ECLI:NL:PHR:2022:987

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer21/03512

Zitting1 november 2022

CONCLUSIE

E.J. Hofstee

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1998,

hierna: de verdachte

I.
Inleiding

Het gerechtshof 's-Hertogenbosch heeft de verdachte bij arrest van 3 augustus 2021 wegens 1 primair "poging tot doodslag" en 2 “diefstal, meermalen gepleegd”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zesendertig maanden, waarvan zes maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, met aftrek van het voorarrest. Het hof heeft daarbij de bijzondere voorwaarden gesteld zoals in het arrest omschreven en aan de reclassering opdracht gegeven tot het houden van toezicht op de naleving van deze bijzondere voorwaarden en de verdachte ten behoeve daarvan te begeleiden. Voorts heeft het hof de verdachte ter zake van het onder 1 primair bewezenverklaarde de bevoegdheid ontzegd motorrijtuigen te besturen voor de duur van 24 maanden. Daarnaast heeft het hof een in beslaggenomen personenauto verbeurdverklaard en de teruggave gelast van de in het arrest genoemde inbeslaggenomen voorwerpen. Tot slot heeft het hof ter zake van het onder 2 bewezenverklaarde beslist op de vordering van de benadeelde partij en aan de verdachte een schadevergoedingsmaatregel als bedoeld in art. 36f Sr opgelegd, een en ander zoals in het arrest bepaald.

Namens de verdachte heeft S.J. van der Woude, advocaat te Amsterdam, drie middelen van cassatie voorgesteld.

II.
Bewezenverklaring en bewijsvoering

3. Het hof heeft met betrekking tot feit 1 primair ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:

“hij op 31 december 2019 in de gemeente Venlo ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om [aangever] (brigadier van politie) opzettelijk van het leven te beroven met een personenauto met een aanzienlijke snelheid achteruit rijdend tegen de motor van voornoemde [aangever] aan is gereden, waardoor deze [aangever] ten val is gekomen en vervolgens onder de motor terecht is gekomen en vervolgens, terwijl deze [aangever] onder de motor lag, met motor en al een aantal meters over het wegdek achteruit is blijven rijden, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid.”

4. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

“
1. Het proces-verbaal van aangifte d.d. 1 januari 2020 (pg. 18-20) voor zover inhoudende als verklaring van aangever [aangever] :

Op 31 december 2019 was ik doende met de rechtmatige uitoefening van mijn ambt als brigadier van politie te Limburg-Noord. Ik was doende met de motorsurveillance voor het gebied Venlo. Ik reed op een opvallende dienstmotor en was gekleed in uniform. Op genoemde datum en tijdstip controleerde ik op de Tegelseweg te Venlo de bestuurder van de personenauto, merk Peugeot, type 206. Dit omdat de uitlaat van de personenauto stuk was en ik de bestuurder hierover wilde horen. Ik zag dat de bestuurder uiteindelijk voldeed aan het stopteken en ik parkeerde mijn dienstmotor, zette mijn helm af en deed mijn handschoenen uit. Ik had hiervoor de bestuurder kort, terwijl ik naast hem stond op mijn dienstmotor, aangesproken. Ik had hem hierbij ook aangekeken.

Op het moment dat ik naar de bestuurder liep, hoorde en zag ik dat deze veel gas gaf en wegreed. Ik zette snel mijn helm op en achtervolgde de bestuurder. Deze reed met hoge snelheid van mij weg. Ik zag dat de bestuurder rechtsaf de Professor Gelissensingel in reed. Ik had inmiddels mijn optische signalen en geluidssignalen in werking gesteld en had de stoptransparant met daarop: "Stop politie” nog in werking aan de voorzijde. Ik zag en hoorde dat de bestuurder met hoge snelheid de Professor Gelissensingel omhoog reed. Ik trok op mijn dienstmotor bij en ik gaf mijn bevindingen door aan de dienstdoende centralist van de regionale meldkamer. Ik zag dat de bestuurder boven op de Professor Gelissensingel zijn auto tot stilstand bracht en ik stopte op de dienstmotor een meter of 4 achter deze. Aldaar is een wegversmalling waardoor hij voor mij de weg blokkeerde en hij alleen maar rechtdoor kon.

Ik wilde afstappen maar zag dat de bestuurder plots, met heel veel motorgeronk, achteruit gereden kwam en zonder te stoppen tegen de voorkant van mijn dienstmotor botste. Hij deed dat met een aanloop van ongeveer 4 meter. Ik had dit niet verwacht en werd door de klap direct achteruitgeduwd met een flinke klap. Ik voelde deze klap in mijn gehele lichaam. Door de klap viel ik. De motor weegt in totaal bijna 300 kg en deze viel op zijn zijkant door de klap. Ik voelde dat ik met mijn hoofd op het wegdek viel. Ik voelde een klap door mijn hoofd gaan. Ik viel op het wegdek, met mijn been onder de motor. Ik hoorde en voelde dat de bestuurder achteruit bleef rijden. Ik zag dat het rechterachterwiel van de auto omhoogkwam en ik werd met motor en al een meter of tien achteruit gedrukt. Ik voelde mij over het wegdek schuren en ik was machteloos, ik lag op het wegdek, onder de motor klem en hoorde het ronken van de auto.

Ik schreeuwde naar de bestuurder, maar hoorde alleen het gas geven van de auto. Ik kon niet wegkomen, maar doordat de motor op de zogenaamde valbeugel viel en zodoende schuin naar de auto lag reed de auto op de motor en niet op mij. Ik hoorde het krassen van de motor op/in het wegdek.

2. Het proces-verbaal van verhoor d.d. 12 januari 2020 (pg. 78-82) voor zover inhoudende als weergave van het verhoor van getuige [betrokkene 1] :

V: Vraag verbalisant

A: Antwoord getuige

A: Ik liep op die dag 31 december 2019 samen met mijn vriend over de dijk aan de Professor Gelissensingel (het hof begrijpt: te Venlo) in de richting van de Eindhovenseweg. Ineens hoorden wij beiden een auto met een hard geluid aan komen rijden. Deze auto kwam van achter ons en reed dus in dezelfde richting als wij liepen. Mijn vriend zei nog dat die auto de bocht met die snelheid nooit zou halen. Iets verderop zit namelijk een bocht in de weg. Het viel mij dus op dat die auto een heel hard geluid maakte. Toen zag ik dat een motorrijder (een politiemotor) deze auto achtervolgde.

V: Wat was de afstand tussen de auto en de politiemotor op het moment dat beiden stilstonden, net vóór de aanrijding?

A: In eerste instantie had die auto best wel veel afstand maar toen hij moest remmen voor die bocht toen kwam die motorrijder best dicht bij. Dus ik denk dat de motorrijder best dichtbij heeft gestaan toen die bestuurder met zijn auto achteruit reed.

V: Wat zag je vervolgens?

A: Ik riep toen “what the fuck gaat die nu in zijn achteruit”? Ik zag dat die auto achteruit reed en daar reageerde ik op. Ik zag alleen dat die auto achteruit reed.

V: Waar bleef die auto na de aanrijding?

A: Die is doorgereden en die is op het einde naar links gegaan bij de stoplichten.

3. Het proces-verbaal VerkeersOngevallenAnalyse d.d. 22 januari 2020, BHV-nummer 2019205783, opgemaakt op ambtseed c.q. ambtsbelofte door [verbalisant 1] , brigadier van politie en [verbalisant 2] , hoofdagent van politie van de Eenheid Limburg, Forensische Opsporing, afdeling VerkeersOngevallenAnalyse, locatie Venlo (p. 94-118), voor zover inhoudende als relaas van verbalisanten:

(pg. 97)

Op de Professor Gelissensingel te Venlo was een personenauto, Peugeot, met een als zodanig herkenbare politievoertuig, motorfiets, BMW, gebotst. De bestuurder van de Peugeot had na het ongeval met zijn voertuig de plaats van het ongeval verlaten. Volgens opgave waren bij dit ongeval de volgende voertuigen betrokken: personenauto, merk Peugeot, type 206, kleur zwart, kenteken [kenteken 1] , motorfiets, merk BMW, type R1200 RT, kenteken [kenteken 2] (herkenbaar politievoertuig).

(pg. 98)

Het verkeersongeval had plaatsgevonden op de Professor Gelissensingel, gelegen binnen de als zodanig aangeduide bebouwde kom van Venlo, in de gemeente Venlo. De Professor Gelissensingel heeft zijn verloop van de Eindhovenseweg naar de Tegelseweg en vice versa. Het ongeval vond gezien in de richting van de Eindhovenseweg plaats in een bocht naar rechts van de Professor Gelissensingel. De rijbaan van de Professor Gelissensingel was ter plaatse verdeeld in twee rijstroken die van elkaar waren gescheiden middels een verhoogde middenberm. De rijstrook bestemd voor het verkeer in de richting van de Eindhovenseweg had ter plaatse een breedte van circa 3,4 meter. Naast de rijbaan lag aan de rechterzijde een verhoogde grasberm.

(pg.104)

De BMW was aan de voorzijde beschadigd. De kuip was ontzet en het spatbord van het voorwiel was beschadigd en deels afgebroken. De rechterzijde van de BMW had recente krasschades aan de valbeugels.

(p. 109)

De achterzijde van de Peugeot was gedeukt aan de onderzijde van de bumper. Op de achterzijde van de bumper, boven deze schade, werden recente vegen aangetroffen. De achterklep was gedeukt links van de kentekenplaat. De onderzijde van de kenteken-plaathouder was beschadigd.

(pg. 110)

In de schade aan de onderzijde van de bumper werd in de vuilafzetting een aftekening van een band aangetroffen. In de aftekening zaten kenmerken van het profiel van een band.

(pg. 111)

De kunststof kentekenplaathouder was aan de onderzijde beschadigd. Een deel van de rand was afgebroken. Aan de breukrand werd een roodkleurig fragment van kennelijk een plakfolie aangetroffen. Het materiaal en de kleur van dit fragment kwamen optisch overeen met het materiaal en de rode kleur van de folie van de striping op de kuip van de BMW. De kentekenplaat vertoonde een lichte schade aan de onderzijde. Op het plaatwerk tussen de kentekenplaat en de bumper werd een veegspoor aangetroffen met daarin kleine roodkleurige fragmenten. De rode kleur kwam optisch overeen met de rode kleur van de striping van de kuip van de BMW.

Op de bumper, schuin links onder de hiervoor benoemde sporen, werden recente kras- en veegsporen aangetroffen, welke hun verloop hadden schuin links naar beneden. In deze sporen werd een roodkleurige aftekening aangetroffen. De roodkleurige aftekening kwam eveneens optisch overeen met de rode kleur van de striping van de kuip van de BMW.

(pg. 115)

Toedracht, oorzaak en gevolg

Gezien de vorm en afmeting van de schades aan de onderzijde van de bumper aan de achterzijde van de Peugeot kan gesteld worden dat deze overeenkomen met de vorm en afmeting van de band aan de voorzijde van de BMW. Gezien deze schades is de achterzijde van de Peugeot met de voorzijde van de BMW gebotst, waarbij beide voertuigen zich in een min of meer rechte lijn achter elkaar bevonden.

Gelet op de aangetroffen sporen op de achterzijde van de Peugeot is het waarschijnlijk dat deze sporen zijn afgetekend gedurende het naar rechts omvallen van de BMW na de onderlinge aanrijding in voornoemde botsverhouding. Bij dit naar rechts omvallen van de BMW braken de kunststof delen van de kentekenplaathouder en de voor-onderzijde van de kuip van de BMW los en vielen op de plaats van het ongeval op het wegdek.

Gezien de aftekening van de bandensporen, de krassporen en de sporen van stortmodder kon verder worden vastgesteld dat de botsplaats was gelegen kort voorbij de aanvang van de bandensporen, dit gezien vanuit de richting van de Eindhovenseweg. De BMW viel vervolgens naar rechts op het wegdek en werd liggend achterwaarts voortgeduwd in de richting van de Tegelseweg, dit over een afstand van ongeveer 8,6 meter. Hieruit volgt dat de Peugeot achteruit rijdend tegen de BMW was gebotst. Gelet op de massa van de BMW in combinatie met de afstand waarover deze achterwaarts was voortgeduwd kan gesteld worden dat er na de aanrijding sprake was van het uitblijven van een onmiddellijke reactie van de bestuurder van de Peugeot en was er sprake geweest van het aanhoudend achterwaarts voortduwen van de BMW. De bestuurder van de Peugeot reed derhalve achteruit in de richting van de Tegelseweg over de rijstrook bestemd voor het verkeer in de richting van de Eindhovenseweg.

Gelet op de aftekening van de bandensporen en de afstanden tussen de uitersten van de bandensporen en de krassporen kan gesteld worden dat de bandensporen waren getekend door de banden van de voorwielen van de Peugeot. Omdat de bandensporen aan de zijde van de Tegelseweg enigszins dikker waren getekend, is het waarschijnlijk dat de Peugeot vanaf dat punt, dat wil zeggen na de aanrijding en het voortduwen van de BMW, sterk accelererend voorwaarts was weggereden in de richting van de Eindhovenseweg.

Gezien de schade aan de achterzijde van de Peugeot en de massa en afstand van het achterwaarts voortduwen van de BMW kan gesteld worden dat de bestuurder van de Peugeot een aanrijding in ieder geval opgemerkt moet hebben.

4. Het proces-verbaal ter terechtzitting in eerste aanleg, d.d. 15 april 2020, voor zover inhoudende als verklaring van de verdachte:

Het gebeuren met de motoragent vond plaats op oudejaarsavond (naar het hof begrijpt: 2019). Ik ben twee keer gestopt. Ik wilde niet op oudejaarsavond vast komen te zitten, daarom ben ik weggereden. Ik ben doorgereden. De motoragent reed achter mij aan. Ik bleef rijden met de motoragent achter mij aan. Ik ben toen een wegversmalling ingereden. Ik ben goed bekend ter plaatse en heb de auto tot stilstand gebracht. De motoragent kon mij daar niet inhalen. Toen ben ik achteruit gereden. Toen ik de botsing voelde (...) Ik had een motoragent aangereden. Ik heb de agent geraakt en ben daarna weggereden en heb hem achtergelaten.

5. Het proces-verbaal ter terechtzitting in eerste aanleg, d.d. 29 juni 2020, voor zover inhoudende als verklaring van de verdachte:

Het is juist dat ik op 31 december 2019 in de gemeente Venlo de bestuurder was van de Peugeot. Ik gaf gas en later bij de wegversmalling bij het gemeentehuis zag ik de politieagent achter mij. Ik kan mij vaag herinneren dat ik achteruit reed en dat ik een tik hoorde die boven het harde geluid van mijn auto uitkwam. Ook kan ik mij herinneren dat ik wist dat de motoragent achter mij reed, omdat ik blauwe zwaailichten heb gezien. Het zou kunnen dat ik 8,6 meter achteruit ben gereden.”

5. De bewijsoverweging van het hof houdt in dit verband in:

“De beslissing dat het bewezenverklaarde door de verdachte is begaan, berust op de feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen in onderlinge samenhang beschouwd.

[…]

Door de verdediging is vrijspraak bepleit van de onder 1 primair tenlastegelegde poging tot doodslag. Daartoe is door de raadsvrouw van de verdachte het volgende aangevoerd. Van bloot opzet is geen sprake aangezien de verdachte nimmer de intentie heeft gehad om de motoragent [aangever] dood te rijden. Weliswaar heeft de verdachte gevaarlijk rijgedrag vertoond, maar dit gedrag dient te worden beoordeeld naar de uiterlijke verschijningsvorm daarvan. De verdachte is vanuit stilstand met zijn auto achteruit gereden en heeft daarbij de motoragent, die op korte afstand achter zijn auto stond, geraakt. Er was geen sprake van een hoge snelheid en de verdachte is niet frontaal op de motoragent ingereden. De snelheid kan niet goed worden beoordeeld omdat het geluid van het ronken van de motor zou kunnen zijn versterkt doordat de uitlaat ontbrak. Het geluid zegt derhalve niets over de snelheid waarmee de verdachte achteruit zou zijn gereden, aldus de raadsvrouw van de verdachte. Evenmin is er sprake van opzet in voorwaardelijke zin op de dood van de motoragent. Allereerst is er geen sprake geweest van een aanmerkelijke kans op de dood als gevolg van het gedrag van de verdachte. Daarbij moet worden gekeken naar de omstandigheden van het geval. Het slachtoffer was een ervaren motoragent met fysieke en psychische capaciteiten om adequaat te reageren, zijn hoofd was beschermd door de helm die hij droeg en de motor was voorzien van valbeugels. De verdachte is vanuit stilstand achteruit gereden, terwijl niet vast te stellen is dat dat met een hoge snelheid gebeurde, en de motoragent stond op korte afstand van de auto van de verdachte, een oud en klein model Peugeot. Het slachtoffer kon meteen opstaan en de motor had weinig schade opgelopen. Dit wijst er ook op dat er geen aanmerkelijk kans was op de dood van het slachtoffer.

Voorts is het gedrag van de verdachte geen gedrag dat moet worden aangemerkt in de zin van dat het niet anders kan zijn dan dat hij de kans op de dood willens en wetens heeft aanvaard. De verdachte was in paniek en wilde uit de situatie weg. De bijrijder was tevoren aan het schreeuwen geweest, de verdachte reed zonder rijbewijs en was onder invloed. Vanuit die paniek heeft de verdachte gehandeld en hij heeft daarmee niet het oog gehad op het uit de weg ruimen van de agent om zo weg te kunnen komen. Van een bewuste aanvaarding daarvan is geen sprake.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Het hof is van oordeel dat de zijdens verdachte bepleite vrijspraak van het onder 1 primair tenlastegelegde feit wordt weersproken door de hiervoor weergegeven bewijsmiddelen in onderlinge samenhang bezien. Het hof heeft, gelet op het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep, geen reden om aan de juistheid en de betrouwbaarheid van die bewijsmiddelen te twijfelen.

Met de advocaat-generaal en de verdediging is het hof van oordeel dat uit de bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat de verdachte de intentie heeft gehad om de motoragent [aangever] dood te rijden. Daarvan is niet gebleken en van vol opzet is dan ook geen sprake.

Het hof stelt voorop dat voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg – zoals hier de dood van de motoragent – aanwezig is indien de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat dit gevolg zal intreden.

De beantwoording van de vraag of een gedraging de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg in het leven roept, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Daarbij komt betekenis toe aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht. Het zal in alle gevallen moeten gaan om een kans die naar algemene ervaringsregelen aanmerkelijk is te achten.

Voor de vaststelling dat de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan zo'n kans is niet alleen vereist dat de verdachte wetenschap heeft van de aanmerkelijke kans dat het gevolg zal intreden, maar ook dat hij die kans ten tijde van de gedraging bewust heeft aanvaard (op de koop toe heeft genomen).

Uit het strafdossier en het verhandelde ter terechtzitting blijkt het volgende.

Op oudejaarsavond 31 december 2019 is de verdachte als bestuurder van een Peugeot 206 door motoragent [aangever] , die die avond in functie was, gewezen op zijn kapotte uitlaat en aan de kant gezet. Hij deelde de verdachte mede dat hij met zijn auto ergens anders, waar het veiliger was, moest gaan staan. In plaats van gehoor te geven aan die mededeling, is de verdachte gevlucht voor de motoragent, dit terwijl de agent – getuige diens schriftelijke slachtofferverklaring in eerste aanleg – de verdachte al direct had laten weten hem geen boete te zullen geven. De motoragent is achter hem aangereden waarbij hij blauwe zwaailichten voerde en de verdachte heeft dat, blijkens zijn verklaring, ook gezien. De verdachte is desondanks met hoge snelheid door blijven rijden. Op de Tegelseweg is de verdachte ter hoogte van de aldaar ter plaatse aanwezige wegversmalling gestopt en is hij achteruit gereden op het moment dat de motoragent achter verdachte was gestopt en wilde afstappen, terwijl verdachte wist dat de motoragent zich achter hem bevond. De verdachte heeft verklaard dat hij boven het harde geluid van de auto uit, een tik hoorde. Desondanks is de verdachte in zijn achteruit door blijven rijden.

De motoragent is doordat de verdachte achteruit is gereden geraakt en met zijn motor gevallen. Verdachte heeft de botsing gevoeld en was zich ervan bewust dat hij de motoragent had aangereden. Blijkens de Verkeers Ongevallen Analyse is de motor over een afstand van 8,6 meter achteruit geschoven door de auto van de verdachte, terwijl de motoragent onder zijn motor klem lag. Bij het achteruit blijven doorrijden is de auto van de verdachte zelfs met het rechterachterwiel omhoog gekomen en heeft de verdachte met zijn auto de politiemotor met een gewicht van 300 kilo, waar de motoragent onder lag, achteruit gedrukt.

Het hof stelt vast dat de motoragent zich op korte afstand midden achter de auto van de verdachte bevond en dat de verdachte zich daarvan ook bewust was. Hij werd immers achtervolgd door de motoragent en zag de blauwe zwaailichten achter zich, ook nog op het moment dat hij bij de wegversmalling aankwam alwaar hij vervolgens achteruit reed. De verdachte is desondanks achteruit gereden en heeft daarbij de motoragent aangereden die daardoor ten val kwam en onder zijn motor terecht is gekomen. De aangever heeft over de snelheid van de auto verklaard dat de verdachte plots en in volle vaart achteruit reed. Hoewel de exacte snelheid niet kan worden vastgesteld en ook het geluid van de auto, vanwege de ontbrekende uitlaat, niet doorslaggevend kan zijn, is het hof van oordeel dat het achteruit rijden met enige vaart moet hebben plaatsgevonden en aldus niet stapvoets is geweest.

De verdachte heeft een harde tik gehoord, boven het geluid van de motor uit, en wist van de botsing met de motoragent, maar is desondanks over een afstand van bijna 9 meter achteruit door blijven rijden, terwijl de motoragent met zijn motor deels onder zijn auto op de grond lag.

Met deze gedragingen heeft de verdachte naar het oordeel van het hof willens en wetens de kans aanvaard dat hij de motoragent dodelijk zou verwonden. Met de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat de kans op dodelijk letsel ook aanmerkelijk is geweest. Een motorrijder is immers een kwetsbare verkeersdeelnemer. Dat de agent een helm droeg, de motor valbeugels had en dat diens letsel achteraf meeviel, maakt dat niet anders. Hetgeen de raadsvrouw heeft aangevoerd ten aanzien van de geoefendheid van de motoragent, doet daar evenmin aan af.

De politiemotor met valbeugel heeft de klap van de auto, een Peugeot 206 van een zeker gewicht, opgevangen en daardoor is voorkomen dat de auto over de motoragent heen is gereden met alle gevolgen van dien. Maar zelfs in deze situatie had de motoragent dodelijk gewond kunnen raken omdat de verdachte met zijn auto deze motor meters achteruit heeft geschoven. Vitale en onbeschermde delen van het lichaam hadden daarbij geraakt kunnen worden door de auto dan wel door de motor, met mogelijk de dood tot gevolg. Naar hun uiterlijke verschijningsvorm kunnen deze gedragingen van de verdachte derhalve worden aangemerkt als zozeer op de dood gericht te zijn dat het, behoudens aanwijzingen voor het tegendeel, niet anders kan zijn geweest dan dat verdachte willens en wetens de aanmerkelijke kans op dat gevolg heeft aanvaard. Van dergelijke aanwijzingen is het hof niet gebleken.”

III.
Het eerste middel en de bespreking daarvan

Het middel

6. Het eerste middel behelst de klacht dat de bewezenverklaring van feit 1 primair onvoldoende met redenen is omkleed omdat het hof voor het bewijs daarvan gebruik heeft gemaakt van het proces-verbaal VerkeersOngevallenAnalyse van 22 januari 2020, waarvan delen conclusies bevatten die de betrokken opsporingsambtenaren “op grond van hun waarnemingen hebben getrokken als waren zij benoemd als deskundigen”, terwijl uit het arrest of uit het proces-verbaal van de terechtzitting niet blijkt dat deze opsporingsambtenaren op enig moment als deskundigen zijn benoemd en evenmin dat het hof hun deskundigheid heeft onderzocht en vastgesteld.

Juridisch kader

7. De volgende wettelijke bepalingen zijn van belang:

- Art. 51i Sv

“1. Op de wijze bij de wet bepaald wordt een deskundige benoemd met een opdracht tot het geven van informatie over of het doen van onderzoek op een terrein, waarvan hij specifieke of bijzondere kennis bezit.

2. Bij de benoeming worden de opdracht die ten behoeve van het onderzoek in de strafzaak moet worden vervuld en de termijn binnen welke de deskundige het schriftelijk verslag uitbrengt, vermeld.

3. Aan de deskundige wordt tevens opgedragen naar waarheid, volledig en naar beste inzicht verslag uit te brengen.

[…]”

- Art. 51k Sv

“” 1. Er is een landelijk openbaar register van gerechtelijke deskundigen, dat wordt beheerd op bij algemene maatregel van bestuur te bepalen wijze. Bij deze algemene maatregel van bestuur wordt het orgaan ingesteld dat met deze taak wordt belast.

2. Bij benoeming van een deskundige die niet is opgenomen in het register, bedoeld in het eerste lid, wordt gemotiveerd op grond waarvan hij als deskundige wordt aangemerkt.”

- Art.51l Sv

“1. De deskundige brengt aan zijn opdrachtgever een met redenen omkleed verslag uit. Hij geeft daarbij zo mogelijk aan welke methode hij heeft toegepast, in welke mate deze methode en de resultaten daarvan betrouwbaar kunnen worden geacht en welke bekwaamheid hij heeft bij de toepassing van de methode.

2. Het verslag wordt schriftelijk uitgebracht, tenzij de rechter bepaalt dat dit mondeling kan geschieden.

3. De deskundige verklaart het verslag naar waarheid, volledig en naar beste inzicht te hebben opgesteld. Het verslag is gebaseerd op wat zijn wetenschap en kennis hem leren omtrent datgene wat aan zijn oordeel onderworpen is.”

- Art. 339 Sv Pro

“1. Als wettige bewijsmiddelen worden alleen erkend:

[…]

5°. schriftelijke bescheiden.”

- Art. 343 Sv Pro

“Onder verklaring van een deskundige wordt verstaan zijn bij het onderzoek op de terechtzitting afgelegde verklaring over wat zijn wetenschap en kennis hem leren omtrent datgene wat aan zijn oordeel onderworpen is, al dan niet naar aanleiding van een door hem in opdracht uitgebracht deskundigenverslag.”

- Art. 344 Sv Pro

“1. Onder schriftelijke bescheiden worden verstaan:

2°.processen-verbaal en andere geschriften, in den wettelijken vorm opgemaakt door colleges en personen, die daartoe bevoegd zijn, en behelzende hunne mededeeling van feiten of omstandigheden, door hen zelf waargenomen of ondervonden;

[…]

4°. verslagen van deskundigen met het antwoord op de opdracht die aan hen is verleend tot het verstrekken van informatie of het doen van onderzoek, gebaseerd op wat hun wetenschap en kennis hen leren omtrent datgene wat aan hun oordeel onderworpen is.

5°. alle andere geschriften; doch deze kunnen alleen gelden in verband met den inhoud van andere bewijsmiddelen.”

8. Ingevolge art. 339, eerste lid aanhef en onder 5⁰, Sv worden schriftelijke bescheiden als wettelijke bewijsmiddelen erkend. Deze categorie wordt in art. 344 Sv Pro nader onderverdeeld. Door opsporingsambtenaren opgemaakte processen-verbaal vallen onder art. 344, eerste lid aanhef en 2⁰, Sv. Alleen voor het bewijs kan worden gebruikt hun proces-verbaal voor zover daarin feiten en omstandigheden zijn gerelateerd die zij zelf hebben waargenomen of ondervonden. Conclusies of gevolgtrekkingen hebben hier geen bewijswaarde. Waarnemingen en conclusies lopen evenwel soms in elkaar over waardoor zij niet scherp van elkaar te onderscheiden zijn. Bovendien krijgt een waarneming niet zelden haar betekenis binnen een algemeen kader van kennis en ervaring. Daarbij komt dat de een over een breder arsenaal aan kennis en ervaring beschikt dan de ander. De Hoge Raad verwoordt dit verschil aldus: de mate waarin iemand feiten en omstandigheden zelf kan waarnemen en ondervinden, is afhankelijk van de omvang van zijn ervaring en van zijn op aanleg en ervaring berustend onderscheidings- en combinatievermogen.^[1]Om die reden kan worden gezegd dat een verslag van een ‘deskundige getuige’ in voorkomende gevallen een bepaalde bewijskracht heeft en dat van een leek niet of nauwelijks.

9. De aanduiding ‘deskundige getuige’ dient te worden onderscheiden van de kwalificatie ‘deskundige’. Een ‘deskundige getuige’ is nog geen deskundige in de zin van de wet. Weliswaar ontbreekt in de wet een definitie van het begrip deskundige, maar wel kan uit de hierboven aangehaalde wettelijke bepalingen worden afgeleid dat het daarbij gaat om een persoon die op zijn of haar terrein over specifieke of bijzondere kennis beschikt en zijn of haar oordeel baseert op wat zijn of haar wetenschap en kennis hem of haar leren. Het verslag van een deskundige wordt in dienovereenkomstige zin genoemd in onderdeel 4⁰ van het eerste lid van art. 344 Sv Pro. In verslagen en rapporten van deskundigen zijn conclusies en gevolgtrekkingen op hun specifieke terrein (vanzelfsprekend) toegelaten.

10. Complexe en/of ernstige verkeersongevallen worden regelmatig geanalyseerd door daarin gespecialiseerde medewerkers van de Forensische Opsporing. Bij een Verkeersongevallenanalyse (hierna: VOA) is niet zelden sprake van een onderzoek op de plaats van het ongeval. Dat onderzoek betreft dan bijvoorbeeld de voertuigen die bij het verkeersongeval betrokken zijn, alsook een reconstructie en analyse van hetgeen heeft plaatsgevonden.^[2]De bevindingen worden neergelegd in een verslag dat in de praktijk veelal wordt aangeduid als proces-verbaal van bevindingen. Daar kunnen echter kanttekeningen bij worden geplaatst, zoals ook Hoving in een lezenswaardige publicatie heeft uiteengezet.^[3]Een VOA of een soortgelijke verslag van technische opsporingsambtenaren beperkt zich namelijk doorgaans niet tot eigen waarnemingen en ondervindingen, maar includeert nogal eens conclusies van hen, ofschoon zij geen deskundigen in de zin van de wet zijn. Hun verslagen kunnen voor zover het om zelf getrokken conclusies gaat dus strikt genomen niet worden aangemerkt als proces-verbaal van bevindingen als bedoeld in art. 344, eerste lid aanhef en onder 2⁰, Sv en evenmin als een deskundigenverslag als bedoeld in onderdeel 4⁰ van die bepaling.^[4]

11. Bij de totstandkoming van de Wet deskundige in strafzaken^[5]heeft de toenmalige minister van Justitie Hirsch Ballin het technisch opsporingsonderzoek, dat gewoonlijk binnen de politieorganisatie wordt verricht en mede onder het gezag van de officier van justitie ressorteert, kennelijk niet onder de noemer deskundigenonderzoek willen plaatsen.^[6]Ook in de OM-aanwijzing technisch opsporingsonderzoek/deskundigenonderzoek^[7]worden het technisch opsporingsonderzoek en het deskundigenonderzoek uit elkaar gehouden. Het technisch opsporingsonderzoek wordt daarin gedefinieerd als “onderzoek dat tot het domein van de opsporingsinstanties behoort”. Een opsomming van zulke onderzoeken volgt in de bij die aanwijzing behorende bijlagen 1, 2 en 3. Daaronder bevindt zich het consult verkeersongevallenonderzoek en het onderzoek naar verkeersongevallen en voertuigen.

12. Dat het technisch opsporingsonderzoek niet als deskundigenonderzoek wordt aangemerkt waardoor de voorschriften van art. 51i-51m Sv buiten toepassing blijven, heeft enkele consequenties. Zo geldt niet de informatieplicht van art. 150a, eerste lid, Sv waarbij de verdediging in kennis wordt gesteld van de aan de deskundige verleende opdracht en de uitslag daarvan. Bij een deskundigenonderzoek is dat wel het geval. Bovendien komen dan aan de verdachte rechten toe. Hij kan in deze context een verzoek doen tot aanvullend onderzoek (met een aanwijzing omtrent het uit te voeren onderzoek) of tot een tegenonderzoek. Zijn rechten in dit verband hebben dus (onder meer) betrekking op de notificatie van de onderzoeksresultaten, zijn betrokkenheid bij de opzet en omvang van het onderzoek en de mogelijkheid van tegenonderzoek. Worden opsporingsambtenaren die specialistisch technisch opsporingsonderzoek zoals een VOA uitvoeren overeenkomstig de wet als deskundige benoemd, dan zijn die rechten voor de verdachte gewaarborgd. Daar staat echter als mogelijk bezwaar tegenover dat de deskundige als hier bedoeld het onderzoek onafhankelijk verricht en gebonden is aan de gedragscode van het Nederlands Register Gerechtelijk Deskundigen, terwijl de technisch opsporingsambtenaar operationeel veelal onder het gezag van anderen te werk gaat.^[8]

13. Vóórdat de Wet deskundige in strafzaken in werking trad, liet de Hoge Raad het gebruik van het proces-verbaal van een technisch opsporingsambtenaar waarin ook conclusies waren opgenomen toe door het op te vatten “als een verslag van deskundigen in de zin van art. 344 eerste Pro lid aanhef en onder 4e (oud, AG) Sv”. Als zodanig kon de feitenrechter dit geschrift tot het bewijs doen medewerken”.^[9]In het arrest van 12 januari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK8831 stond de Hoge Raad toe het op ambtseed/ambtsbelofte opgemaakte “proces-verbaal, voor zover het mededelingen van deskundige aard betreft, tot het bewijs te bezigen als een verslag van een deskundige” nadat de verbalisanten die het proces-verbaal hadden opgesteld ter terechtzitting behalve als getuige ook als deskundige waren beëdigd, het hof ieders specifieke deskundigheid had onderzocht en hun verklaring van gelijke inhoud en strekking was als het proces-verbaal. In HR 29 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP3851 lag de zaak anders en casseerde de Hoge Raad wél. De technisch opsporingsambtenaar die onderzoek naar een verkeersongeval had verricht, was ter ’s hofs terechtzitting als getuige gehoord, maar zijn (concluderende) mededelingen waren aangemerkt als van deskundige aard. Voor dat laatste had hij echter door het hof op zijn specifieke deskundigheid onderzocht en als deskundige beëdigd en gehoord moeten worden. Het proces-verbaal van de terechtzitting hield niet in dat zulks was geschied. Ik merk voorts op dat de inhoud van de verklaring van de technisch opsporingsambtenaar op de terechtzitting door de verdediging was betwist.

14. Thans zijn bewijsrechtelijk verschillende opties denkbaar wanneer sprake is van een proces-verbaal VOA waarin tevens conclusies en gevolgtrekkingen van een technisch opsporingsambtenaar vermeld staan. De meest zuivere is het geval waarin deze opsporingsambtenaar ter zitting de hoedanigheid van deskundige gegeven kan worden. Zijn verbale verslag kan dan als deskundigenverklaring in de zin van art. 343 Sv Pro worden aangemerkt (aangenomen dat de opsporingsambtenaar als deskundige bij de inhoud van zijn verslag blijft). Een alternatief dat (zoals gezegd) van de mate van deskundigheid afhangt, is dat de opsteller van het technisch proces-verbaal wordt beschouwd als ‘deskundige getuige’.^[10]Een laatste mogelijkheid wordt geboden door art. 344, eerste lid onderdeel 5⁰, Sv: het technisch proces-verbaal is een “ander” (vormvrij) geschrift dat overeenkomstig die bepaling voor het bewijs wordt gebruikt in verband met de inhoud van andere bewijsmiddelen. Het bepaalde in dat onderdeel fungeert in deze variant als bewijsrechtelijk vangnet zodat voor het bewijs van zo een proces-verbaal gebruikgemaakt kan worden.^[11]

Bespreking van het middel

15. Wat betreft bewijsmiddel 3 hebben de verbalisanten in hun proces-verbaal ‘VerkeersOngevallenAnalyse’ d.d. 22 januari 2020 onder het hoofd ‘Toedracht, oorzaak en gevolg’ enkele conclusies getrokken uit hetgeen zij kennelijk hebben waargenomen omtrent bandensporen, schade aan de auto (Peugeot) van de verdachte, schade aan de motorfiets (BMW) van de betrokken agent, de afstand waarover de motorfiets achterwaarts is geduwd en de wijze waarop de auto van de verdachte is weggereden.

16. De steller van het middel betoogt dat uit het arrest en het proces-verbaal van de terechtzitting niet blijkt dat deze opsporingsambtenaren zijn benoemd als deskundigen (als bedoeld in art. 51i Sv), noch dat het hof ter terechtzitting hun deskundigheid heeft onderzocht en vastgesteld.

17. Ik meen primair dat het middel op een verkeerde lezing van het arrest en de door het hof tot het bewijs gebezigde bewijsmiddelen is gegrond. Daaruit blijkt namelijk geenszins dat het hof het proces-verbaal VOA van de bedoelde verbalisanten als een verslag in de zin van art. 344, eerste lid aanhef en onderdeel 4°, Sv heeft opgevat en gebruikt. Naar het mij voorkomt heeft het hof dat proces-verbaal aangemerkt als een ‘ander geschrift’ als bedoeld in art. 344, eerste lid aanhef en onderdeel 5°, Sv en, naar deze bepaling voorschrijft, bezien in het licht van de overige bewijsmiddelen. Ik wijs erop dat het hof in zijn bewijsoverweging vooropstelt dat zijn beslissing dat het bewezenverklaarde door de verdachte is begaan op de feiten en omstandigheden berust als vervat in de genoemde bewijsmiddelen in onderlinge samenhang beschouwd. De conclusies die de verbalisanten op grond van hun waarnemingen in het proces-verbaal VOA hebben getrokken vinden steun in de overige bewijsmiddelen (de verklaring van de aangever, de verklaring van de getuige en de verklaringen van de verdachte). Zo blijkt ook uit die overige bewijsmiddelen dat i) de achterzijde van de Peugeot gebotst is tegen de voorzijde van de BMW, ii) de BMW over een afstand van een achttal meters (een meter of tien volgens de aangever) achterwaarts werd geduwd terwijl een onmiddellijke reactie van de bestuurder van de Peugeot uitbleef en iii) de verdachte gelet op de massa van de motorfiets, de afstand van het achterwaarts duwen van de motorfiets, het voelen van de botsing en het horen van een tik bovenuit het harde geluid van de Peugeot de onderhavige botsing opgemerkt moet hebben.

18. Dat betekent dat het middel feitelijke grondslag mist en mitsdien niet tot cassatie kan leiden.

19. Indien de Hoge Raad mij daarin niet kan volgen en tot het oordeel komt dat het hof wél ten onrechte het proces-verbaal VOA als een deskundigenverslag als bedoeld in art. 344, eerste lid aanhef en onderdeel 4°, Sv in de bewijsvoering heeft betrokken, meen ik subsidiair dat het middel niet tot cassatie kan leiden bij gebrek aan belang. In dat geval laat het proces-verbaal zich namelijk alsnog rangschikken onder een “ander geschrift” als bedoeld in art. 344, eerste lid aanhef en onderdeel 5°, Sv. Ik merk daarbij op dat uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep niet blijkt dat de deskundigheid van de opsporingsambtenaren, voor zover gezegd kan worden dat het hof deze heeft aangenomen, dan wel de inhoud van het VOA-verslag van de verbalisanten door de verdediging is betwist.

20. Het middel faalt hoe dan ook.

IV.
Het tweede middel en de bespreking daarvan

21. Het tweede middel keert zich met twee klachten tegen de bewezenverklaring: uit de door het hof gebruikte bewijsmiddelen zou niet kunnen volgen i) dat de verdachte met een
aanzienlijkesnelheid achteruit is gereden en ii) dat het opzet van de verdachte – in voorwaardelijke vorm – gericht was op de geenszins als denkbeeldig te verwaarlozen kans dat de aangever het leven zou verliezen. De bewezenverklaring is volgens de steller van het middel daarom onvoldoende met redenen omkleed. Deze klachten lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.

22. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 20 juli 2021 heeft de raadsvrouw onder meer het volgende aangevoerd:

“De vraag die dan naar voren komt is of er sprake was van voorwaardelijk opzet. Heeft de aanmerkelijk kans op de dood van [aangever] bestaan? Uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgen geen algemene regels, maar daaruit blijkt volgens mij wel dat het gaat om de omstandigheden van het geval. De aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Casuïstisch dus. De situatie in de onderhavige zaak was als volgt. Het slachtoffer was een ervaren motoragent. Ik wil niets afdoen aan de ernst van het verhaal en ik wil ook het slachtoffer niet tegen de haren in strijken maar hij was ervaren en beschikte over de fysieke en psychische capaciteiten om adequaat te reageren. Het meest kwetsbare deel, het hoofd van het slachtoffer, was beschermd door een helm en er waren valbeugels op de motor die de ergste klap konden opvangen. De snelheid waarmee mijn cliënt heeft gereden is niet komen vast te staan. Dat hij te hard heeft gereden staat niet vast en uit het dossier zijn zelfs contra-indicaties daarvoor af te leiden. Dat mijn cliënt eerder te hard heeft gereden doet daar niet aan af.

Mijn cliënt reed in een oude kleine Peugeot, vanuit stilstand en over een korte afstand, achteruit. De advocaat-generaal heeft het over meesleuren maar dat verandert niets aan de beoordeling van de aanmerkelijke kans. De weg was vrij en de motoragent stond in het midden van de weg. Hij werd voortgeschoven. Dat is wel laakbaar gedrag maar het levert geen aanmerkelijke kans op de dood op. Het is de vraag of het geluid van het ronken van de motor een goede beoordeling van de snelheid is waarmee mijn cliënt achteruit is gereden. Dit geluid kan juist zijn versterkt omdat de uitlaat ontbrak. Gelukkig kon [aangever] meteen opstaan en ook de motor had weinig schade. Er is geen sprake van een aanmerkelijke kans op de dood en evenmin van een bewuste aanvaarding daarvan. Mijn cliënt was in paniek. De passagier was aan het schreeuwen. Mijn cliënt reed zonder geldig rijbewijs en hij was onder invloed. In die situatie heeft hij niet bewust geoordeeld dat iemand dood ging en ook kan niet worden aangenomen dat hij die kans heeft aanvaard. Er is geen sprake van vol opzet en evenmin is er sprake van een aanmerkelijke kans op de dood en het bewust aanvaarden daarvan. Ik bepleit derhalve mijn cliënt vrij te spreken van het onder 1 primair ten laste gelegde. Ik refereer me aan het oordeel van het hof voor wat betreft de subsidiair ten laste gelegde poging tot zware mishandeling.”

23. Het hof heeft dit verweer verworpen en vastgesteld dat de motoragent zich op korte afstand midden achter de auto van de verdachte bevond en dat de verdachte zich daarvan ook bewust was, dat de verdachte desondanks achteruit is gereden en daarbij de motoragent heeft aangereden, dat de motoragent daardoor viel en onder de motor terecht kwam en dat de verdachte vervolgens met zijn auto de motorfiets meters achteruit heeft geschoven. Dat de verdachte zich ook van die aanrijding bewust was, heeft het hof kunnen afleiden uit met name de omstandigheid dat de verdachte de botsing heeft gevoeld en dat hij een harde tik bovenuit het harde geluid van de motorfiets heeft gehoord (zie ook hierboven randnummer 17). Dat weerhield de verdachte er niet van achteruit te blijven rijden, terwijl de motoragent met zijn motorfiets deels onder de auto op de grond lag. Dat het hof hieruit heeft afgeleid dat de verdachte voorwaardelijk opzet op de dood van de motoragent heeft gehad, is toereikend gemotiveerd.

24. Datzelfde geldt voor de bij dat oordeel betrokken omstandigheid dat het achteruit rijden met enige vaart moet hebben plaatsgevonden, hetgeen in de bewezenverklaring tot uitdrukking is gebracht in de woorden “met een aanzienlijke snelheid”. Dat de exacte snelheid niet kon worden vastgesteld, maakt dat niet anders. Uit het proces-verbaal van aangifte heeft het hof immers opgemaakt dat de verdachte – mijn cursiveringen – “
plots, met heel veel motorgeronk, achteruit gereden kwam”, terwijl het slachtoffer dit niet had verwacht en hij “door de klap
directachteruitgeduwd [werd] met een
flinkeklap”.

25. Het tweede middel faalt in beide onderdelen.

V.
Het derde middel en de bespreking daarvan

Het middel

26. Het derde middel behelst de klacht dat het hof bij de motivering van de oplegging van de gevangenisstraf in strijd met art. 359, zesde lid, Sv ten onrechte als mogelijkheden heeft genoemd a) de deelname van de verdachte aan een penitentiair programma als bedoeld in art. 4 Penitentiaire Pro beginselenwet (hierna: Pbw) en b) de deelname van de verdachte aan de regeling van voorwaardelijke invrijheidstelling als bedoeld in art. 6:2:10 Sv Pro, terwijl het hof daarnaast niet heeft gespecificeerd welk deel van de aan de verdachte opgelegde gevangenisstraf in elk geval ten uitvoer zal worden gelegd. Het arrest zou daarom en gelet op art. 359, achtste lid, Sv aan nietigheid lijden.

Juridisch kader

27. De volgende wettelijke bepalingen zijn van belang:

- Art. 14a Sr

“2. Ingeval van veroordeling tot gevangenisstraf van meer dan twee jaren en ten hoogste vier jaren kan de rechter bepalen dat een gedeelte van de straf, tot ten hoogste twee jaren, niet zal worden tenuitvoergelegd.”

- Art. 359 Sv Pro (sinds 1 juli 2021)

“6. Bij de oplegging van een straf of maatregel die vrijheidsbeneming medebrengt, geeft het vonnis in het bijzonder de redenen op die tot de keuze van deze strafsoort, dan wel tot deze soort maatregel hebben geleid. Het vonnis geeft voorts zoveel mogelijk de omstandigheden aan, waarop bij de vaststelling van de duur van de straf is gelet. Het vonnis vermeldt welk gedeelte van een opgelegde vrijheidsstraf, gelet op de mogelijkheid van deelname aan een penitentiair programma als bedoeld in artikel 4 van Pro de Penitentiaire Beginselenwet of de voorwaardelijke invrijheidstelling, bedoeld in artikel 15 van Pro het Wetboek van Strafrecht, in ieder geval ten uitvoer wordt gelegd.”

- Art. 6:2:10 Sv Pro (in werking getreden op 1 januari 2020 en gewijzigd op 1 juli 2021)

“1. Voorwaardelijke invrijheidstelling kan worden verleend:

b. aan de veroordeelde tot tijdelijke gevangenisstraf van meer dan twee jaren wanneer hij twee derde gedeelte daarvan heeft ondergaan, met dien verstande dat de periode waarover voorwaardelijke invrijheidstelling wordt verleend, niet langer kan zijn dan twee jaren.

2. Het eerste lid is niet van toepassing indien:

a. de rechter heeft bepaald dat een gedeelte van de vrijheidsstraf niet ten uitvoer zal worden gelegd.”

- Art. 4 Pbw Pro (sinds 1 december 2021)

“1. Een penitentiair programma is een samenstel van activiteiten waaraan wordt deelgenomen door personen ter verdere tenuitvoerlegging van de aan hen opgelegde vrijheidsstraf of voorlopige hechtenis in aansluiting op hun verblijf in een inrichting en dat als zodanig door Onze Minister is erkend.

2. Gedetineerden kunnen in de gelegenheid worden gesteld tot deelname aan een penitentiair programma direct voorafgaand aan de datum van invrijheidstelling, mits:

a. de gedetineerde een of meer onvoorwaardelijke vrijheidsstraffen ondergaat waarvan de duur onderscheidenlijk de gezamenlijke duur ten minste zes maanden en ten hoogste een jaar bedraagt;

b. bij aanvang van de deelname aan het penitentiair programma nog ten minste vier weken van de vrijheidsstraf of vrijheidsstraffen moeten worden ondergaan; en

c. er geen andere omstandigheden zijn die zich tegen zijn deelname verzetten.

De deelname aan het penitentiair programma duurt niet langer dan een zesde deel van de vrijheidsstraf of vrijheidsstraffen die de gedetineerde nog moet ondergaan. Indien de veroordeling tot een vrijheidsstraf nog niet onherroepelijk is, wordt de datum van invrijheidstelling voor de toepassing van dit lid berekend op grond van de veroordeling waartegen het rechtsmiddel is aangewend.”

28. De Wet van 24 juni 2020 tot wijziging van de Penitentiaire beginselenwet, het Wetboek van Strafrecht en enige andere wetten in verband met de wijziging van de regeling inzake detentiefasering en voorwaardelijke invrijheidstelling (Wet straffen en beschermen),
Stb. 2020, 224 – die gefaseerd is ingevoerd, gedeeltelijk op 1 juli 2021 en gedeeltelijk op 1 december 2021 – voorziet met betrekking tot lopende gevangenisstraffen in het volgende overgangsrecht:

“ARTIKEL IV

1. Artikel I, onderdeel B, [houdende de beslissing tot wijzing van art. 4 Pbw Pro, AG] van deze wet heeft geen gevolgen ten aanzien van beslissingen tot deelname aan een penitentiair programma die zijn genomen voor de inwerkingtreding van deze wet. Artikel 4 van Pro de Penitentiaire beginselenwet, zoals deze luidde voor de inwerkingtreding van deze wet, blijft in deze gevallen van toepassing.

2. Artikel I, onderdeel B, van deze wet is niet van toepassing op vrijheidsstraffen en vrijheidsbenemende maatregelen waarvan de tenuitvoerlegging is aangevangen voor de inwerkingtreding van deze wet, indien de tenuitvoerlegging ten hoogste drie jaar na de inwerkingtreding van deze wet nog gaande is. Artikel 4 van Pro de Penitentiaire beginselenwet, zoals deze luidde voor de inwerkingtreding van deze wet, blijft in deze gevallen van toepassing.

3. Artikel II [houdende de beslissing tot wijzing van art. 15 e.v. (oud) Sr, AG] van deze wet heeft geen gevolgen voor veroordelingen tot vrijheidsstraf die door de rechtbank of het gerechtshof zijn uitgesproken voor de inwerkingtreding van deze wet. De artikelen 15 tot en met 15k van het Wetboek van Strafrecht, zoals deze luidden voor de inwerkingtreding van deze wet, blijven in deze gevallen van toepassing.”

29. De bijzondere motiveringsplicht die is neergelegd in art. 359, zesde lid, Sv is opgenomen naar aanleiding van een (nader gewijzigd) amendement van enkele Kamerleden, waarvan de toelichting het volgende inhoudt:

“Uit het vonnis van de rechter blijkt op dit moment op geen enkele manier dat de veroordeelde voor een deel van de opgelegde straf uiteindelijk in aanmerking kan komen voor een penitentiair programma of dat voor een deel van de straf een voorwaardelijke invrijheidstelling mogelijk is. Dit zorgt voor onduidelijkheid én voor onbegrip in de maatschappij, omdat de gedetineerde al voor het einde van de opgelegde straf volledig buiten de inrichting kan verblijven. Het dient de rechtszekerheid wanneer voortaan in het vonnis staat vermeld voor welk deel van de straf en volgens welke regels er een mogelijkheid is voor een penitentiair programma en de v.i.-regeling. Voor ieder is dan duidelijk dat de feitelijke straf die in detentie uitgezeten wordt mogelijk korter is dan de door de rechter opgelegde straf en dat de veroordeelde als hij aan de voorwaarden uit de wet voldoet in aanmerking kan komen voor deelname aan een penitentiair programma of de voorwaardelijke invrijheidstelling.”^[12]

30. Het is opmerkelijk dat in art. 359, zesde lid, Sv nog wordt verwezen naar art. 15 Sr Pro, omdat dit artikel bij de Wet herziening tenuitvoerlegging strafrechtelijke beslissingen (Wet USB) van 22 februari 2017^[13]op 1 januari 2020 is vervallen en in aangepaste vorm is opgegaan in art. 6:2:10 Sv Pro, waarin sindsdien de basisbepalingen van de voorwaardelijke invrijheidstelling (hierna: v.i.) zijn neergelegd. Deze wijziging van de v.i. heeft geen gevolgen voor veroordeelden die een straf uitzitten op grond van een vonnis of arrest dat voor 1 juli 2021 is gewezen. Voor zover mij bekend leidt de onjuiste (verouderde) verwijzing in de wettekst in de praktijk niet tot moeilijkheden – ook in de onderhavige zaak wordt daarover in cassatie niet geklaagd. Als ik goed zie wordt in het voorkomende geval door de feitenrechter niet meer art. 15 (oud) Sr aangehaald, maar art. 6:2:10 Sv Pro, en wordt wat betreft het vonnis of arrest gebruikgemaakt van de volgende bouwsteen:

“Tenuitvoerlegging van de op te leggen gevangenisstraf zal volledig plaatsvinden binnen de penitentiaire inrichting, tot het moment dat de verdachte in aanmerking komt voor deelname aan een penitentiair programma als bedoeld in artikel 4 van Pro de Penitentiaire beginselenwet dan wel de regeling van voorwaardelijke invrijheidstelling als bedoeld in artikel 6:2:10 van Pro het Wetboek van Strafvordering aan de orde is.”

31. Ook in het arrest van het hof is deze standaardoverweging opgenomen. Ik kom daarop bij mijn bespreking van het middel terug. De geciteerde standaardmotivering houdt niet meer in dan dat de geldende wettelijke termijnen voor tenuitvoerlegging binnen de penitentiaire inrichting in acht worden genomen en dat deelname aan een penitentiair programma of toepassing van de v.i. pas aan de orde komt als aan de geldende termijnvereisten is voldaan.^[14]Zodoende wordt door de rechter naar buiten toe kenbaar gemaakt welk deel van de vrijheidsstraf ‘in ieder geval’ wordt tenuitvoergelegd. Ik meen dat de rechter daarover ook niet meer dan dat hoeft te zeggen in zijn uitspraak. Pas in de fase van tenuitvoerlegging van de straf doet zich immers de vraag voor of de veroordeelde daadwerkelijk in aanmerking komt voor een penitentiair programma of v.i., en als dat het geval is, wanneer daarmee wordt aangevangen. Daarbij kunnen allerlei omstandigheden die zich in die fase hebben voorgedaan een rol spelen. Het is aan de betrokken tenuitvoerleggingsinstanties om zulke omstandigheden al dan niet in hun overwegingen en afwegingen mee te nemen. Het is niet aan de opleggingsrechter om daarop vooruit te lopen.

32. Met de Wet straffen en beschermen zijn tevens wijzigingen doorgevoerd met betrekking tot de voorwaardelijke invrijheidstelling (art. 6:2:10 e.v. Sv ). In art. IV, derde lid, van deze wet is bepaald dat deze wijzigingen geen gevolgen hebben voor veroordelingen tot een vrijheidsstraf die door de rechter zijn uitgesproken vóór de inwerkingtreding van de wet; in die gevallen blijven de artikelen 15 tot en met 15k (oud) Sv van toepassing.

33. Onder het deel van de Wet straffen en beschermen dat op 1 december 2021 in werking is getreden valt de wijziging van art. 4 Pbw Pro.^[15]Deze wijziging heeft, ingevolge art. IV, eerste lid, van de Wet straffen en beschermen geen gevolgen voor beslissingen tot deelname aan een penitentiair programma die zijn genomen vóór de inwerkingtreding van deze wet. Art. 4 (oud) Pbw blijft in die gevallen van toepassing.

34. Voorts is belangrijk (i) dat art. 4 Pbw Pro sinds de bedoelde wetswijziging van 1 december 2021 inhoudt dat deelname aan een penitentiair programma alleen mogelijk is als de veroordeelde een of meer onvoorwaardelijke vrijheidsstraffen ondergaat waarvan de duur onderscheidenlijk de gezamenlijke duur ten minste zes maanden en ten hoogste een jaar bedraagt en (ii) dat de beslissing tot deelname aan een penitentiair programma niet wordt genomen door de rechter die de straf oplegt, maar door de selectiefunctionaris op voordracht van de directeur van de penitentiaire inrichting (art. 7 Penitentiaire Pro maatregel).

Bespreking van het middel

35. Het arrest van het hof dateert van 3 augustus 2021. Onder het hoofd “Op te leggen sanctie” heeft het hof onder meer overwogen:

“Gelet op het bovenstaande acht het hof de door de advocaat-generaal gevorderde gevangenisstraf passend en geboden en zal derhalve aan de verdachte een gevangenisstraf opleggen voor de duur van 36 maanden, waarvan 6 maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van 2 jaren en met aftrek van het voorarrest.

Met oplegging van een gedeeltelijk voorwaardelijke gevangenisstraf wordt enerzijds de ernst van het bewezenverklaarde tot uitdrukking gebracht en wordt anderzijds de strafoplegging dienstbaar gemaakt aan het voorkomen van nieuwe strafbare feiten.

Het hof ziet aanleiding om aan het voorwaardelijk deel van de gevangenisstraf de bijzondere voorwaarden te verbinden als door de reclassering geadviseerd in het rapport van 20 maart 2020. Het is naar het oordeel van het hof van belang dat als de verdachte vrij komt er begeleiding en behandeling komt om de kans op recidive te verminderen en om de verdachte via Exodus, dan wel een soortgelijke instelling, terug te laten keren in de maatschappij.

Tenuitvoerlegging van de op te leggen gevangenisstraf zal volledig plaatsvinden binnen de penitentiaire inrichting, tot het moment dat de verdachte in aanmerking komt voor deelname aan een penitentiair programma als bedoeld in artikel 4 van Pro de Penitentiaire beginselenwet dan wel de regeling van voorwaardelijke invrijheidsstelIing als bedoeld in artikel 6:2:10 van Pro het Wetboek van Strafvordering aan de orde is.”

36. Het hof heeft blijkens het arrest (onder het kopje “Toepasselijke wettelijke voorschriften”) met toepassing van art. 14a-14c Sr in het dictum bepaald dat een deel van de opgelegde gevangenisstraf niet ten uitvoer zal worden gelegd tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van de proeftijd van twee jaren niet houdt aan de omschreven voorwaarden. Gelet op art. 6:2:10, tweede lid aanhef en onder a, Sv kan een voorwaardelijke invrijheidstelling niet worden gecombineerd met een gedeeltelijk voorwaardelijk opgelegde gevangenisstraf. Ook de steller van het middel wijst op deze onmogelijkheid. Overigens was deze combinatie ook vóór de invoering van art. 6:2:10 Sv Pro (1 januari 2020) al uitgesloten. Voorts is door het hof aan de verdachte een onvoorwaardelijk strafdeel van dertig maanden opgelegd en komt de verdachte dus niet in aanmerking voor een penitentiair programma als in art. 359, zesde lid, Sv bedoeld. Vaststaat derhalve dat de verdachte in de onderhavige zaak krachtens de wet noch in aanmerking komt voor v.i., noch voor deelname aan een penitentiair programma.

37. Op grond van het voorgaande houd ik het er voor dat de standaardoverweging (bouwsteen) inhoudende dat de tenuitvoerlegging van de op te leggen gevangenisstraf volledig zal plaatsvinden binnen de penitentiaire inrichting, tot het moment dat de verdachte in aanmerking komt voor deelname aan een penitentiair programma als bedoeld in art. 4 Pbw Pro dan wel de regeling van v.i. als bedoeld in art. 6:2:10 Sv Pro aan de orde is, per abuis in het arrest van het hof is terechtgekomen. Deze uitleg brengt mee dat aan het middel de feitelijke grondslag komt te ontvallen en het om die reden niet tot cassatie kan leiden.^[16]

38. Ook als daarover anders gedacht moet worden, faalt het middel. Zoals ik in randnummer 31 heb betoogd, was het hof niet tot een nadere motivering gehouden. Ik merk daarbij op dat de steller van het middel er kennelijk, maar ten onrechte, van uitgaat dat ook het deel van de Wet straffen en beschermen dat op de beslissing over deelname aan het penitentiaire programma ziet in werking is getreden op 1 juli 2021 en dus vóór de datum van ’s hofs arrest, en dat hij er voorts aan voorbijgaat dat de door de rechter uitgesproken veroordeling tot een vrijheidsstraf niet het moment is waarop over deelname aan het penitentiair programma in de executiefase wordt beslist.

39. Het middel faalt hoe dan ook.

VI.
Slotsom

40. Alle middelen falen en kunnen mijns inziens worden afgedaan met een aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering.

41. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

42. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Hoge Raad bevestigt veroordeling poging tot doodslag na achteruitrijden op politieagent

Conclusie

Voetnoten