Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer22/01536
Zitting10 februari 2023
CONCLUSIE
T. Hartlief
In de zaak
Beachhotel De Wielingen B.V.(hierna: ‘Beachhotel’)
tegen
De Wielingen Vastgoed B.V.(hierna: ‘Vastgoed’)
Deze zaak heeft betrekking op niet-nakoming van een garantiebepaling door Vastgoed als verhuurder ten opzichte van Beachhotel als huurder. Tussen partijen is overeengekomen dat indien Vastgoed de desbetreffende garantiebepaling niet nakomt, Beachhotel de bevoegdheid heeft de huurovereenkomst per direct te ontbinden. Beachhotel heeft een ontbindingsverklaring uitgebracht. De kantonrechter en het hof hebben, kort gezegd, geoordeeld dat de ontbinding niet gerechtvaardigd was in het licht van de zogenoemde tenzij-bepaling van art. 6:265 lid 1 BW Pro. Beachhotel komt daar in cassatie tegen op.
1.Feiten
1.1
Gelet op de beperkte omvang van het debat in cassatie kan ik de feiten aanmerkelijk verkort weergeven. [1]
1.2
Vastgoed en Beachhotel zijn eind juni 2018 een huurovereenkomst aangegaan met betrekking tot – kort gezegd – een pand in Cadzand-Bad, omschreven als “
de bestaande hotelaccommodatie (bestaande uit 32 hotelkamers, parking, restaurant, keuken, bar, wellness, zwembad, terras, internet/wifi, TV signaal, overige ruimten, met ondergrond, met inbegrip van alle aanwezige inventaris(...)” (hierna: ‘de huurovereenkomst’). [2]
de bestaande hotelaccommodatie (bestaande uit 32 hotelkamers, parking, restaurant, keuken, bar, wellness, zwembad, terras, internet/wifi, TV signaal, overige ruimten, met ondergrond, met inbegrip van alle aanwezige inventaris(...)” (hierna: ‘de huurovereenkomst’). [2]
1.3
In artikel 12 van Pro de huurovereenkomst, met de titel ‘Garanties’, is onder meer het volgende opgenomen:
“a) Verhuurder garandeert:
(...)
- dat de huidige exploitatie van het hotel, restaurant, zwembad, wellness, etc. voldoet aan alle eisen van volksgezondheid, brandveiligheid, overige veiligheid in de ruimste zin des woords en alle mogelijke overheidsvoorschriften in de ruimste zin des woords (…)
- dat ondersteunende apparatuur in de meest brede zin ten behoeve van de exploitatie van het hotel en de daarbij behorende horeca naar gangbare maatstaven goed functioneert (...)
(…)
b) Indien verhuurder een of meer van de hiervoor uiteengezette garanties in artikel 6 en Pro 12 niet of niet volledig nakomt en/of sprake is van een inbreuk, verbeurt verhuurder een onmiddellijk opeisbare boete ad € 50.000,00 per overtreding en heeft Huurder het recht om de overeenkomst per direct te ontbinden, onverminderd het recht van Huurder om daarnaast vergoeding te vorderen van alle als gevolg van ontbinding geleden schade (waaronder omzetderving en kosten van rechtsbijstand).”
1.4
Bij brief van 24 augustus 2018 [3] heeft Beachhotel ten opzichte van Vastgoed het standpunt ingenomen dat sprake is van inbreuk op meerdere door Vastgoed in de huurovereenkomst gegeven garanties, dat Vastgoed als gevolg daarvan schadeplichtig is en contractuele boetes heeft verbeurd en dat Beachhotel zich met betrekking daartoe alle rechten en weren voorbehoudt, met opschorting van haar betaling aan Vastgoed. Beachhotel heeft Vastgoed bij brief van 31 augustus 2018, [4] onder verwijzing naar de brief van 24 augustus 2018, onder meer aansprakelijk gesteld wegens vermeende inbreuken op in de huurovereenkomst opgenomen garanties en haar gesommeerd tot betaling van (een voorschot op) schadevergoeding en boetes. Tussen partijen is daarna gecorrespondeerd. In oktober 2018 heeft overleg plaatsgevonden tussen de accountants van partijen.
1.5
Bij brief van 25 oktober 2018 aan Vastgoed heeft Beachhotel verklaard de huurovereenkomst te ontbinden en heeft zij de exploitatie van het hotel per die datum gestaakt (hierna: ‘de ontbindingsverklaring’). [5] In deze brief staat onder meer het volgende:
“De afgelopen periode heeft cliënte uw cliënte meerdere malen aangesproken op de omstandigheid dat uw cliënte diverse garanties als verwoord in de tussen partijen gesloten overeenkomst heeft geschonden. Dit betreft onder meer:
- Het zwembad is noodgedwongen gesloten;
- De WIFI functioneerde niet;
- Overlast door stank en vliegen als gevolg van een constructiefout;
- Het TV-signaal functioneerde niet voor digitale tv;
- Diverse technische installaties (klimatisering en CV) functioneren niet c.q. niet deugdelijk;
- Het dak lekt en de raamkozijnen zijn kapot;
- Er is geen legionella beheersplan/risicoanalyse aanwezig evenals een actueel logboek. Bovendien is er sprake van een groot legionella risico waarmee uw cliënte al jaren bekend blijkt te zijn;
- Uw cliënte staat er, in strijd met de gemaakte afspraken, aan in de weg dat cliënte overstapt op rolcontainers in het kader van de afvalverwerking.
Uw cliënte is dientengevolge een bedrag van € 400.000,00 aan contractuele boetes aan cliënte verschuldigd geworden.
Recentelijk heeft cliënte bovendien moeten constateren dat de deuren in het hotel niet brandveilig zijn en dat de lift is afgekeurd. Ook hierdoor is in strijd met de garanties gehandeld en is uw cliënte wederom contractuele boetes verschuldigd geworden.
(…)
Voor cliënte is de maat thans echt vol.
Cliënte ontbindt daarom bij deze de tussen partijen gesloten huurovereenkomst
per direct. Op grond van artikel 12 sub b van Pro de huurovereenkomst [
zie hiervoor in randnummer 1.3, A-G] is cliënte tot deze onmiddellijke ontbinding gerechtigd.
per direct. Op grond van artikel 12 sub b van Pro de huurovereenkomst [
zie hiervoor in randnummer 1.3, A-G] is cliënte tot deze onmiddellijke ontbinding gerechtigd.
(…).”
2.Procesverloop
Eerste aanleg
2.1
Bij dagvaarding van 7 november 2018 heeft Beachhotel een procedure tegen Vastgoed aanhangig gemaakt bij de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant (hierna: ‘de kantonrechter’).
2.2
In de dagvaarding heeft Beachhotel, samengevat, het volgende gevorderd:
(i) veroordeling van Vastgoed tot betaling van € 884.881,25;
(ii) een verklaring voor recht dat, kort gezegd, als gevolg van overgang van onderneming de rechten en plichten ten aanzien van (door Beachhotel gespecificeerd) personeel zijn overgegaan op Vastgoed; en
(iii) veroordeling van Vastgoed om deze personeelsleden te werk te stellen en hun loon te betalen, onder verbeurte van een dwangsom. [6]
In cassatie zijn de vorderingen onder (ii) en (iii) niet van belang. Hierna ga ik dan ook uitsluitend in op het procesverloop dat betrekking heeft op de vordering onder (i), voor zover dat een goed begrip van het debat in cassatie kan dienen.
2.3
In reconventie heeft Vastgoed, samengevat, het volgende gevorderd:
(i) een verklaring voor recht dat de ontbinding van de huurovereenkomst op 25 oktober 2018 door Beachhotel zonder rechtsgevolg is gebleven;
(ii) veroordeling van Beachhotel tot vergoeding van de door Vastgoed als gevolg van de ontbinding geleden schade en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; en
(iii) veroordeling van Beachhotel tot betaling van € 105.541,84 (aan openstaande huursommen [7] ), te vermeerderen met de wettelijke handelsrente.
2.4
In het eindvonnis van 20 mei 2020 heeft de kantonrechter:
in conventie:
Vastgoed veroordeeld tot betaling aan Beachhotel van € 100.000,00 aan verbeurde contractuele boetes en €109.263,13 uit hoofde van een vrijwaring elk te vermeerderen met de wettelijke rente, en het meer of anders gevorderde afgewezen; en
in reconventie:
(i) voor recht verklaard dat de door Beachhotel op 25 oktober 2018 ingeroepen ontbinding van de huurovereenkomst zonder rechtsgevolg is gebleven;
(ii) Beachhotel veroordeeld tot vergoeding van de door Vastgoed als gevolg van de ongerechtvaardigde ontbinding geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
(iii) Beachhotel veroordeeld tot betaling van € 64.016,17 aan Vastgoed, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente; en
(iv) het meer of anders gevorderde afgewezen.
2.5
Van belang is dat de kantonrechter heeft geoordeeld dat Vastgoed twee garanties als bedoeld in artikel 12 onder Pro a) van de huurovereenkomst heeft geschonden (zie hiervoor in randnummer 1.2). In de eerste plaats gaat het om een garantie betreffende de brandveiligheid, door de kantonrechter “
garantie 1” genoemd, die Vastgoed volgens de kantonrechter heeft geschonden omdat enkele (lift)deuren in het hotel onvoldoende brandwerend zijn (rov. 4.8.-4.11.). In de tweede plaats gaat het om een garantie betreffende het goed functioneren van ondersteunende apparatuur, door de kantonrechter “
garantie 2” genoemd, die Vastgoed volgens de kantonrechter heeft geschonden omdat de hoeveelheid chloor in het zwembadwater niet meer naar behoren kon worden gedoseerd met de chloordoseringscomputer (rov. 4.12.-4.16.). Ten aanzien van een aanzienlijk aantal door Beachhotel verweten garantieschendingen heeft de kantonrechter geoordeeld dat deze niet aanwezig zijn, althans Beachhotel daarop geen beroep kan doen (rov. 4.17.-4.40.). Deze gebreken behoeven hier geen nadere bespreking, omdat zij in cassatie niet ter discussie staan.
garantie 1” genoemd, die Vastgoed volgens de kantonrechter heeft geschonden omdat enkele (lift)deuren in het hotel onvoldoende brandwerend zijn (rov. 4.8.-4.11.). In de tweede plaats gaat het om een garantie betreffende het goed functioneren van ondersteunende apparatuur, door de kantonrechter “
garantie 2” genoemd, die Vastgoed volgens de kantonrechter heeft geschonden omdat de hoeveelheid chloor in het zwembadwater niet meer naar behoren kon worden gedoseerd met de chloordoseringscomputer (rov. 4.12.-4.16.). Ten aanzien van een aanzienlijk aantal door Beachhotel verweten garantieschendingen heeft de kantonrechter geoordeeld dat deze niet aanwezig zijn, althans Beachhotel daarop geen beroep kan doen (rov. 4.17.-4.40.). Deze gebreken behoeven hier geen nadere bespreking, omdat zij in cassatie niet ter discussie staan.
2.6
In cassatie draait het, als gezegd, om de vraag of de ontbindingsverklaring van Beachhotel effect heeft gesorteerd. De kantonrechter heeft deze vraag ontkennend beantwoord en dat gemotiveerd met het oordeel dat de tekortkoming van Vastgoed (in de vorm van de garantieschendingen) de beoogde ontbinding niet kon rechtvaardigen (rov. 4.43.-4.45.). In rov. 4.46. is de kantonrechter tot de volgende conclusie gekomen: “
De conclusie uit het voorgaande is dat de ontbinding, gelet op de aard en omvang van de tekortkoming, de aard van deze huurovereenkomst en het belang van Vastgoed bij voortzetting daarvan, niet gerechtvaardigd was. Dit maakt dat aan de door Beachhotel ingeroepen ontbinding geen rechtsgevolg toekomt en dat Vastgoed jegens Beachhotel aanspraak kan maken op vergoeding van de schade die zij als gevolg van deze niet gerechtvaardigde ontbinding lijdt.(…).” In rov. 4.47. is de kantonrechter ingegaan op de implicaties hiervan voor de vorderingen in conventie en reconventie, te weten, kort gezegd, dat de op de ontbinding gebaseerde vorderingen van Beachhotel tot schadevergoeding door Vastgoed, zullen worden afgewezen en dat de vorderingen van Vastgoed in reconventie strekkende tot een verklaring voor recht en tot vergoeding van de door Vastgoed vanwege de ongerechtvaardigde ontbinding geleden en nog te lijden schade zullen worden toegewezen.
De conclusie uit het voorgaande is dat de ontbinding, gelet op de aard en omvang van de tekortkoming, de aard van deze huurovereenkomst en het belang van Vastgoed bij voortzetting daarvan, niet gerechtvaardigd was. Dit maakt dat aan de door Beachhotel ingeroepen ontbinding geen rechtsgevolg toekomt en dat Vastgoed jegens Beachhotel aanspraak kan maken op vergoeding van de schade die zij als gevolg van deze niet gerechtvaardigde ontbinding lijdt.(…).” In rov. 4.47. is de kantonrechter ingegaan op de implicaties hiervan voor de vorderingen in conventie en reconventie, te weten, kort gezegd, dat de op de ontbinding gebaseerde vorderingen van Beachhotel tot schadevergoeding door Vastgoed, zullen worden afgewezen en dat de vorderingen van Vastgoed in reconventie strekkende tot een verklaring voor recht en tot vergoeding van de door Vastgoed vanwege de ongerechtvaardigde ontbinding geleden en nog te lijden schade zullen worden toegewezen.
Hoger beroep
2.7
Bij dagvaarding van 11 juni 2020 heeft Beachhotel bij het hof ’s-Hertogenbosch hoger beroep ingesteld tegen het eindvonnis van 20 mei 2020. In de memorie van grieven heeft zij in de kern gevorderd dat Vastgoed wordt veroordeeld tot betaling van, primair, € 2.575.628,61 en, subsidiair, € 1.506.193,93. Hoe deze bedragen zijn opgebouwd, is in cassatie niet van belang. Vastgoed heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.
2.8
In het eindarrest van 25 januari 2022 heeft het hof het eindvonnis van de kantonrechter van 20 mei 2020 vernietigd voor zover Vastgoed in dat vonnis in conventie is veroordeeld tot betaling aan Beachhotel van € 100.000,00 en €109.263,13 en de wettelijke rente over deze bedragen. Het hof heeft in plaats daarvan (“
in zoverre opnieuw rechtdoende”) Vastgoed veroordeeld tot betaling aan Beachhotel van € 50.000,00 en € 100.675,58, elk te vermeerderen met de wettelijke rente. Voor het overige heeft het hof het eindvonnis zowel in conventie als in reconventie bekrachtigd en het meer of anders gevorderde afgewezen.
in zoverre opnieuw rechtdoende”) Vastgoed veroordeeld tot betaling aan Beachhotel van € 50.000,00 en € 100.675,58, elk te vermeerderen met de wettelijke rente. Voor het overige heeft het hof het eindvonnis zowel in conventie als in reconventie bekrachtigd en het meer of anders gevorderde afgewezen.
2.9
De vraag of de ontbindingsverklaring van Beachhotel effect heeft gesorteerd, heeft het hof net als de kantonrechter ontkennend beantwoord. Het hof heeft allereerst geoordeeld dat toepassing moet worden gegeven aan de zogenoemde tenzij-bepaling in art. 6:265 lid 1 BW Pro, – die in de woorden van het hof is gebaseerd op de eisen van redelijkheid en billijkheid die partijen in een contractuele relatie jegens elkaar in acht dienen te nemen – en dat een door Beachhotel ingeroepen bepaling uit de huurovereenkomst dat niet anders maakt:
“6.10.2. Grief I van Beachhotel houdt in dat de kantonrechter ten onrechte toepassing heeft gegeven aan de “tenzij-bepaling” in artikel 6:265 lid 1 BW Pro, inhoudende dat ontbinding vanwege een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis niet gerechtvaardigd is indien die tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt.
Volgens Beachhotel is artikel 6:265 lid 1 BW Pro van regelend recht en zijn partijen met het opnemen van artikel 12 sub b in Pro de huurovereenkomst [
zie hiervoor in randnummer 1.2, A-G] afgeweken van het bepaalde in artikel 6:265 lid 1 BW Pro in die zin dat op grond van artikel 12 sub b van Pro de overeenkomst iedere overtreding van een garantiebepaling aan Beachbotel de bevoegdheid geeft om de overeenkomst te ontbinden.
zie hiervoor in randnummer 1.2, A-G] afgeweken van het bepaalde in artikel 6:265 lid 1 BW Pro in die zin dat op grond van artikel 12 sub b van Pro de overeenkomst iedere overtreding van een garantiebepaling aan Beachbotel de bevoegdheid geeft om de overeenkomst te ontbinden.
6.10.3.
Naar het oordeel van het hof faalt deze grief van Beachhotel. De “tenzij-bepaling” in artikel 6:265 lid 1 BW Pro is gebaseerd op de eisen van redelijkheid en billijkheid die partijen in een contractuele relatie jegens elkaar in acht dienen te nemen, welke eisen ook gelden in de onderhavige zaak. Het beding in artikel 12 sub b van Pro de huurovereenkomst maakt dit niet anders (vergelijk HR 24 november 1995,
NJ1996, 160 [8] ).”
NJ1996, 160 [8] ).”
2.1
Vervolgens heeft het hof geoordeeld dat de ontbinding
“niet gerechtvaardigd” was, als bedoeld in de tenzij-bepaling van art. 6:265 lid 1 BW Pro. Daarvoor is volgens het hof redengevend dat het nadeel voor Beachhotel van de tekortkomingen door Vastgoed (slechts) eruit bestaat dat het zwembad een week is gesloten en voorts dat voor de door Beachhotel opgeworpen problemen steeds in onderling overleg oplossingen zijn gezocht en afspraken zijn gemaakt, ten aanzien waarvan niet is komen vast te staan dat Vastgoed deze niet is nagekomen. Een deel van de door Beachhotel overgelegde producties heeft het hof buiten beschouwing gelaten, omdat Beachhotel die te laat heeft overgelegd. Het hof heeft als volgt overwogen en geoordeeld:
“niet gerechtvaardigd” was, als bedoeld in de tenzij-bepaling van art. 6:265 lid 1 BW Pro. Daarvoor is volgens het hof redengevend dat het nadeel voor Beachhotel van de tekortkomingen door Vastgoed (slechts) eruit bestaat dat het zwembad een week is gesloten en voorts dat voor de door Beachhotel opgeworpen problemen steeds in onderling overleg oplossingen zijn gezocht en afspraken zijn gemaakt, ten aanzien waarvan niet is komen vast te staan dat Vastgoed deze niet is nagekomen. Een deel van de door Beachhotel overgelegde producties heeft het hof buiten beschouwing gelaten, omdat Beachhotel die te laat heeft overgelegd. Het hof heeft als volgt overwogen en geoordeeld:
“6.27.1. De grieven XII tot en met XV van Beachhotel zijn (mede) gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat de ontbinding van de huurovereenkomst door Beachhotel per 25 oktober 2018 niet gerechtvaardigd was.
6.27.2.
Bij de beoordeling van deze grieven stelt het hof voorop dat de hoofdregel en de tenzij-bepaling in artikel 6:265 lid 1 BW Pro tezamen de materiële rechtsregel tot uitdrukking brengen dat, kort gezegd, slechts een tekortkoming van voldoende gewicht recht geeft op (gehele of gedeeltelijke) ontbinding van de overeenkomst. Deze maatstaf stoelt op de redelijkheid en billijkheid (vergelijk HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1810 [9] ). Bij de beoordeling van de vraag of een tekortkoming van voldoende gewicht is om de ontbinding te rechtvaardigen moet rekening worden gehouden met alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard van de overeenkomst (vergelijk HR 10 augustus 1992, NJ 1992, 715 [10] ).
6.27.3.
In het onderhavige geval gaat het om een huurovereenkomst met betrekking tot een hotelaccommodatie bestaande uit 32 hotelkamers, appartementsrechten, parking, restaurant, keuken, bar, terras, zwembad, wellness en overige ruimten, met inbegrip van alle aanwezige inventaris.
Uit hetgeen in het voorgaande is overwogen volgt dat, wat betreft de tekortkomingen die voor Beachhotel aanleiding waren om tot ontbinding over te gaan, slechts de sluiting van het zwembad is vast komen te staan. Volgens Vastgoed is die sluiting beperkt gebleven tot één week. Beachhotel stelt weliswaar dat die sluiting langer heeft geduurd, maar zij onderbouwt dit niet.
6.27.4.
Vastgoed heeft er verder op gewezen dat voor de door Beachhotel opgeworpen problemen steeds in onderling overleg oplossingen zijn gezocht. Zij verwijst in dit verband naar de afspraken die op 28 augustus 2018 zijn gemaakt met betrekking tot meerdere werkzaamheden die, voor rekening van Vastgoed, zouden worden uitgevoerd, welke afspraken zijn vastgelegd in een verslag (productie 26 bij inleidende dagvaarding). Beachhotel stelt weliswaar dat Vastgoed tekort geschoten is in de nakoming van deze afspraken, maar Vastgoed heeft hieromtrent onweersproken aangevoerd dat zij terzake van de nakoming van voormelde afspraken nimmer in gebreke is gesteld en niet in verzuim is komen te verkeren.
Het hof concludeert uit het voorgaande dat de gestelde tekortkomingen in de nakoming van de op 28 augustus 2018 gemaakte afspraken geen rechtvaardiging kunnen bieden voor de ontbinding door Beachhotel van de tussen partijen gesloten huurovereenkomst.
6.27.5.
Beachhotel heeft (…) een aantal producties overgelegd ten bewijze van het feit dat sprake was van een groot aantal gebreken aan het gehuurde. (…) Hieromtrent overweegt het hof dat, voor zover de memorie en de producties nieuwe feiten bevatten die zouden moeten dienen als grondslag voor de stelling van Beachhotel dat de huurovereenkomst terecht is ontbonden, die feiten buiten beschouwing moeten blijven: het aanvoeren van nieuwe feiten in dit stadium van de procedure is uit een oogpunt van goede procesorde niet toelaatbaar. Voor zover de memorie en de producties betrekking hebben op eerder door Beachhotel genoemde gebreken geldt hetgeen in de vorige rechtsoverwegingen is overwogen.
6.27.6.
Het hof is op grond van het voorgaande, net als de kantonrechter, van oordeel dat de ontbinding van de huurovereenkomst op 25 oktober 2018 niet gerechtvaardigd was. Dit betekent dat de grieven XII tot en met XV van Beachhotel in zoverre falen.”
Cassatieberoep
2.11
Bij procesinleiding van 25 april 2022 heeft Beachhotel – tijdig – cassatieberoep ingesteld tegen het bestreden arrest. Vastgoed is in cassatie niet verschenen en haar is verstek verleend. Beachhotel heeft het cassatieberoep schriftelijk toegelicht.
3.De tenzij-bepaling van art. 6:265 lid 1 BW Pro
A.
Inleiding
Inleiding
3.1
In deze zaak staat de zogenoemde – hierna door mij onderstreepte – tenzij-bepaling van art. 6:265 lid 1 BW Pro centraal:
“Iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van een van haar verbintenissen geeft aan de wederpartij de bevoegdheid om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden,tenzij de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt.”De kern van het betoog van Beachhotel in cassatie is, vrij vertaald, dat het hof heeft miskend dat het partijen vrijstond om, zoals zij hebben gedaan, in de huurovereenkomst af te wijken van de tenzij-bepaling. Hoewel het bestreden arrest voor uiteenlopende uitleg vatbaar is, lijkt het hof in de kern te hebben gemeend – zo zal mijn lezing verderop blijken te zijn – dat de tenzij-bepaling dwingend recht is omdat zij is gebaseerd op de (eisen van) redelijkheid en billijkheid. Als dat inderdaad de kern van de gedachtegang van het hof is, is dat niet juist, zoals ik hierna uiteen zal zetten. Het bestreden arrest zou ook zo kunnen worden begrepen, maar die duiding ligt mijns inziens minder voor de hand, dat het hof heeft gemeend dat de (eisen van) redelijkheid en billijkheid – die partijen in een contractuele relatie jegens elkaar in acht dienen te nemen – als zodanig, los van enige wetsbepaling, dwingend recht is (zijn). Ook dat klopt niet, zo zal hierna worden uitgewerkt.
“Iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van een van haar verbintenissen geeft aan de wederpartij de bevoegdheid om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden,tenzij de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt.”De kern van het betoog van Beachhotel in cassatie is, vrij vertaald, dat het hof heeft miskend dat het partijen vrijstond om, zoals zij hebben gedaan, in de huurovereenkomst af te wijken van de tenzij-bepaling. Hoewel het bestreden arrest voor uiteenlopende uitleg vatbaar is, lijkt het hof in de kern te hebben gemeend – zo zal mijn lezing verderop blijken te zijn – dat de tenzij-bepaling dwingend recht is omdat zij is gebaseerd op de (eisen van) redelijkheid en billijkheid. Als dat inderdaad de kern van de gedachtegang van het hof is, is dat niet juist, zoals ik hierna uiteen zal zetten. Het bestreden arrest zou ook zo kunnen worden begrepen, maar die duiding ligt mijns inziens minder voor de hand, dat het hof heeft gemeend dat de (eisen van) redelijkheid en billijkheid – die partijen in een contractuele relatie jegens elkaar in acht dienen te nemen – als zodanig, los van enige wetsbepaling, dwingend recht is (zijn). Ook dat klopt niet, zo zal hierna worden uitgewerkt.
3.2
Dat art. 6:265 lid 1 BW Pro inclusief de tenzij-bepaling regelend recht is, zal voor velen als een paal boven water staan [11] en behoeft wellicht ook geen nadere toelichting. Voor wie daarvan niet onmiddellijk overtuigd is, wat gelet op hetgeen in het bestreden arrest is geoordeeld niet ondenkbaar is, maak ik hier enkele nadere opmerkingen over de tenzij-bepaling van art. 6:265 lid 1 BW Pro. Ik ga daarbij ook in op de prejudiciële beslissing inzake
Eigen Haarden op de redenen waarom de tenzij-bepaling in art. 6:265 lid 1 BW Pro regelend recht is. Het rechtskarakter van de redelijkheid en billijkheid komt daarbij ook aan de orde.
Eigen Haarden op de redenen waarom de tenzij-bepaling in art. 6:265 lid 1 BW Pro regelend recht is. Het rechtskarakter van de redelijkheid en billijkheid komt daarbij ook aan de orde.
B.
Vertrekpunt: de prejudiciële beslissing inzake Eigen Haard
Vertrekpunt: de prejudiciële beslissing inzake Eigen Haard
3.3
De tenzij-bepaling is in 2018, in de bekende prejudiciële beslissing inzake
Eigen Haard, principieel aan de orde geweest. [12] Zij vormt hier een goed vertrekpunt. In die prejudiciële beslissing overwoog Uw Raad, onder verwijzing naar eerdere rechtspraak, onder meer – samengevat en voor zover hier van belang – dat:
Eigen Haard, principieel aan de orde geweest. [12] Zij vormt hier een goed vertrekpunt. In die prejudiciële beslissing overwoog Uw Raad, onder verwijzing naar eerdere rechtspraak, onder meer – samengevat en voor zover hier van belang – dat:
(i) onjuist is de opvatting dat de in de tenzij-bepaling neergelegde uitzondering op de hoofdregel slechts ‘bij uitzondering’ toegepast kan worden of op een ‘zeldzaam’ geval betrekking heeft (rov. 3.5, eerste en tweede alinea);
(ii) (daarentegen) in art. 6:265 lid 1 BW Pro de hoofdregel en de tenzij-bepaling tezamen de materiële rechtsregel tot uitdrukking brengen dat, kort gezegd, slechts een tekortkoming van voldoende gewicht recht geeft op (gehele of gedeeltelijke) ontbinding van de overeenkomst (rov. 3.5, derde alinea); [13]
(iii) deze materiële rechtsregel stoelt op de redelijkheid en billijkheid (rov. 3.5, vierde alinea);
(iv) de structuur van hoofdregel en tenzij-bepaling in de systematiek van het BW meebrengt dat de schuldeiser moet stellen en zo nodig bewijzen dat sprake is van een tekortkoming aan de zijde van de schuldenaar (en in voorkomend geval dat voldaan is aan de eis van art. 6:265 lid 2 BW Pro dat de schuldenaar in verzuim is) en dat het aan de schuldenaar is om de omstandigheden te stellen en zo nodig te bewijzen die zien op toepassing van de tenzij-bepaling (rov. 3.6); en
(v) de overweging in het arrest
[…] / […] Beheer [14] dat “
voor de werking van de redelijkheid en billijkheid(…)
slechts een beperkte ruimte is opengelaten” zo moet worden verstaan dat in het kader van art. 6:265 lid 1 BW Pro reeds alle omstandigheden van het geval verdisconteerd kunnen worden, met name ook met betrekking tot de toepassing van de tenzij-bepaling en dat om die reden daarnaast weinig behoefte bestaat aan en dus weinig ruimte overblijft voor een daarvan te onderscheiden werking van de redelijkheid en billijkheid (rov. 3.8.4). [15]
[…] / […] Beheer [14] dat “
voor de werking van de redelijkheid en billijkheid(…)
slechts een beperkte ruimte is opengelaten” zo moet worden verstaan dat in het kader van art. 6:265 lid 1 BW Pro reeds alle omstandigheden van het geval verdisconteerd kunnen worden, met name ook met betrekking tot de toepassing van de tenzij-bepaling en dat om die reden daarnaast weinig behoefte bestaat aan en dus weinig ruimte overblijft voor een daarvan te onderscheiden werking van de redelijkheid en billijkheid (rov. 3.8.4). [15]
3.4
De vraag of partijen de tenzij-bepaling nader kunnen invullen of (zelfs) buiten werking kunnen stellen was in de prejudiciële beslissing inzake
Eigen Haardniet aan de orde. Om die vraag draait het hier in de kern. Boven twijfel is verheven dat art. 6:265 lid 1 BW Pro als zodanig, behoudens uitzonderingen, bijvoorbeeld op het vlak van consumentenbescherming, regelend recht is. [16] Dat betekent in ieder geval dat partijen – in gevallen als het onderhavige, waarin het gaat om een overeenkomst tussen twee commerciële partijen, en behoudens afwijkende wetsbepalingen – door middel van een contractueel beding bijvoorbeeld de ontbindingsbevoegdheid kunnen uitsluiten of aanvullende voorwaarden voor het bestaan van die ontbindingsbevoegdheid kunnen formuleren. [17] Ik zie geen reden waarom partijen niet – behoudens wanneer een bijzondere wetsbepaling zich daartegen verzet – ook van de tenzij-bepaling van art. 6:265 lid 1 BW Pro kunnen afwijken door deze nader in te invullen of (zelfs) buiten werking te stellen, bijvoorbeeld door te bedingen dat de ontbindingsbevoegdheid bij een bepaalde gebeurtenis (die dan contractueel als tekortkoming zal zijn aangeduid) zonder meer bestaat. Dat dit wel kan, lijkt zo evident dat er in de literatuur begrijpelijkerwijs weinig aandacht aan wordt besteed. [18]
Eigen Haardniet aan de orde. Om die vraag draait het hier in de kern. Boven twijfel is verheven dat art. 6:265 lid 1 BW Pro als zodanig, behoudens uitzonderingen, bijvoorbeeld op het vlak van consumentenbescherming, regelend recht is. [16] Dat betekent in ieder geval dat partijen – in gevallen als het onderhavige, waarin het gaat om een overeenkomst tussen twee commerciële partijen, en behoudens afwijkende wetsbepalingen – door middel van een contractueel beding bijvoorbeeld de ontbindingsbevoegdheid kunnen uitsluiten of aanvullende voorwaarden voor het bestaan van die ontbindingsbevoegdheid kunnen formuleren. [17] Ik zie geen reden waarom partijen niet – behoudens wanneer een bijzondere wetsbepaling zich daartegen verzet – ook van de tenzij-bepaling van art. 6:265 lid 1 BW Pro kunnen afwijken door deze nader in te invullen of (zelfs) buiten werking te stellen, bijvoorbeeld door te bedingen dat de ontbindingsbevoegdheid bij een bepaalde gebeurtenis (die dan contractueel als tekortkoming zal zijn aangeduid) zonder meer bestaat. Dat dit wel kan, lijkt zo evident dat er in de literatuur begrijpelijkerwijs weinig aandacht aan wordt besteed. [18]
3.5
Zijn er dan goede tegenargumenten? Dat de tenzij-bepaling “
stoelt” op de redelijkheid en billijkheid, zoals Uw Raad dat heeft verwoord (zie randnummer 3.3 onder (iii)) of daarop is “
gebaseerd” (zoals het hof het in rov. 6.10.3. min of meer heeft gesteld) – wat naar gangbare inzichten overigens voor een aanzienlijk deel van het verbintenissenrecht geldt – is in ieder geval geen goed tegenargument. Ik zet nu kort uiteen waarom.
stoelt” op de redelijkheid en billijkheid, zoals Uw Raad dat heeft verwoord (zie randnummer 3.3 onder (iii)) of daarop is “
gebaseerd” (zoals het hof het in rov. 6.10.3. min of meer heeft gesteld) – wat naar gangbare inzichten overigens voor een aanzienlijk deel van het verbintenissenrecht geldt – is in ieder geval geen goed tegenargument. Ik zet nu kort uiteen waarom.
3.6
Aangenomen wordt dat de redelijkheid en billijkheid – en dus niet alleen de wetsbepalingen waarin naar de redelijkheid en billijkheid wordt verwezen – objectief recht is. [19] Zij vormt wat mij betreft echter, als zodanig, geen
dwingendrecht. [20] Dat is zelfs niet het geval waar de redelijkheid en billijkheid in het contractenrecht de meest vergaande rol vervult, bij art. 6:248 lid 2 BW Pro. Ik stel voorop dat contractspartijen deze bepaling, die zelf wél dwingend recht is, niet buiten toepassing kunnen verklaren. [21] Hieruit volgt echter niet dat de redelijkheid en billijkheid
zelfdwingend recht is. Art. 6:248 lid 2 BW Pro verzet zich tegen het
inroepenvan een contractueel beding waar de onverkorte toepassing van dat beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dat kan niet in abstracto worden bepaald, maar inherent alleen aan de hand van concrete feiten en omstandigheden die door partijen moeten worden aangevoerd. [22] In de rechtspraak van Uw Raad wordt steevast herhaald dat art. 6:248 lid 2 BW Pro met terughoudendheid moet worden toegepast. [23] Partijen kunnen daarom zelfs bedingen overeenkomen en inroepen die de rechter ‘niet redelijk’ of, nog een stapje verder, ‘in strijd met de redelijkheid en billijkheid’ acht. [24] Bovendien wordt een beding dat op grond van art. 6:248 lid 2 BW Pro buiten toepassing blijft daarmee nog niet, althans niet zonder meer, buiten werking gesteld. [25] Het is niet zo dat contractuele bedingen categorisch worden vervangen door wat redelijk en billijk wordt geacht, indien zij daarmee in strijd zijn. Art. 6:248 lid 2 BW Pro is dus weliswaar
zelfdwingend recht – partijen kunnen deze bepaling als gezegd niet buiten toepassing verklaren – maar verheft de redelijkheid en billijkheid als zodanig niet tot dwingend recht. [26] Bij de toepassing van art. 6:248 lid 2 BW Pro zal de rechter rekening moeten houden met de wijze waarop partijen een bepaald onderwerp hebben geregeld: indien partijen een bepaalde uitkomst specifiek hebben beoogd, weegt dat natuurlijk mee bij de beantwoording van de vraag of die uitkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Daarom kan bij de toepassing van art. 6:248 lid 2 BW Pro ook niet worden voorbijgegaan aan de inhoud van wat partijen zijn overeengekomen. Dat is wezenlijk anders dan wanneer een rechter dwingend recht toepast, zoals de ontbindingsbevoegdheid van de consument-koper in art. 7:22 lid Pro 1, aanhef en onder a, BW, en hij stellingen van partijen die erop neerkomen dat de rechtsverhouding contractueel anders in elkaar zit dan dat dwingend recht voorschrijft, kan negeren. Voor de zogenoemde aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid van art. 6:248 lid 1 BW Pro geldt – ongeacht het rechtskarakter van die bepaling – overigens al zeker dat zij geen grond geeft een tussen partijen overeengekomen beding te negeren. [27] Slechts waar de overeenkomst een leemte bevat, speelt aanvulling een rol. [28]
dwingendrecht. [20] Dat is zelfs niet het geval waar de redelijkheid en billijkheid in het contractenrecht de meest vergaande rol vervult, bij art. 6:248 lid 2 BW Pro. Ik stel voorop dat contractspartijen deze bepaling, die zelf wél dwingend recht is, niet buiten toepassing kunnen verklaren. [21] Hieruit volgt echter niet dat de redelijkheid en billijkheid
zelfdwingend recht is. Art. 6:248 lid 2 BW Pro verzet zich tegen het
inroepenvan een contractueel beding waar de onverkorte toepassing van dat beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dat kan niet in abstracto worden bepaald, maar inherent alleen aan de hand van concrete feiten en omstandigheden die door partijen moeten worden aangevoerd. [22] In de rechtspraak van Uw Raad wordt steevast herhaald dat art. 6:248 lid 2 BW Pro met terughoudendheid moet worden toegepast. [23] Partijen kunnen daarom zelfs bedingen overeenkomen en inroepen die de rechter ‘niet redelijk’ of, nog een stapje verder, ‘in strijd met de redelijkheid en billijkheid’ acht. [24] Bovendien wordt een beding dat op grond van art. 6:248 lid 2 BW Pro buiten toepassing blijft daarmee nog niet, althans niet zonder meer, buiten werking gesteld. [25] Het is niet zo dat contractuele bedingen categorisch worden vervangen door wat redelijk en billijk wordt geacht, indien zij daarmee in strijd zijn. Art. 6:248 lid 2 BW Pro is dus weliswaar
zelfdwingend recht – partijen kunnen deze bepaling als gezegd niet buiten toepassing verklaren – maar verheft de redelijkheid en billijkheid als zodanig niet tot dwingend recht. [26] Bij de toepassing van art. 6:248 lid 2 BW Pro zal de rechter rekening moeten houden met de wijze waarop partijen een bepaald onderwerp hebben geregeld: indien partijen een bepaalde uitkomst specifiek hebben beoogd, weegt dat natuurlijk mee bij de beantwoording van de vraag of die uitkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Daarom kan bij de toepassing van art. 6:248 lid 2 BW Pro ook niet worden voorbijgegaan aan de inhoud van wat partijen zijn overeengekomen. Dat is wezenlijk anders dan wanneer een rechter dwingend recht toepast, zoals de ontbindingsbevoegdheid van de consument-koper in art. 7:22 lid Pro 1, aanhef en onder a, BW, en hij stellingen van partijen die erop neerkomen dat de rechtsverhouding contractueel anders in elkaar zit dan dat dwingend recht voorschrijft, kan negeren. Voor de zogenoemde aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid van art. 6:248 lid 1 BW Pro geldt – ongeacht het rechtskarakter van die bepaling – overigens al zeker dat zij geen grond geeft een tussen partijen overeengekomen beding te negeren. [27] Slechts waar de overeenkomst een leemte bevat, speelt aanvulling een rol. [28]
3.7
De redelijkheid en billijkheid als bron van regelendrechtelijke in plaats van dwingendrechtelijke wetsbepalingen is mede tegen die achtergrond ook geen anomalie. Integendeel, als de wet een bepaling bevat die in de meeste gevallen tot een door de wetgever redelijk geacht resultaat leidt – zo begrijp ik de uitdrukking van Uw Raad dat een wettelijke bepaling ‘stoelt’ op de redelijkheid en billijkheid – betekent dat niet, althans niet zonder meer, dat daaraan de pretentie ten grondslag ligt dat een ander resultaat onredelijk is. Wat is dan de ratio van dergelijke wetgevende activiteit? Partijen kunnen doorgaans niet alle details van hun rechtsverhouding uitputtend regelen, vooral gelet op de daaraan verbonden kosten (transactiekosten). [29] Waar de wetgever heeft getracht door middel van een rechtsregel een redelijke balans tot stand te brengen waar beide partijen zich
doorgaansin kunnen vinden, kunnen partijen ervoor kiezen om daarmee genoegen te nemen in de verwachting dat zij bij toepassing van dat wettelijke regime niet worden benadeeld. Zo zijn naar verwachting in meer gevallen wederzijds voordelige overeenkomsten mogelijk en wordt daarnaast potentieel bespaard op transactiekosten in die gevallen waarin een overeenkomst sowieso wel zou worden gesloten. Partijen mogen in hun onderlinge verhouding echter ook ‘maatwerk’ tot stand brengen als zij iets anders redelijk achten dan de wetgever voor ogen heeft gehad. Vanuit dit perspectief ligt het dus voor de hand dat bepalingen van regelend recht veelal ‘stoelen’ op de redelijkheid en billijkheid. [30]
doorgaansin kunnen vinden, kunnen partijen ervoor kiezen om daarmee genoegen te nemen in de verwachting dat zij bij toepassing van dat wettelijke regime niet worden benadeeld. Zo zijn naar verwachting in meer gevallen wederzijds voordelige overeenkomsten mogelijk en wordt daarnaast potentieel bespaard op transactiekosten in die gevallen waarin een overeenkomst sowieso wel zou worden gesloten. Partijen mogen in hun onderlinge verhouding echter ook ‘maatwerk’ tot stand brengen als zij iets anders redelijk achten dan de wetgever voor ogen heeft gehad. Vanuit dit perspectief ligt het dus voor de hand dat bepalingen van regelend recht veelal ‘stoelen’ op de redelijkheid en billijkheid. [30]
3.8
Bij de tenzij-bepaling in art. 6:265 lid 1 BW Pro geldt overigens dat zij niet in een eenduidig resultaat voorziet, maar in essentie de rechter een aanknopingspunt geeft om te beoordelen of een tekortkoming wel zwaarwegend genoeg is om een ontbinding te rechtvaardigen voor het geval partijen daar – en dat zal met regelmaat voorkomen – niets over hebben bedongen. Te denken valt aan een geschil over een eenvoudige, niet op schrift gestelde koopovereenkomst waarbij de geleverde zaak ‘non-conform’ is als bedoeld in art. 7:17 BW Pro en partijen niets hebben bedongen over de consequenties van een tekortkoming (vergelijk art. 7:22 lid Pro 1, aanhef en onder a, BW voor wat betreft ontbinding bij de consumentenkoop). Dat is een situatie van een andere aard dan die waarin commerciële contractspartijen met zoveel woorden hebben bedongen dat bepaalde soorten tekortkomingen een bevoegdheid tot ontbinding in het leven roepen. Indien na uitleg komt vast te staan dat partijen de toetsing op voldoende zwaarwegendheid op grond van de tenzij-bepaling, die in de praktijk aan de rechter wordt overgelaten, géén onderdeel wensen te laten zijn van hun rechtsverhouding, dan is dat aan hen. [31] De tenzij-bepaling in art. 6:265 lid 1 BW Pro beoogt niet die toetsing in een dergelijk geval alsnog dwingend voor te schrijven. In beginsel resteert dan slechts nog de toets van art. 6:248 lid 2 BW Pro [32] (of, zo men wil, art. 3:13 BW Pro [33] ).
3.9
Het voorgaande gaat natuurlijk niet zonder meer op in de bijzondere gevallen – die klein in aantal zijn maar in de praktijk wel een aanzienlijk aantal situaties dekken – waarin de wet de betrokkenheid van de rechter bij de ontbinding van een overeenkomst dwingend voorschrijft. Dat doet zich bijvoorbeeld voor bij ontbinding van een huurovereenkomst met betrekking tot een gebouwde onroerende zaak (en bepaalde andere huurobjecten) op grond van tekortschieten
door de huurder [34] (hier niet aan de orde) of ontbinding wegens tekortschieten van een der partijen bij een arbeidsovereenkomst. [35] Dit gegeven heeft echter geen invloed op hoe art. 6:265 lid 1 BW Pro moet worden begrepen in die gevallen waarin ontbinding zonder tussenkomst van de rechter (dus door middel van een partijverklaring) gelet op de hoofdregel van art. 6:267 lid 1 BW Pro mogelijk is. In art. 6:267 lid 2 BW Pro, dat de rechter de bevoegdheid verleent de overeenkomst te ontbinden indien dat wordt gevorderd, ligt (uiteraard) geen verplichte of door de wetgever gewenste tussenkomst van de rechter besloten. [36] Veeleer geeft deze bepaling de schuldeiser
de mogelijkheidom het zekere voor het onzekere te nemen door een oordeel van de rechter omtrent de rechtmatigheid van een ontbinding af te wachten. [37]
door de huurder [34] (hier niet aan de orde) of ontbinding wegens tekortschieten van een der partijen bij een arbeidsovereenkomst. [35] Dit gegeven heeft echter geen invloed op hoe art. 6:265 lid 1 BW Pro moet worden begrepen in die gevallen waarin ontbinding zonder tussenkomst van de rechter (dus door middel van een partijverklaring) gelet op de hoofdregel van art. 6:267 lid 1 BW Pro mogelijk is. In art. 6:267 lid 2 BW Pro, dat de rechter de bevoegdheid verleent de overeenkomst te ontbinden indien dat wordt gevorderd, ligt (uiteraard) geen verplichte of door de wetgever gewenste tussenkomst van de rechter besloten. [36] Veeleer geeft deze bepaling de schuldeiser
de mogelijkheidom het zekere voor het onzekere te nemen door een oordeel van de rechter omtrent de rechtmatigheid van een ontbinding af te wachten. [37]
3.1
De tenzij-bepaling van art. 6:265 lid 1 BW Pro is overigens – zo volgt al uit het voorgaande – géén doublure van art. 6:248 lid 2 BW Pro. Ik stip dat aan, omdat daarover op het eerste gezicht anders zou kunnen worden gedacht. [38] Toch is het inmiddels evident dat die gedachte onjuist is. In de prejudiciële beslissing inzake
Eigen Haardoordeelde Uw Raad dat in art. 6:265 lid 1 BW Pro de hoofdregel en de tenzij-bepaling tezamen de materiële rechtsregel tot uitdrukking brengen dat, kort gezegd, slechts een tekortkoming van voldoende gewicht recht geeft op (gehele of gedeeltelijke) ontbinding van de overeenkomst (zie randnummer 3.3 hiervoor). De strekking van de tenzij-bepaling is zo bezien dus dat de ontbindingsbevoegdheid alleen bestaat indien het gewicht van de tekortkoming naar het oordeel van de rechter een ‘drempelwaarde’ overschrijdt. [39] Dit strookt goed met de gedachte dat art. 6:265 lid 1 BW Pro als bepaling van regelend recht een ‘redelijke balans’ weerspiegelt waarbij partijen zonder veel kosten en moeite kunnen aansluiten (zie randnummer 3.7). Dat is (heel) iets anders dan het hypothetische samenstel van enerzijds de hoofdregel van art. 6:265 lid 1 BW Pro
zonderde tenzij-bepaling en anderzijds art. 6:248 lid 2 BW Pro, dat een ‘buitengrens’ markeert om – zo is mijn vertaling – te voorkomen dat onrecht geschiedt. Dat hypothetische samenstel zou immers meebrengen dat elke tekortkoming ongeacht de ernst daarvan de ontbindingsbevoegdheid doet ontstaan en dat de uitoefening van die bevoegdheid (in de vorm waarin zij plaatsvindt of wordt bepleit) slechts dan niet toelaatbaar is als zij in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Zo luidt het recht volgens de prejudiciële beslissing inzake
Eigen Haard, zo werd duidelijk, niet. De tenzij-bepaling van art. 6:265 lid 1 BW Pro vervult dus niet dezelfde functie als art. 6:248 lid 2 BW Pro (het scheppen van een redelijke balans tegenover het voorkomen van evident onrecht) en het gegeven dat deze laatste bepaling dwingend recht is, is in ieder geval geen argument om aan te nemen dat de tenzij-bepaling van art. 6:265 lid 1 BW Pro ook dwingend recht is.
Eigen Haardoordeelde Uw Raad dat in art. 6:265 lid 1 BW Pro de hoofdregel en de tenzij-bepaling tezamen de materiële rechtsregel tot uitdrukking brengen dat, kort gezegd, slechts een tekortkoming van voldoende gewicht recht geeft op (gehele of gedeeltelijke) ontbinding van de overeenkomst (zie randnummer 3.3 hiervoor). De strekking van de tenzij-bepaling is zo bezien dus dat de ontbindingsbevoegdheid alleen bestaat indien het gewicht van de tekortkoming naar het oordeel van de rechter een ‘drempelwaarde’ overschrijdt. [39] Dit strookt goed met de gedachte dat art. 6:265 lid 1 BW Pro als bepaling van regelend recht een ‘redelijke balans’ weerspiegelt waarbij partijen zonder veel kosten en moeite kunnen aansluiten (zie randnummer 3.7). Dat is (heel) iets anders dan het hypothetische samenstel van enerzijds de hoofdregel van art. 6:265 lid 1 BW Pro
zonderde tenzij-bepaling en anderzijds art. 6:248 lid 2 BW Pro, dat een ‘buitengrens’ markeert om – zo is mijn vertaling – te voorkomen dat onrecht geschiedt. Dat hypothetische samenstel zou immers meebrengen dat elke tekortkoming ongeacht de ernst daarvan de ontbindingsbevoegdheid doet ontstaan en dat de uitoefening van die bevoegdheid (in de vorm waarin zij plaatsvindt of wordt bepleit) slechts dan niet toelaatbaar is als zij in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Zo luidt het recht volgens de prejudiciële beslissing inzake
Eigen Haard, zo werd duidelijk, niet. De tenzij-bepaling van art. 6:265 lid 1 BW Pro vervult dus niet dezelfde functie als art. 6:248 lid 2 BW Pro (het scheppen van een redelijke balans tegenover het voorkomen van evident onrecht) en het gegeven dat deze laatste bepaling dwingend recht is, is in ieder geval geen argument om aan te nemen dat de tenzij-bepaling van art. 6:265 lid 1 BW Pro ook dwingend recht is.
D.
Bevindingen
Bevindingen
3.11
De vraag is of partijen van de tenzij-bepaling van art. 6:265 lid 1 BW Pro kunnen afwijken: kunnen zij haar nader invullen of (zelfs) buiten werking stellen? Die vraag laat zich zonder twijfel met ‘ja’ beantwoorden. Dat de tenzij-bepaling is gebaseerd (Uw Raad zegt: “
stoelt”) op de redelijkheid en billijkheid, brengt mijns inziens niet mee dat moet worden aangenomen dat zij dwingend recht is. De redelijkheid en billijkheid zijn als zodanig geen dwingend recht, ook al spelen zij wel dwingend een rol waar de wet dat bepaalt (zoals in art. 6:248 lid 2 BW Pro). De redelijkheid en billijkheid als bron van regelend in plaats van dwingend recht is bovendien zeker geen anomalie omdat goed te verklaren is waarom de wetgever in het BW door hem redelijk geachte bepalingen heeft opgenomen die partijen tot uitgangspunt kunnen nemen, zonder dat zij daartoe verplicht zijn. De tenzij-bepaling van art. 6:265 lid 1 BW Pro is ook geen doublure van het dwingendrechtelijke art. 6:248 lid 2 BW Pro.
stoelt”) op de redelijkheid en billijkheid, brengt mijns inziens niet mee dat moet worden aangenomen dat zij dwingend recht is. De redelijkheid en billijkheid zijn als zodanig geen dwingend recht, ook al spelen zij wel dwingend een rol waar de wet dat bepaalt (zoals in art. 6:248 lid 2 BW Pro). De redelijkheid en billijkheid als bron van regelend in plaats van dwingend recht is bovendien zeker geen anomalie omdat goed te verklaren is waarom de wetgever in het BW door hem redelijk geachte bepalingen heeft opgenomen die partijen tot uitgangspunt kunnen nemen, zonder dat zij daartoe verplicht zijn. De tenzij-bepaling van art. 6:265 lid 1 BW Pro is ook geen doublure van het dwingendrechtelijke art. 6:248 lid 2 BW Pro.
4.Bespreking van het cassatiemiddel
4.1
Het cassatiemiddel bestaat uit één onderdeel en vier subonderdelen (1.1 tot en met 1.4) en is gericht tegen rov. 6.10.3. (met betrekking tot het bestaan van de bevoegdheid tot ontbinding) en tegen rov. 6.27.1. tot en met 6.27.6. (met betrekking tot de vraag of de tekortkoming van Vastgoed van voldoende gewicht was).
4.2
De gemeenschappelijke kern van het betoog in
subonderdelen 1.1 tot en met 1.3, die onderling samenhangen en zich voor gezamenlijke bespreking lenen, is de volgende. Het hof is er, aldus Beachhotel, aan voorbijgegaan dat art. 6:265 lid 1 BW Pro van regelend recht is en dat het partijen dan ook vrijstaat van die regel af te wijken, ook door overeen te komen dat bepaalde tekortkomingen in de nakoming van de overeenkomst ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigen, waarmee zij een nadere (contractuele) invulling aan de tenzij-bepaling van art. 6:265 lid 1 BW Pro geven. Het hof heeft daarbij bovendien miskend dat als partijen zijn overeengekomen dat bepaalde tekortkomingen een ontbindingsbevoegdheid scheppen, de ontbinding uitsluitend niet gerechtvaardigd zou kunnen zijn als die ontbinding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (art. 6:248 lid 2 BW Pro) dan wel dat sprake is van misbruik van recht (art. 3:13 BW Pro). In het verlengde daarvan betoogt Beachhotel dat het hof niet meer kon toekomen aan de beoordeling of de geconstateerde tekortkoming in de nakoming van de garantieverplichtingen al dan niet de ontbinding van de huurovereenkomst rechtvaardigde, aangezien (i) partijen de werking van de tenzij-bepaling voor de tussen hen gesloten huurovereenkomst hebben gepreciseerd door overeen te komen dat Beachhotel bevoegd is de huurovereenkomst te ontbinden indien sprake is van overtreding van één of meer van de in artikel 12 sub a van Pro de huurovereenkomst genoemde garantieverplichtingen en (ii) het hof in rov. 6.16.1.-6.16.7. heeft geoordeeld dat Vastgoed de garantiebepalingen heeft overtreden. Zonder nadere motivering is daarom onbegrijpelijk het oordeel van het hof in rov. 6.10.3. van het bestreden arrest dat de tenzij-bepaling is gebaseerd op de redelijkheid en billijkheid die partijen jegens elkaar in acht dienen te nemen, dat die eisen ook in de voorliggende zaak gelden en dat het beding in artikel 12 sub b van Pro de huurovereenkomst daaraan niet afdoet. Dit klemt temeer, aldus Beachhotel, nu het partijen vrijstond de desbetreffende garantieverplichtingen in de huurovereenkomst op te nemen.
subonderdelen 1.1 tot en met 1.3, die onderling samenhangen en zich voor gezamenlijke bespreking lenen, is de volgende. Het hof is er, aldus Beachhotel, aan voorbijgegaan dat art. 6:265 lid 1 BW Pro van regelend recht is en dat het partijen dan ook vrijstaat van die regel af te wijken, ook door overeen te komen dat bepaalde tekortkomingen in de nakoming van de overeenkomst ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigen, waarmee zij een nadere (contractuele) invulling aan de tenzij-bepaling van art. 6:265 lid 1 BW Pro geven. Het hof heeft daarbij bovendien miskend dat als partijen zijn overeengekomen dat bepaalde tekortkomingen een ontbindingsbevoegdheid scheppen, de ontbinding uitsluitend niet gerechtvaardigd zou kunnen zijn als die ontbinding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (art. 6:248 lid 2 BW Pro) dan wel dat sprake is van misbruik van recht (art. 3:13 BW Pro). In het verlengde daarvan betoogt Beachhotel dat het hof niet meer kon toekomen aan de beoordeling of de geconstateerde tekortkoming in de nakoming van de garantieverplichtingen al dan niet de ontbinding van de huurovereenkomst rechtvaardigde, aangezien (i) partijen de werking van de tenzij-bepaling voor de tussen hen gesloten huurovereenkomst hebben gepreciseerd door overeen te komen dat Beachhotel bevoegd is de huurovereenkomst te ontbinden indien sprake is van overtreding van één of meer van de in artikel 12 sub a van Pro de huurovereenkomst genoemde garantieverplichtingen en (ii) het hof in rov. 6.16.1.-6.16.7. heeft geoordeeld dat Vastgoed de garantiebepalingen heeft overtreden. Zonder nadere motivering is daarom onbegrijpelijk het oordeel van het hof in rov. 6.10.3. van het bestreden arrest dat de tenzij-bepaling is gebaseerd op de redelijkheid en billijkheid die partijen jegens elkaar in acht dienen te nemen, dat die eisen ook in de voorliggende zaak gelden en dat het beding in artikel 12 sub b van Pro de huurovereenkomst daaraan niet afdoet. Dit klemt temeer, aldus Beachhotel, nu het partijen vrijstond de desbetreffende garantieverplichtingen in de huurovereenkomst op te nemen.
4.3
Ik stel allereerst vast dat het hof in rov. 6.10.2. het relevante betoog van Beachhotel heeft weergegeven (in cassatie onbestreden). Beachhotel heeft betoogd, aldus het hof, “
dat de kantonrechter ten onrechte toepassing heeft gegeven aan de “tenzij-bepaling” in artikel 6:265 lid 1 BW Pro.” En: “
Volgens Beachhotel is artikel 6:265 lid 1 BW Pro van regelend recht en zijn partijen met het opnemen van artikel 12 sub b in Pro de huurovereenkomst afgeweken van het bepaalde in artikel 6:265 lid 1 BW Pro in die zin dat op grond van artikel 12 sub b van Pro de overeenkomst iedere overtreding van een garantiebepaling aan Beachbotel de bevoegdheid geeft om de overeenkomst te ontbinden.” Bij wijze van hypothetische feitelijke grondslag heeft te gelden nu het hof dat in het midden heeft gelaten dat partijen met het opnemen van artikel 12 sub b in Pro de huurovereenkomst (al dan niet rechtsgeldig) zijn afgeweken van het bepaalde in art. 6:265 lid 1 BW Pro, in die zin dat op grond van artikel 12 sub b van Pro de overeenkomst iedere overtreding van een garantiebepaling aan Beachhotel de bevoegdheid geeft om de overeenkomst te ontbinden.
dat de kantonrechter ten onrechte toepassing heeft gegeven aan de “tenzij-bepaling” in artikel 6:265 lid 1 BW Pro.” En: “
Volgens Beachhotel is artikel 6:265 lid 1 BW Pro van regelend recht en zijn partijen met het opnemen van artikel 12 sub b in Pro de huurovereenkomst afgeweken van het bepaalde in artikel 6:265 lid 1 BW Pro in die zin dat op grond van artikel 12 sub b van Pro de overeenkomst iedere overtreding van een garantiebepaling aan Beachbotel de bevoegdheid geeft om de overeenkomst te ontbinden.” Bij wijze van hypothetische feitelijke grondslag heeft te gelden nu het hof dat in het midden heeft gelaten dat partijen met het opnemen van artikel 12 sub b in Pro de huurovereenkomst (al dan niet rechtsgeldig) zijn afgeweken van het bepaalde in art. 6:265 lid 1 BW Pro, in die zin dat op grond van artikel 12 sub b van Pro de overeenkomst iedere overtreding van een garantiebepaling aan Beachhotel de bevoegdheid geeft om de overeenkomst te ontbinden.
4.4
Vervolgens heeft het hof in rov. 6.10.3. als volgt overwogen en geoordeeld:
“Naar het oordeel van het hof faalt deze grief van Beachhotel. De “tenzij-bepaling” in artikel 6:265 lid 1 BW Pro is gebaseerd op de eisen van redelijkheid en billijkheid die partijen in een contractuele relatie jegens elkaar in acht dienen te nemen, welke eisen ook gelden in de onderhavige zaak. Het beding in artikel 12 sub b van Pro de huurovereenkomst maakt dit niet anders (vergelijk [
[…] /Regency, A-G] [40] ).”
[…] /Regency, A-G] [40] ).”
Deze passage kan mijns inziens op twee manieren worden uitgelegd, zoals ik in randnummer 3.1 al opmerkte: (a) de tenzij-bepaling van art. 6:265 lid 1 BW Pro is dwingend recht omdat zij is gebaseerd (Uw Raad zegt: “
stoelt”) op de (eisen van) redelijkheid en billijkheid; en (b) partijen in een contractuele relatie dienen de eisen van redelijkheid en billijkheid jegens elkaar in acht te nemen – de tenzij-bepaling herhaalt dat slechts – en een tussen hen overeengekomen contractueel beding doet daaraan niet aan af omdat, zo begrijp ik dan het hof, de redelijkheid en billijkheid dwingend werkt. Voordat ik toekom aan een nadere bespreking van deze lezingen, merk ik op dat het bestreden arrest mijns inziens
nietzo kan worden begrepen dat het hof artikel 12 sub b van Pro de huurovereenkomst zo heeft uitgelegd dat partijen daarmee niet hebben beoogd af te wijken van art. 6:265 lid 1 BW Pro. Het hof heeft immers de door Beachhotel verdedigde uitleg van artikel 12 sub b van Pro de huurovereenkomst in het midden gelaten en onder verwijzing naar het arrest van Uw Raad inzake
[…] /Regencygeoordeeld dat dat beding – kort gezegd – geen verandering brengt in de gelding van de tenzij-bepaling van art. 6:265 lid 1 BW Pro en/of de eisen van redelijkheid en billijkheid.
stoelt”) op de (eisen van) redelijkheid en billijkheid; en (b) partijen in een contractuele relatie dienen de eisen van redelijkheid en billijkheid jegens elkaar in acht te nemen – de tenzij-bepaling herhaalt dat slechts – en een tussen hen overeengekomen contractueel beding doet daaraan niet aan af omdat, zo begrijp ik dan het hof, de redelijkheid en billijkheid dwingend werkt. Voordat ik toekom aan een nadere bespreking van deze lezingen, merk ik op dat het bestreden arrest mijns inziens
nietzo kan worden begrepen dat het hof artikel 12 sub b van Pro de huurovereenkomst zo heeft uitgelegd dat partijen daarmee niet hebben beoogd af te wijken van art. 6:265 lid 1 BW Pro. Het hof heeft immers de door Beachhotel verdedigde uitleg van artikel 12 sub b van Pro de huurovereenkomst in het midden gelaten en onder verwijzing naar het arrest van Uw Raad inzake
[…] /Regencygeoordeeld dat dat beding – kort gezegd – geen verandering brengt in de gelding van de tenzij-bepaling van art. 6:265 lid 1 BW Pro en/of de eisen van redelijkheid en billijkheid.
4.5
Dat de tenzij-bepaling van art. 6:265 lid 1 BW Pro dwingend recht is (omdat zij is gebaseerd op de redelijkheid en billijkheid), is onjuist gelet op wat ik in paragraaf 3 daarover heb uiteengezet. Dat hoef ik hier niet te herhalen. Ook in de alternatieve lezing – te weten dat partijen in een contractuele relatie de eisen van redelijkheid en billijkheid jegens elkaar in acht dienen te nemen en dat een tussen hen overeengekomen contractueel beding daaraan niet afdoet omdat de redelijkheid en billijkheid dwingend werkt – is rov. 6.10.3. van het bestreden arrest onjuist. Ik merkte in randnummer 3.6 op dat de redelijkheid en billijkheid
als zodaniggeen dwingend recht is. De redelijkheid en billijkheid vervangt contractuele bedingen niet en de (belangrijke) rol van redelijkheid en billijkheid kan in de contractuele sfeer niet ertoe leiden dat de rechter kan negeren wat partijen zijn overeengekomen: meewegen moet hij dat in alle gevallen. Ook op dit punt volsta ik met een verwijzing naar wat ik in paragraaf 3 opmerkte.
als zodaniggeen dwingend recht is. De redelijkheid en billijkheid vervangt contractuele bedingen niet en de (belangrijke) rol van redelijkheid en billijkheid kan in de contractuele sfeer niet ertoe leiden dat de rechter kan negeren wat partijen zijn overeengekomen: meewegen moet hij dat in alle gevallen. Ook op dit punt volsta ik met een verwijzing naar wat ik in paragraaf 3 opmerkte.
4.6
Het arrest van Uw Raad inzake
[…] /Regency, dat door het hof is aangehaald, wijst niet in een andere richting. Het hof kon zijn overwegingen in rov. 6.10.3. niet afleiden uit dat arrest. Wel was in die zaak aan de orde dat het hof (in rov. 8 van het arrest) had geoordeeld dat, hoewel partijen “
ingevolge het bepaalde in de koopovereenkomst (…) in beginsel het recht[hadden]
om de ontbinding van die overeenkomst zonder rechterlijke tussenkomst in te roepen”, [41] zij daarbij echter de eisen van redelijkheid en billijkheid in acht dienden te nemen en dat in dat kader onder meer van belang is of de wanprestatie zodanig was dat die de ontbinding rechtvaardigde. Dat is een maatstaf die raakvlakken heeft met die van het hof in de onderhavige zaak. Het hof kwam in
[…] /Regency(in rov. 9 van diens arrest) tot het oordeel dat de ontbinding in dat geval in redelijkheid niet voor het geheel kon worden ingeroepen, maar hoogstens voor een gedeelte. In het principaal cassatieberoep werd door de schuldeiser, […] , niet geklaagd over de juistheid van de door het hof in rov. 8 geformuleerde maatstaf als zodanig. [42] Uit het arrest van Uw Raad blijkt ook niet dat Uw Raad zich daarover uitlaat en die maatstaf zonder voorbehoud juist acht. Het debat dat hier in cassatie in de kern speelt – is de tenzij-bepaling dwingend recht? – was daar ook niet aan de orde. In het incidenteel cassatieberoep werd door de schuldenaar, Regency, geklaagd dat het hof in rov. 9 (niet rov. 8) een onjuiste maatstaf had aangelegd door niet te onderzoeken of niet op een andere wijze dan door (partiële) ontbinding recht zou kunnen worden gedaan aan de gerechtvaardigde belangen van partijen en dat het hof had miskend dat het in beginsel aan een schuldeiser toekomende (wettelijke of contractuele) recht om de ontbinding van een overeenkomst in te roepen, onder omstandigheden dient te wijken voor een minder vergaand alternatief. Uw Raad, die niet had te oordelen over de juistheid van rov. 8, verwierp het incidenteel cassatieberoep. [43]
[…] /Regency, dat door het hof is aangehaald, wijst niet in een andere richting. Het hof kon zijn overwegingen in rov. 6.10.3. niet afleiden uit dat arrest. Wel was in die zaak aan de orde dat het hof (in rov. 8 van het arrest) had geoordeeld dat, hoewel partijen “
ingevolge het bepaalde in de koopovereenkomst (…) in beginsel het recht[hadden]
om de ontbinding van die overeenkomst zonder rechterlijke tussenkomst in te roepen”, [41] zij daarbij echter de eisen van redelijkheid en billijkheid in acht dienden te nemen en dat in dat kader onder meer van belang is of de wanprestatie zodanig was dat die de ontbinding rechtvaardigde. Dat is een maatstaf die raakvlakken heeft met die van het hof in de onderhavige zaak. Het hof kwam in
[…] /Regency(in rov. 9 van diens arrest) tot het oordeel dat de ontbinding in dat geval in redelijkheid niet voor het geheel kon worden ingeroepen, maar hoogstens voor een gedeelte. In het principaal cassatieberoep werd door de schuldeiser, […] , niet geklaagd over de juistheid van de door het hof in rov. 8 geformuleerde maatstaf als zodanig. [42] Uit het arrest van Uw Raad blijkt ook niet dat Uw Raad zich daarover uitlaat en die maatstaf zonder voorbehoud juist acht. Het debat dat hier in cassatie in de kern speelt – is de tenzij-bepaling dwingend recht? – was daar ook niet aan de orde. In het incidenteel cassatieberoep werd door de schuldenaar, Regency, geklaagd dat het hof in rov. 9 (niet rov. 8) een onjuiste maatstaf had aangelegd door niet te onderzoeken of niet op een andere wijze dan door (partiële) ontbinding recht zou kunnen worden gedaan aan de gerechtvaardigde belangen van partijen en dat het hof had miskend dat het in beginsel aan een schuldeiser toekomende (wettelijke of contractuele) recht om de ontbinding van een overeenkomst in te roepen, onder omstandigheden dient te wijken voor een minder vergaand alternatief. Uw Raad, die niet had te oordelen over de juistheid van rov. 8, verwierp het incidenteel cassatieberoep. [43]
4.7
Het hof in onze zaak is gelet op het voorgaande in rov. 6.10.3. van het bestreden arrest uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Indien het hof niet is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, dan geldt dat de gedachtegang van het hof in ieder geval, zonder nadere motivering, niet goed te volgen is. In zoverre slagen de hiervoor weergegeven klachten van subonderdelen 1.1 tot en met 1.3. Zij behoeven voor het overige geen bespreking.
4.8
Subonderdeel 1.4bevat een voorwaardelijk geformuleerde klacht, gericht tegen rov. 6.27.4. van het bestreden arrest. Voor zover zou moeten worden geoordeeld dat het hof, niettegenstaande de voorgaande klachten, aan de hand van de tenzij-regel (ik lees: tenzij-bepaling) kon beoordelen of de ontbinding van de huurovereenkomst al dan niet gerechtvaardigd was, heeft het hof met zijn oordeel aan het slot van rov. 6.27.4. blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, aldus Beachhotel. Volgens Beachhotel heeft het hof met het oordeel “(…)
dat de gestelde tekortkomingen in de nakoming van de op 28 augustus 2018 gemaakte afspraken geen rechtvaardiging kunnen bieden voor de ontbinding door Beachhotel van de tussen partijen gesloten overeenkomst” ten onrechte de stelplicht en bewijslast ten aanzien van de tenzij-bepaling (Beachhotel voegt hier toe: “
(de rechtvaardiging van de ontbinding)”) op Beachhotel gelegd, terwijl het aan de tekortschietende debiteur is te stellen, en zo nodig te bewijzen, waarom ontbinding in het gegeven geval niet gerechtvaardigd is. Het hof heeft, zo betoogt Beachhotel, de door Beachhotel gestelde tekortkomingen tot uitgangspunt genomen bij de beoordeling of ontbinding van de huurovereenkomst gerechtvaardigd was, terwijl het aan de hand van de door Vastgoed aangevoerde omstandigheden had dienen te beoordelen of de ontbinding niet gerechtvaardigd was.
dat de gestelde tekortkomingen in de nakoming van de op 28 augustus 2018 gemaakte afspraken geen rechtvaardiging kunnen bieden voor de ontbinding door Beachhotel van de tussen partijen gesloten overeenkomst” ten onrechte de stelplicht en bewijslast ten aanzien van de tenzij-bepaling (Beachhotel voegt hier toe: “
(de rechtvaardiging van de ontbinding)”) op Beachhotel gelegd, terwijl het aan de tekortschietende debiteur is te stellen, en zo nodig te bewijzen, waarom ontbinding in het gegeven geval niet gerechtvaardigd is. Het hof heeft, zo betoogt Beachhotel, de door Beachhotel gestelde tekortkomingen tot uitgangspunt genomen bij de beoordeling of ontbinding van de huurovereenkomst gerechtvaardigd was, terwijl het aan de hand van de door Vastgoed aangevoerde omstandigheden had dienen te beoordelen of de ontbinding niet gerechtvaardigd was.
4.9
De klacht mist feitelijke grondslag. Uit niets blijkt dat het hof de stelplicht en bewijslast ten aanzien van de tenzij-bepaling op Beachhotel heeft gelegd. De door Beachhotel aangehaalde formulering in rov. 6.27.4. van het bestreden arrest “(…)
dat de gestelde tekortkomingen in de nakoming van de op 28 augustus 2018 gemaakte afspraken geen rechtvaardiging kunnen bieden voor de ontbinding door Beachhotel van de tussen partijen gesloten overeenkomst” wijst daar niet op. Het hof is in rov. 6.27.3. en 6.27.4. aan de hand van de door Vastgoed aangevoerde argumenten nagegaan of de gestelde tekortkomingen inderdaad, zoals Vastgoed heeft betoogd, geen rechtvaardiging kunnen bieden voor de ontbinding door Beachhotel van de huurovereenkomst.
dat de gestelde tekortkomingen in de nakoming van de op 28 augustus 2018 gemaakte afspraken geen rechtvaardiging kunnen bieden voor de ontbinding door Beachhotel van de tussen partijen gesloten overeenkomst” wijst daar niet op. Het hof is in rov. 6.27.3. en 6.27.4. aan de hand van de door Vastgoed aangevoerde argumenten nagegaan of de gestelde tekortkomingen inderdaad, zoals Vastgoed heeft betoogd, geen rechtvaardiging kunnen bieden voor de ontbinding door Beachhotel van de huurovereenkomst.
4.1
De slotsom is dat subonderdelen 1.1 tot en met 1.3 gedeeltelijk slagen en dat subonderdeel 1.4 niet slaagt. Het bestreden arrest dient te worden vernietigd. Mijns inziens moet na cassatie en verwijzing opnieuw worden beoordeeld of de ontbindingsverklaring van Beachhotel effect heeft gesorteerd en moet artikel 12 onder Pro b van de huurovereenkomst in die beoordeling worden betrokken.
5.Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G