.6);

- [bestuurder 2] de leaseovereenkomst heeft ondertekend en samen met [betrokkene 1] de BMW in ontvangst heeft genomen, terwijl [eiser] buiten stond te wachten (rov. 5.5, 5.6 en 5.10);

- [betrokkene 1] op 18 januari 2016 in een e-mail heeft verzocht om de creditnota op naam van Clientview te zetten en daarbij zijn eigen bankrekening heeft gepresenteerd als zijnde die van Clientview (rov. 3.9 en 5.7);

- [eiser] en [betrokkene 1] vervolgens ruzie hebben gekregen over de betaling (aan [betrokkene 1] ) van € 6.000 (rov. 5.5 en 5.7);

- [eiser] en [betrokkene 1] al eerder samen betrokken zijn geweest bij het verduisteren van twee BMW’s, ten nadele van een andere BMW-dealer, waarbij [eiser] als katvanger is opgetreden, hetgeen heeft geresulteerd in een strafrechtelijke veroordeling van (ook)^[29][eiser] (rov. 5.8).

Deze overwegingen van het hof kunnen diens oordeel dragen dat [eiser] – onder aanvoering van [betrokkene 1] , die volgens het hof een hoofdrol heeft gespeeld in het verduisteren van de BMW (rov. 5.10) –, deel heeft uitgemaakt van de groep personen die gezamenlijk de BMW hebben verduisterd (rov. 5.11). De motivering van het hof laat niet aan duidelijkheid te wensen over.

3.11

Voor zover het onderdeel bedoelt^[30]aan te voeren dat van aansprakelijkheid van [eiser] voor het verduisteren van de BMW geen sprake kan zijn, omdat van verduistering nog geen sprake was op het moment dat [eiser] [bestuurder 2] aan [betrokkene 1] voorstelde, op het moment dat [bestuurder 2] en [betrokkene 1] de leaseovereenkomst sloten en op het moment dat de BMW aan [betrokkene 1] werd verstrekt, terwijl [eiser] buiten wachtte, faalt ook deze klacht. Verduistering heeft immers uiteindelijk wel plaatsgevonden (rov. 5.4, eerste zin) en in de overwegingen van het hof, die niet onbegrijpelijk zijn, ligt besloten dat naar diens oordeel [eiser] ook op die momenten (samen met [betrokkene 1] en dus in groepsverband) betrokken is geweest bij het bereiken van dit resultaat (zie ook rov. 5.8, laatste zin).^[31]Ik wijs er in dit verband verder op dat van handelen in groepsverband ook gesproken kan worden als de gedragingen van de individuele deelnemers aan de groep op verschillende momenten en op verschillende plaatsen hebben plaatsgevonden en dat niet is vereist dat de gedragingen van de groepsleden gelijksoortig zijn (randnummer 3.4 hiervoor).

Onderdeel 2 – is er bewust gezamenlijk opgetreden ten aanzien van de verduistering?

3.12

Dit onderdeel klaagt als gezegd dat het hof heeft miskend dat voor aansprakelijkheid op grond van art. 6:166 BW Pro
bewustgezamenlijk optreden ten aanzien van de actie die de schade heeft veroorzaakt, in dit geval de verduistering, is vereist. Volgens het onderdeel kunnen de door het hof vastgestelde feiten niet de conclusie dragen dat ten aanzien van de verduistering sprake is van bewust gezamenlijk optreden. Van handelen in groepsverband ten aanzien van de verduistering zou dan ook geen sprake zijn geweest.

3.13

De klacht faalt, omdat in de overwegingen van het hof ligt besloten dat volgens het hof [eiser]
bewustheeft samengewerkt met [betrokkene 1] om de BMW te verduisteren. Zo heeft het hof als vaststaand aangenomen en van belang gevonden dat [eiser] [bestuurder 2] heeft voorgesteld aan [betrokkene 1] , dat [eiser] [bestuurder 2] en [betrokkene 1] heeft vergezeld in hun gang naar BMW-dealer Ekris, dat [eiser] en [betrokkene 1] ruzie hebben gekregen over het bedrag van € 6.000 (dat niet aan hen maar aan Clientview toekwam) en, niet in de laatste plaats, dat [eiser] al eerder samen met [betrokkene 1] betrokken is geweest bij het verduisteren van twee BMW’s van een andere BMW-dealer. Het hof hoefde niet nadrukkelijk te overwegen dat [eiser] bewust gezamenlijk met [betrokkene 1] heeft opgetreden (om de BMW te verduisteren); dit volgt al uit de genoemde omstandigheden.

3.14

Op p. 5 van de procesinleiding wordt nog aangevoerd dat de onderhavige zaak op een lijn kan worden gesteld met een exces^[32]in die zin dat geen sprake is (geweest) van bewust gezamenlijk optreden ten aanzien van de gebeurtenis die de schade heeft veroorzaakt, te weten de verduistering. Dit betoog gaat niet op. Van een exces, dat wil zeggen een gedraging (van in dit geval [betrokkene 1] en/of [bestuurder 2] ) waarmee [eiser] in redelijkheid geen rekening hoefde te houden, is geen sprake geweest. Daarop wijst alleen al hetgeen het hof heeft overwogen in rov. 5.8: [eiser] heeft al eens eerder samen met [betrokkene 1] een BMW-dealer opgelicht. Verder valt niet in te zien waarom sprake zou zijn van een zaak die “
op een lijn” kan worden gesteld met een exces. Uit de door het hof vastgestelde feiten (randnummer 3.10 hiervoor) volgt juist dat [eiser] er redelijkerwijs rekening mee moest houden dat in elk geval [betrokkene 1] van plan was samen met hem de BMW te verduisteren.

3.15

De klacht die aan het slot van onderdeel 2 (op p. 6 van de procesinleiding) naar voren wordt gebracht, valt inhoudelijk samen met de door onderdeel 3 naar voren gebrachte klachten. Ik zal hierop niet hier, maar bij mijn bespreking van onderdeel 3 ingaan.

Onderdeel 3 – had de kans op het toebrengen van schade [eiser] behoren te weerhouden?

3.16

Dit onderdeel klaagt dat het hof heeft miskend dat voor aansprakelijkheid van een lid van een groep op grond van art. 6:166 lid 1 BW Pro vereist is dat zijn deelneming aan de gedragingen in groepsverband een onrechtmatige daad oplevert, die hierin bestaat dat de kans op het toebrengen van de schade hem van zijn deelneming aan de gemeenschappelijke gedraging had behoren te weerhouden. Volgens [eiser] kunnen de door het hof vastgestelde feiten niet de conclusie dragen dat [eiser] de kans op het toebrengen van de schade (zoals deze is toegebracht) had behoren te voorzien en zich om die reden van zijn gedragingen had behoren te weerhouden. Hij verwijst hierbij naar het
Ladingdiefstallen-arrest,^[33]waarin Uw Raad heeft overwogen dat voor aansprakelijkheid op de voet van art. 6:166 lid 1 BW Pro als vereiste geldt dat de aangesprokene wist of behoorde te weten dat het groepsoptreden de kans schiep op de in het concrete geval geleden schade.

3.17

Ook deze klacht faalt. Het hof heeft in rov. 5.11 geoordeeld dat BMW Financial Services is geslaagd in het bewijs dat [eiser] deel heeft uitgemaakt van de groep personen die gezamenlijk de BMW hebben verduisterd en dat [eiser] onvoldoende heeft betwist dat aan de overige voorwaarden van art. 6:166 BW Pro is voldaan (zie ook randnummer 3.8 hiervoor). In cassatie wordt dit oordeel van het hof niet bestreden. Daarmee staat vast dat (ook) is voldaan aan de (door het onderdeel aan de orde gestelde) voorwaarde onder ii. (zie randnummer 3.2), die ook door het hof genoemd wordt in rov. 5.3, eerste zin.

3.18

Daarbij komt dat de door het hof vastgestelde feiten (zie randnummers 3.10 en 3.13 hiervoor) wel degelijk de conclusie kunnen dragen dat [eiser] de kans op het toebrengen van de schade (zoals deze is toegebracht) had behoren te voorzien en zich om die reden van zijn gedragingen had behoren te weerhouden. Dit geldt met name voor de door het hof vastgestelde eerdere samenwerking tussen [eiser] en [betrokkene 1] , die [eiser] een strafrechtelijke veroordeling heeft opgeleverd (rov. 5.8). Deze eerdere samenwerking, gezien in samenhang met de overige door het hof vastgestelde feiten, duidt erop dat [eiser] naar het oordeel van het hof heel goed wist wat het doel was van het bezoek aan BMW-dealer Ekris: het onrechtmatig verkrijgen van een BMW. [eiser] moest daar althans ernstig rekening mee houden. Hij behoorde dan ook de kans op het toebrengen van schade te voorzien.

3.19

Ik merk ten slotte nog op dat in de schriftelijke toelichting op p. 10-11 wordt aangevoerd dat de onderhavige zaak zich het beste laat vergelijken met een geval dat door de rechtbank ’s-Hertogenbosch is berecht en waarin groepsaansprakelijkheid nu juist niet werd aangenomen.^[34]Het ging in dat geval om een vordering van een drietal verzekeraars op een tiental gedaagden die door politie en justitie in verband waren gebracht met een groot aantal woninginbraken in Zuid-Nederland in de periode van eind mei 2003 tot en met februari 2005. De verzekeraars vorderden hoofdelijke veroordeling van de gedaagden tot vergoeding van de schade die zij hadden geleden in het kader van het vergoeden van de schade van verzekerden met een inboedelverzekering. De totale schade van de verzekeraars had betrekking op tachtig inbraken. De verzekeraars legden onder meer art. 6:166 BW Pro ten grondslag aan hun vordering. Deze vordering werd door de rechtbank afgewezen, onder andere met de overweging dat – kernachtig samengevat – het gegeven dat een gedaagde betrokken is geweest bij één of meer inbraken en banden onderhoudt met één of meer andere gedaagden, nog niet maakt dat die gedaagde aansprakelijk kan worden gehouden voor elke inbraak die elk van de andere gedaagden pleegt, en dus ook voor inbraken waar hij geen enkel aandeel in had.^[35]De vergelijking tussen het door de rechtbank ’s-Hertogenbosch berechte geval en deze zaak gaat evident mank. Zij loopt erop stuk dat, anders dan in dat geval, in de onderhavige zaak door het hof is vastgesteld dat [eiser] betrokken is geweest bij de concrete, schadeveroorzakende gedraging (het verduisteren van de BMW). De motivering van dit oordeel laat, als gezegd, niet te wensen over (randnummers 3.10, 3.13 en 3.18 hiervoor).

Slotsom

3.2

Alle klachten falen.

4.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Aansprakelijkheid voor schade door verduistering BMW op grond van groepsaansprakelijkheid art. 6:166 BW