Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer22/00155 P
Zitting28 november 2023
CONCLUSIE
D.J.C. Aben
In de zaak
[betrokkene] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1987,
hierna: de betrokkene
Inleiding
1. Het gerechtshof Amsterdam heeft bij uitspraak van 11 januari 2022 het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vastgesteld op € 48.113,- en de betrokkene ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling aan de staat van € 43.301,-, waarbij rekening is gehouden met de overschrijding van de redelijke termijn.
2. Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. R.P. Snorn, advocaat te Heerenveen, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.
De zaak: samenvatting
3. De betrokkene is bij – inmiddels onherroepelijk [1] – vonnis van de politierechter van 14 maart 2019 veroordeeld ter zake van
– het plegen dan wel medeplegen van het opzettelijk telen dan wel aanwezig hebben van ongeveer 194 hennepplanten op 2 maart 2017;
– diefstal van elektriciteit in de periode van 9 september 2016 tot en met 2 maart 2017. [2]
In deze ontnemingsprocedure is een schatting gemaakt van de opbrengst van twee hennepoogsten. Daarbij heeft het hof de energiekosten niet in aanmerking genomen op de grond dat de betrokkene die (nog) niet aan Liander heeft vergoed.
Het eerste middel
4. Het eerste middel klaagt dat het hof ten onrechte het wederrechtelijk verkregen voordeel in zijn geheel aan de betrokkene heeft toegerekend en de betalingsverplichting niet pondspondsgewijs heeft verdeeld tussen de betrokkene en een andere persoon.
De voordeelberekening
5. Het hof heeft het wederrechtelijk verkregen voordeel als volgt berekend (arrest p. 2-5, onderstrepingen mijnerzijds, met weglating van voetnoten):
“
Grondslag van de ontneming en schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel
Grondslag van de ontneming en schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel
(…).
Oordeel van het hof
Op 2 maart 2017 werd in de woning aan de [a-straat 1] te [plaats] een in werking zijnde hennepkwekerij aangetroffen met twee kweekruimtes. De woning werd met ingang van 9 januari 2016 tot in ieder geval het moment van het aantreffen van de kwekerij op 2 maart 201 7 gehuurd door de veroordeelde.
Grondslag van de ontnemingsvordering en aantal oogsten
Uit het Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij op 9 januari 2018 ondertekend door [betrokkene 1] (hierna: het Rapport) volgt dat in de aangetroffen hennepkwekerij omstandigheden zijn aangetroffen die duiden op een of meerdere opbrengsten uit de exploitatie van de op 2 maart 2017 aangetroffen hennepkwekerij. Aangetroffen indicatoren zijn onder meer:
- hennepresten op de vloer, op de trap naar de overloop en in een open schoenendoos in de woonkamer;
- vuilniszakken gevuld met potgrond waarbij in de potgrond wortel- en steelresten van hennepplanten zijn aangetroffen;
- stof op de kappen van de armaturen van de assimilatielampen, de aanwezige elektra, afvoerbuizen van de ventilatie, de ventilatoren en de schoepen (het hof begrijpt: schelpen) van de slakkenhuizen;
- een vervuild koolstoffilterdoek, waarbij op plaatsen waar deze was bevestigd het doek een aanzienlijk lichtere kleur vertoonde ten opzichte van de kleur van het overige filterdoek;
- lege verpakkingen van groei- en bloeimiddelen;
- droognetten met daarop hennepresten;
- scharen met daarop resten van hennep en hennephars;
- strijkzakken en een strijkbout waarvan de zool vervuld was door een op gesmolten plastic lijkende substantie;
- het kunststoffolie in de kweekruimte was zwaar verontreinigd met potgrond en resten van groei- en bloeimiddelen en op de dompelpomp, waterslangen en maatbekers zaten aanslagresten van groei- en bloeimiddelen;
- op de kwekerij aangetroffen elektriciteitssnoeren en slakkenhuizen stonden productiedata gelegen in de periode september 2015 tot en met januari 2016.
Daarnaast heeft de politierechter in de strafzaak bewezenverklaard dat de veroordeelde zich schuldig heeft gemaakt aan diefstal van elektriciteit in de periode 9 september 2016 tot en met 2 maart 2017 en is aannemelijk dat deze diefstal te maken heeft met de hennepkwekerij in de woning. Immers, bij hennepkwekerijen gebeurt het vaak dat stroom op illegale wijze wordt verkregen vanwege het hoge verbruik dat de hennepteelt teweegbrengt.
Gelet op voornoemde indicatoren en constateringen, is het hof van oordeel dat er voldoende aanwijzingen bestaan dat de veroordeelde voorafgaand aan de in de strafzaak bewezenverklaarde datum, een ander strafbaar feit heeft begaan dan bewezen is verklaard, te weten het telen van hennep in een periode voorafgaand aan 2 maart 2017 en dat deze teelt heeft geleid tot twee eerdere oogsten. Daarbij heeft het hof in het bijzonder acht geslagen op de productiedata op de elektriciteitssnoeren en slakkenhuizen en de onherroepelijke veroordeling voor diefstal van elektriciteit in de periode van 9 september 2016 tot 2 maart 2017. Het uitgangspunt is daarbij dat een gemiddelde kweekcyclus tien weken per oogst bedraagt.
Het standpunt dat de veroordeelde in zijn geheel geen voordeel heeft gehad uit de hennepkwekerij dan wel dat hij slechts 25% van de opbrengst zou hebben ontvangen, acht het hof niet geloofwaardig. Daartoe heeft de verdediging onvoldoende onderbouwing gegeven. Op de beelden van de observatiecamera is daarentegen te zien dat de veroordeelde hennepgerelateerde goederen de woning uitdraagt. Bovendien heeft de veroordeelde in de periode voorafgaand aan het ontdekken van de hennepkwekerij een bedrag van in totaal € 20.072,00 contant op zijn bankrekening gestort terwijl zijn inkomsten in die periode € 6.289,33 bedroegen.Gelet op onder meer de periode dat de veroordeelde in detentie heeft verbleven, acht het hof het wel aannemelijk dat tenminste één ander persoon betrokken is geweest bij de hennepkwekerij en dat niet de gehele opbrengst van de hennepkwekerij aan de veroordeelde is toegekomen. Anders dan de raadsman heeft betoogd gaat het hof uit van één mededader.
Bij gebrek aan concrete andersluidende aanknopingspunten gaat het hof uit van een ponds-pondsgewijze verdeling. Om die reden zal het hof 50% van het wederrechtelijk verkregen voordeel uit de kwekerij aan de veroordeelde toerekenen.
Kweekruimte 1 - bruto opbrengst
In de kweekruimte 1 werden geen planten meer aangetroffen. Op grond van het rapport van het functioneel parket afpakken wordt daarom uitgegaan van 15 planten per m2. De oppervlakte van de kweekruime was 4 m2, hetgeen betekent dat er in totaal 60 hennepplanten stonden in deze kweekruimte.
De totale bruto opbrengst aan hennep per oogst bedraagt dan op grond van het BOOM-rapport 60 x 2 8,2 gram = 1.692,00 gram = 1,692 kilogram.
De daadwerkelijke verkoopprijs van de hennep kon niet worden vastgesteld. Het hof volgt daarom het BOOM-rapport op dit punt en gaat uit van een geldelijke opbrengst van € 4.070,00 per kilogram.
De totale bruto opbrengst per oogst bedraagt dan: 1.692 kilogram x € 4.070,00 = € 6.886,44.
Kweekruimte 1 - kosten
Het hof acht aannemelijk dat de veroordeelde ten behoeve van het verkrijgen van het wederrechtelijk verkregen voordeel kosten heeft gemaakt die voor aftrek in aanmerking komen.
De in mindering te brengen kosten voor per oogst zijn als volgt:
- afschrijvingskosten € 150,00
- hennepstekken € 228,60
-variabele kosten € 232,80
Totaal € 611,40
Het totale wederrechtelijk verkregen voordeel per oogst in kweekruimte 1 bedraagt€ 6.275,04(€ 6.886.44 – € 611,40).
Kweekruimte 2 - bruto opbrengst
In de kweekruimte 2 stonden in totaal 194 hennepplanten. De oppervlakte van de kweekruime was 9 m2, hetgeen betekent dat er 22 hennepplanten per m2 stonden. De totale bruto opbrengst aan hennep per oogst bedraagt dan op grond van het BOOM-rapport 194 x 24,6 gram = 4.772,4 gram = 4,7724 kilogram. De daadwerkelijke verkoopprijs van de hennep kon niet worden vastgesteld. Het hof volgt daarom het BOOM-rapport op dit punt en gaat uit van een geldelijke opbrengst van € 4.070,00 per kilogram.
De totale bruto opbrengst per oogst bedraagt dan: 4,7724 kilogram x € 4.070,00 = € 19.423,67.
Kweekruimte 2 - kosten
Het hof acht aannemelijk dat de veroordeelde ten behoeve van het verkrijgen van het wederrechtelijk verkregen voordeel kosten heeft gemaakt die voor aftrek in aanmerking komen.
De in mindering te brengen kosten voor per oogst zijn als volgt:
- afschrijvingskosten € 150,00
- hennepstekken € 739,14
-variabele kosten € 752,72
Totaal € 1.641,86
Het totale wederrechtelijk verkregen voordeel per oogst in kweekruimte 2 bedraagt€ 17.781,81(€ 19.423,67 – € 1.641,86).
Vordering benadeelde partij Liander
Conform het bepaalde in artikel 36e, negende lid, Sr worden bij de bepaling van de omvang waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat, de aan benadeelde derden in rechte toegekende vorderingen in mindering gebracht voor zover deze zijn voldaan. Nu de veroordeelde ter zitting heeft verklaard dat de vordering van de benadeelde partij nog niet is voldaan, zal het hof dit bedrag niet in mindering brengen op het wederrechtelijk verkregen voordeel.
Wederrechtelijk verkregen voordeel
Het door de veroordeelde genoten wederrechtelijk verkregen voordeel per oogst voor de twee kweekruimtes gezamenlijk wordt geschat op € 24.056,85. Voor twee oogsten wordt het voordeel dus geschat op (afgerond)€ 48.113,00(€ 24.056,85 x 2).
Verplichting tot betaling aan de Staat
Het vonnis in de ontnemingszaak is gewezen op 14 maart 2019 en op 18 maart 2019 is door de verdediging hoger beroep ingesteld. Tussen het instellen van het hoger beroep en de datum waarop in deze zaak uitspraak zal worden gedaan zijn dan ook bijna twee jaren en tien maanden verlopen. Uitgaande van een redelijke termijn van twee jaren per instantie is sprake van een overschrijding van bijna tien maanden in hoger beroep, met name door een forse overschrijding van de inzendtermijn. Gelet hierop zal de betalingsverplichting worden gematigd met 10%.
Aan de veroordeelde dient, ter ontneming van het door hem wederrechtelijk verkregen voordeel, de verplichting te worden opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van (afgerond)€ 43.301,00.
Van andere feiten en omstandigheden, op grond waarvan het door de veroordeelde te betalen bedrag lager zou moeten worden vastgesteld dan de hiervoor vastgestelde hoogte van de betalingsverplichting is niet gebleken.”
De bespreking van het middel
6. Het voorgaande wijst uit dat het hof de totale opbrengt van twee oogsten in de hennepkwekerij als wederrechtelijk voordeel aan de betrokkene heeft toegerekend en dat het hof geen reden ziet voor vermindering van de betalingsverplichting, terwijl het hof tevens heeft overwogen dat ten minste één andere persoon betrokken is geweest bij de hennepkwekerij, dat het hof bij gebrek aan concrete andersluidende aanknopingspunten uitgaat van een pondspondsgewijze verdeling, en dat het hof om die reden 50% van het wederrechtelijk verkregen voordeel uit de kwekerij aan de betrokkene zal toerekenen. De steller van het middel wijst terecht op deze ongerijmdheid.
7. Het eerste middel is terecht voorgesteld. [3]
Het tweede middel
8. Het tweede middel klaagt dat de inzendtermijn in cassatie is overschreden.
9. Op 14 januari 2022 is namens de betrokkene beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn op 28 februari 2023 ter griffie van de Hoge Raad ontvangen. Daarmee is de inzendtermijn van acht maanden overschreden. Het middel klaagt daarover terecht. De overschrijding van de redelijke termijn dient te leiden tot vermindering van het aan de staat te betalen bedrag.
Slotsom
10. Beide middelen zijn terecht voorgesteld.
11. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. [4]
12. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest maar uitsluitend wat betreft de hoogte van het aan de staat te betalen bedrag. De Hoge Raad kan de hoogte daarvan halveren en daarna nog eens verminderen. Voor het overige dient het beroep te worden verworpen.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG