ECLI:NL:PHR:2023:266

• Datum uitspraak: 7 maart 2023
• Publicatiedatum: 6 maart 2023
• Zaaknummer: 21/02784
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Strafrecht
• Uitkomst: Veroordeling
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Hoge Raad bevestigt veroordeling voor grootschalige cocaïnehandel en gewoontewitwassen ondanks vormverzuimen

De verdachte werd door het gerechtshof Amsterdam veroordeeld tot een gevangenisstraf van acht jaar en zes maanden voor het medeplegen van handel in cocaïne, voorbereidingshandelingen en gewoontewitwassen. De zaak betrof grootschalige drugshandel vanuit de woonwagen van de verdachte, waarbij ongeveer 41 kilo cocaïne werd verhandeld en 146 kilo aanwezig was.

De verdediging voerde meerdere middelen aan, waaronder onrechtmatigheid van het bewijs wegens onrechtmatige plaatsing van opnameapparatuur in de woning en stelselmatige observatie met een camera gericht op de woning. De Hoge Raad oordeelde dat de rechter-commissaris de machtiging tot het plaatsen van apparatuur weliswaar gebrekkig had geformuleerd, maar dat dit een kennelijke omissie was die later werd hersteld en dat het bewijs daarom toelaatbaar bleef. Ook was er geen sprake van onrechtmatige stelselmatige observatie binnen de woning, omdat de camera slechts beperkt zicht bood en geen permanente registratie van binnenaf plaatsvond.

Het hof achtte bewezen dat de verdachte en medeverdachte kiloblokken cocaïne verhandelden, met een prijs van circa 26.000 euro per kilo. De bewijsvoering bestond uit opgenomen gesprekken, administratie op PGP-telefoons en observaties. De verdediging klaagde over de strafmotivering en de hoogte van de straf, die hoger was dan de eis en de uitspraak van de rechtbank. De Hoge Raad oordeelde dat het hof voldoende inzicht had gegeven in zijn afwegingen en dat de straf passend was gelet op de ernst van de feiten en de persoon van de verdachte.

Wel werd de straf gematigd wegens overschrijding van de redelijke termijn in de procedure. De overige middelen faalden. De Hoge Raad vernietigde het arrest uitsluitend om de straf te verminderen en verwierp het beroep voor het overige.

Uitkomst: De gevangenisstraf van acht jaar en zes maanden wordt bevestigd maar gematigd wegens overschrijding van de redelijke termijn.

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer21/02784

Zitting 7 maart 2023

CONCLUSIE

D.J.C. Aben

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1974,

hierna: de verdachte

Het cassatieberoep

1. De verdachte is bij arrest van 25 juni 2021 door het gerechtshof Amsterdam wegens, kort gezegd, (de eendaadse samenloop van) het (mede)plegen van de handel in en het aanwezig hebben van cocaïne (feit 1), ^[1] voorbereidingshandelingen daartoe (feit 2) ^[2] en gewoontewitwassen (feit 3), ^[3] veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van acht jaren en zes maanden. Ook heeft het hof beslist over het beslag, een en ander zoals nader bepaald in het arrest.

2. Er bestaat samenhang met de volgende zaken: 21/02907 (de ontnemingszaak van de verdachte), 21/02662 ( [medeverdachte 1] ), 21/02661 ( [medeverdachte 1] ), 21/02787 ( [medeverdachte 2] ), 21/02851 ( [medeverdachte 3] ), 21/02885 ( [medeverdachte 4] ), 21/02886 ( [medeverdachte 4] ), 21/02673 ( [medeverdachte 5] ), 21/02675 ( [medeverdachte 5] ), 21/02767 ( [medeverdachte 6] ), 21/02768 ( [medeverdachte 6] ) en 21/02686 ( [medeverdachte 7] ). Eén daarvan betreft, zoals gezegd, de ontnemingszaak van de verdachte (21/02907). De overige zaken betreffen strafzaken en/of ontnemingszaken van medeverdachten. In deze zaken zal ik vandaag ook concluderen.

3. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. I.A. van Straalen, advocaat te Den Haag, heeft vijf middelen van cassatie voorgesteld.

Het eerste en het tweede middel

4. Het eerste middel komt op tegen de verwerping van een rechtmatigheidsverweer met betrekking tot het opnemen van vertrouwelijke communicatie met behulp van een technisch hulpmiddel in de woning van de verdachte.

5. Het tweede middel komt op tegen de verwerping van een rechtmatigheidsverweer met betrekking tot het stelselmatig observeren van de verdachte in zijn woning.

6. De middelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

Het bestreden oordeel over de rechtmatigheidsverweren

7. Het oordeel van het hof, met daarin samengevat de verweren van de verdediging, luidt als volgt:

“
Verweren ex artikel 359a Sv

Standpunt van de verdediging

De raadsvrouw heeft ter terechtzitting in hoger beroep betoogd, zakelijk weergegeven, dat sprake is geweest van twee onherstelbare vormverzuimen in het voorbereidend onderzoek die primair moeten leiden tot uitsluiting van het bewijs dat door de vormverzuimen is verkregen en subsidiair moeten worden verdisconteerd in de strafmaat door de duur van de straf met 50% te verminderen.

Onrechtmatige betreding woning en plaatsing apparatuur voor het opnemen van vertrouwelijke communicatie (hierna: OVC)

De raadsvrouw heeft betoogd dat het betreden van de woning van [verdachte] om daar OVC-apparatuur te plaatsen onrechtmatig was, omdat het onderzoeksteam op het moment van binnentreden niet beschikte over een rechtmatig door de officier van justitie gegeven bevel. Dat bevel was onrechtmatig omdat de machtiging van de rechter-commissaris daartoe niet voldeed aan de eisen van de wet. Zo is in de machtiging geen enkel misdrijf vermeld, hoewel dat op grond van artikel 126l, derde lid, onder a in samenhang met het vierde lid, Sv wel een vereiste is. Daarnaast is in de machtiging niet uitdrukkelijk aangekruist dat de woning van de verdachte mocht worden betreden, hetgeen volgens artikel 126l, vierde lid, Sv ook een vereiste is. Weliswaar heeft de rechter-commissaris op 19 februari 2016 een procesverbaal opgesteld waarin is vermeld dat het hokje bij de opmerking dat de woning mocht worden betreden per abuis niet is aangekruist, dit laat onverlet dat de wet de eis stelt dat deze toestemming uitdrukkelijk in de machtiging wordt vermeld. In dit geval is dat niet gebeurd en moet het er voor worden gehouden dat de woning van [verdachte] zonder deze toestemming is binnengetreden.

Onrechtmatige observatie in de woning van de verdachte

De raadsvrouw heeft verder betoogd dat door een camera te richten op de voordeur van de woning van de verdachte, hiermee ook gedurende vijf maanden zicht is geweest op wat zich achter het raam, in de woning afspeelde. Daarbij wordt gesteld dat de camera kon inzoomen zodat het onderzoeksteam ook in de woning kon filmen. Door zo te handelen is er sprake geweest van een stelselmatige observatie in de woning, wat in strijd is met de wet.

Standpunt van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat de verweren dienen te worden verworpen omdat van onherstelbare vormverzuimen geen sprake is.

Oordeel van het hof

Betreden woning en plaatsing OVC-apparatuur

In de beslissing op de vordering tot machtiging bevel OVC (Methodiekendossier, deel 7, BD11-144) staat vermeld dat de officier van justitie de machtiging op 17 december 2015 schriftelijk heeft gevorderd (Methodiekendossier, deel 7, BD11-143) en ter onderbouwing van de vordering een proces-verbaal van het onderzoeksteam van 10 december 2015 heeft overgelegd (Methodiekendossier, deel 7 BD11-132 e.v.). De rechter-commissaris heeft, gelet op inhoud van de schriftelijke machtiging, op de gronden en wijze en onder de voorwaarden als in de vordering omschreven, de machtiging tot het geven van het bevel tot OVC afgegeven. Door op deze wijze de machtiging te verlenen heeft de rechter-commissaris hetgeen is opgenomen in de vordering tot machtiging OVC, als grondslag genomen. In de vordering, evenals in het ter onderbouwing overgelegde proces-verbaal van 10 december 2015, is uitdrukkelijk vermeld dat de vordering tot machtiging wordt verzocht in verband met de verdenking van overtreding de artikelen 2 onder A en 10a van de Opiumwet (OW) evenals de artikelen 420bis en 140 van het Wetboek van Strafrecht (Sr). Voor de verdenking van artikel 2 onder A in samenhang met artikel 10 OW en artikel 140 (derde lid) Sr geldt dat dit misdrijven betreft waarop een gevangenisstraf is gesteld van acht jaren of meer. Bovendien is in het ter onderbouwing gevoegde proces-verbaal van 10 december 2015 de verdenking uitvoerig beschreven evenals de resultaten tot dan toe.

Uit de vordering machtiging OVC blijkt voorts dat de machtiging wordt gevorderd teneinde OVC-apparatuur aan te brengen in
de woning van de verdachte aan de [a-straat 1] in [plaats] . Weliswaar heeft de rechter-commissaris bij de door gegeven schriftelijke machtiging verzuimd het hokje aan te kruisen bij de opmerking dat de woning mag worden betreden, maar gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat dit een kennelijke omissie betreft en dat het duidelijk was dat de rechter-commissaris heeft beoogd die toestemming te verlenen. In zoverre ontbeert het verweer feitelijke grondslag. Ten overvloede merkt het hof in dit verband op dat de rechter-commissaris bij aanvullend proces-verbaal van 19 februari 2016 heeft bevestigd dat het betreffende hokje per ongeluk niet is aangekruist en dat het de bedoeling is geweest toestemming te verlenen voor het betreden van de woning van de verdachte teneinde daarin de OVC-apparatuur te plaatsen.

Het hof concludeert dan ook dat van de door de raadsvrouw gestelde onregelmatigheden niet is gebleken en er daarom geen sprake is van een vormverzuim in de zin van artikel 359a Sv. De resultaten van de OVC-opnames kunnen dus voor het bewijs worden gebruikt.

Observatie in de woning van de verdachte

Op 19 november 2015 is een observatiecamera geplaatst, gericht op de voordeur, althans de voorzijde van de woning van de verdachte. Behalve de toegangsdeur bevindt zich daar ook een raam en was het soms mogelijk om flitsen van de televisie en langslopende personen direct achter het raam waar te nemen, waarbij moet worden opgemerkt dat het zicht op de personen achter het raam – dat was voorzien van dichte gordijnpanelen – zo beperkt was dat slechts ‘onherkenbare schimmen’ zichtbaar waren (Algemeen dossier, BA381). Hoewel dus door de camera op de voorzijde een enkele keer ook zeer beperkt zicht is geweest op wat zich direct achter het raam afspeelde, rechtvaardigt dit niet de conclusie dat de situatie gelijk te stellen is met observatie in de woning van de verdachte. Bijna de volledige binnenkant van de woning is buiten het bereik van de camera gebleven. Dat de camera een zoomfunctie had, zoals door de raadsvrouw is gesteld, is uit het dossier noch uit het verhandelde ter terechtzitting gebleken. De officier van justitie heeft in eerste aanleg – bij gelegenheid van het repliek – ook uitdrukkelijk betwist dat die mogelijkheid bestond.

Het hof concludeert dat van de door de raadsvrouw gestelde onregelmatigheden niet is gebleken en er daarom geen sprake is van een vormverzuim in de zin van artikel 359a Sv. De resultaten van de cameraobservatie kunnen dus voor het bewijs worden gebruikt .”

8. Uit de pleitnota die is voorgedragen op het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep blijkt dat de verdediging de hierboven door het hof samengevatte verweren in de sleutel van artikel 359a Sv heeft geplaatst en dit verweer aan de hand van de factoren in lid 2 (het belang van het geschonden voorschrift, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor is veroorzaakt) handen en voeten heeft gegeven.

De toelichting op het eerste middel

9. In de toelichting op het eerste middel wordt betoogd dat de inzet van de bevoegdheid tot het opnemen van vertrouwelijke communicatie (OVC) in een woning volgens het bepaalde in artikel 126l Sv aan strenge eisen is onderworpen. De steller van het middel refereert daarbij aan de memorie van toelichting bij het ‘Wetsvoorstel tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering in verband met de regeling van enige bijzondere bevoegdheden tot opsporing en wijziging van enige andere bepalingen (bijzondere opsporingsbevoegdheden)’. ^[4] Daarin werd aanvankelijk voorgesteld om de mogelijkheid woningen te betreden om OVC-apparatuur te plaatsen, uit te sluiten. Uit de wijzigingen die op het wetsvoorstel volgden (waarin het betreden van woningen wel mogelijk werd gemaakt), blijkt dat sprake moet zijn van een dubbele noodzakelijkheidstoets. ^[5] De steller van het middel citeert daarbij onder andere het volgende uit de parlementaire geschiedenis:

“Ik stel voor om voor het opnemen van vertrouwelijke communicatie in een woning een dubbele noodzakelijkheidstoets op te nemen: niet alleen het opnemen zelf moet dringend gevorderd worden door het belang van het onderzoek, maar ook het feit dat dit in een woning moet gebeuren, moet dringend gevorderd worden door het belang van het onderzoek. De rechter-commissaris die machtigt tot het opnemen van vertrouwelijke communicatie, moet expliciet aangeven of aan dit vereiste voldaan is en vertrouwelijke communicatie in een woning mag worden opgenomen. Langs deze weg zijn voldoende waarborgen aanwezig om te voorkomen dat deze bevoegdheid lichtvaardig zou kunnen worden toegepast. ” ^[6]

“De toevoeging aan het vierde lid maakt duidelijk, dat de rechter-commissaris zich er expliciet rekenschap van moet geven of de waarheidsvinding het opnemen van in een woning gevoerde vertrouwelijke communicatie dringend noodzakelijk maakt. ” ^[7]

10. Volgens de steller van het middel voldoet de door de rechter-commissaris gevolgde werkwijze niet aan deze eisen, en wel doordat in de machtiging slechts is verwezen naar de vordering van de officier van justitie en de onderliggende stukken. Bovendien is verzuimd om op de meest eenvoudige wijze (door middel van een kruisje) kenbaar te maken dat bedoeld zou zijn om te machtigen tot het betreden van een woning ter uitvoering van de bevoegdheid. De machtiging van de rechter-commissaris houdt daarmee geen expliciet oordeel in dat, zoals vereist, aan het dubbele noodzakelijkheidsvereiste is voldaan. Het hof heeft dan ook ten onrechte geoordeeld dat het verweer feitelijke grondslag ontbeert.

11. Aan het voorgaande doet volgens de steller van het middel niet af dat, ik citeer: “
de rechter-commissaris enkele maanden later – geconfronteerd met de ontoereikende inhoud van haar machtiging, met het feit dat de bevoegdheid desalniettemin al maandenlang werd toegepast en met het gegeven dat het welslagen van het onderzoek inmiddels afhing van de mogelijkheid de resultaten van de OVC te gebruiken – een proces-verbaal opstelde waarin zij aangaf dat het de bedoeling was geweest om toestemming te geven voor het betreden van een woning .” Ook met het enkele plaatsen van een kruisje in een hokje wordt volgens de steller van het middel overigens niet zonder meer voldaan aan het strikte stelsel van waarborgen waarmee het afgeven van een machtiging voor de uitvoering van een dergelijk bevel door de wetgever is omgeven.

12. Ter vergelijking wijst de steller van het middel tot slot op de jurisprudentie van de Hoge Raad inzake de onderbouwing van een ‘uitdrukkelijk onderbouwd standpunt’ en de responsieplicht van de rechter. Volgens de steller van het middel is de rode draad in die jurisprudentie dat een enkele verwijzing naar andere stukken (bijvoorbeeld een pleitnota in eerste aanleg) niet volstaat om te voldoen aan de aan een verweer of verzoek te stellen motiveringseisen. De steller van het middel meent dat het onevenwichtig en in strijd met het beginsel van
equality of arms is indien een onafhankelijke rechter in een afgegeven machtiging, waarvoor in de wet een uitdrukkelijke meldingsplicht is bepaald, zou mogen volstaan met een inhoudsloze verwijzing naar een vordering van het OM terwijl de burger waartegen een dergelijke ingrijpende bevoegdheid wordt ingezet aan strengere eisen wordt onderworpen om het recht te constitueren een inhoudelijk antwoord van de rechter te krijgen.

De toelichting op het tweede middel

13. Volgens de steller van het middel valt uit de overwegingen van het hof “
zonder meer ” af te leiden dat door middel van de geplaatste camera – en dus permanent gedurende een periode van vijf maanden – mede opnamen zijn gemaakt van hetgeen zich binnen de woning van de verdachte heeft afgespeeld. Daaraan doet niet (zonder meer) af hetgeen het hof heeft vastgesteld met verwijzing naar het dossier, onder andere omdat het hof niet heeft gereageerd op de zes door de verdediging benoemde 'niet uitputtende voorbeelden' van hetgeen met behulp van de camera in de woning is waargenomen. Het oordeel van het hof dat geen sprake is van een vormverzuim is daarom niet zonder meer begrijpelijk, aldus de steller van het middel.

De beoordeling van het eerste middel

14. Artikel 126l Sv luidt voor zover hier van belang als volgt:

“
1. In geval van verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, dat gezien zijn aard of de samenhang met andere door de verdachte begane misdrijven een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert, kan de officier van justitie, indien het onderzoek dit dringend vordert, bevelen dat een opsporingsambtenaar als bedoeld in artikel 141, onderdelen b, c en d, vertrouwelijke communicatie opneemt met een technisch hulpmiddel.

2. De officier van justitie kan in het belang van het onderzoek bepalen dat ter uitvoering van het bevel een besloten plaats, niet zijnde een woning, wordt betreden zonder toestemming van de rechthebbende. Hij kan bepalen dat ter uitvoering van het bevel een woning zonder toestemming van de rechthebbende wordt betreden, indien het onderzoek dit dringend vordert en de verdenking een misdrijf betreft waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van acht jaren of meer is gesteld. Artikel 2, eerste lid, laatste volzin van de Algemene wet op het binnentreden is niet van toepassing.

3. Het bevel tot het opnemen van vertrouwelijke communicatie is schriftelijk en vermeldt:

a. het misdrijf en indien bekend de naam of anders een zo nauwkeurig mogelijke aanduiding van de verdachte;

b. de feiten of omstandigheden waaruit blijkt dat de voorwaarden, bedoeld in het eerste lid en, in geval van toepassing van de tweede volzin van het tweede lid, de voorwaarden bedoeld in het tweede lid, zijn vervuld;

c. ten minste een van de personen die aan de communicatie deelnemen, dan wel, indien het bevel communicatie betreft op een besloten plaats of in een vervoermiddel, een van de personen die aan de communicatie deelnemen of een zo nauwkeurig mogelijke omschrijving van die plaats of dat vervoermiddel;

d. bij toepassing van het tweede lid, de plaats die zal worden betreden;

e. de wijze waarop aan het bevel uitvoering wordt gegeven, en

f. de geldigheidsduur van het bevel.

4. Het bevel kan slechts worden gegeven na schriftelijke machtiging, op vordering van de officier van justitie te verlenen door de rechter-commissaris. De machtiging betreft alle onderdelen van het bevel. Indien ter uitvoering van het bevel een woning mag worden betreden, wordt dat uitdrukkelijk in de machtiging vermeld. ”

15. Artikel 126l lid 3 onder a Sv schrijft onder andere voor dat het
bevel van de officier van justitie het misdrijf vermeldt waarop de verdenking betrekking heeft. Dat het specifieke misdrijf ook expliciet in de
machtiging van de rechter-commissaris wordt vermeld, betreft een eis die de wet niet kent. Artikel 126 lid 4 tweede volzin Sv bepaalt weliswaar dat de machtiging alle onderdelen van het bevel “
betreft ”, maar schrijft niet expliciet voor dat de machtiging alle gegevens die staan opgesomd in lid 3 moet vermelden. Ik versta de betreffende tweede volzin van lid 4 dan ook zo dat deze niet méér inhoudt dan dat de machtiging op alle onderdelen van het bevel betrekking moet hebben. Contrair hieraan stipuleert de derde volzin van lid 4 (indien van toepassing) hetgeen wél uitdrukkelijk in de machtiging moet worden vermeld, namelijk dat “
ter uitvoering van het bevel een woning mag worden betreden ”. Met andere woorden: de tweede volzin van lid 4 schrijft voor dat voldoende duidelijk is dat de machtiging is verleend voor alle onderdelen van het bevel. Een algemene formulering is daarom niet uitgesloten en ook veelvuldig de praktijk. ^[8]

16. Hieraan doet niet af dat in de memorie van toelichting bij het oorspronkelijke wetsvoorstel tot invoering van (onder andere) artikel 126l Sv bij de artikelsgewijze toelichting staat vermeld: “
Het vierde lid bepaalt dat de machtiging dezelfde gegevens dient te vermelden als het bevel .” ^[9] Uit de overige (ook door de steller van het middel geciteerde) parlementaire stukken blijkt namelijk dat hetgeen de rechter-commissaris in de machtiging zelf uitdrukkelijk onder woorden moet brengen de vraag betreft of is voldaan aan de (zwaardere) vereisten voor inzet
in een woning , zijnde het tweede aspect van de hiervoor genoemde ‘dubbele noodzakelijkheidstoets’. ^[10] De steller van het middel lijkt echter uit te gaan van een onjuiste lezing, die inhoudt dat ook het eerste aspect van de dubbele noodzakelijkheidstoets expliciet in de machtiging dient te worden opgenomen. Aan de hierboven geciteerde zinsnede uit de memorie van toelichting hoeft daarom naar mijn inzicht niet al te veel waarde worden gehecht. Hoewel het wel de voorkeur zou verdienen deze gegevens op te nemen in de machtiging, schrijft de wet het in elk geval niet met zoveel woorden voor.

17. Dat betekent dat artikel 126l Sv zich er niet tegen verzet wanneer de rechter-commissaris in de machtiging verwijst naar de vordering van de officier van justitie en de onderliggende stukken als de gronden waarop de machtiging rust en waarop de machtiging betrekking heeft. De ratio van de zinsnede “
de machtiging betreft alle onderdelen van het bevel ” wordt geen geweld aangedaan zolang de machtiging zeker stelt dat de verschillende onderdelen van het bevel van de officier van justitie erdoor worden gedekt.

18. Lid 4 schrijft, zoals gezegd, echter wel voor dat de machtiging – indien dat het geval is – uitdrukkelijk moet vermelden dat een woning mag worden betreden. De machtiging van de rechter-commissaris is op dat punt inderdaad gebrekkig geweest. Dit verzuim is echter, zoals het hof (ten overvloede) heeft vastgesteld, door de rechter-commissaris in een later opgemaakt proces-verbaal ‘hersteld’. Daarmee is onmiskenbaar duidelijk geworden dat de rechter-commissaris van meet af aan van oordeel was dat aan de dubbele noodzakelijkheidstoets was voldaan. Dat de bevoegdheid toen al enkele maanden werd toegepast doet daaraan niet af. Niet gezegd kan worden dat de verdachte daarmee in de belangen die het voorschrift dient (of in enig ander rechtens te respecteren belang), is geschaad. Dat betekent dat het door de officier van justitie gegeven bevel (uiteindelijk) niet onrechtmatig is gegeven. Het verweer van de verdediging op dit punt faalt dus (reeds) op grond van de ten overvloede overweging van het hof. Kortom: het oordeel van het hof dat geen sprake is van een
onherstelbaar vormverzuim getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting, is niet onbegrijpelijk en ook toereikend gemotiveerd.

19. Het eerste middel faalt.

De beoordeling van het tweede middel

20. Artikel 126g Sv luidt voor zover hier van belang als volgt:

“
1. In geval van verdenking van een misdrijf, kan de officier van justitie in het belang van het onderzoek bevelen dat een opsporingsambtenaar stelselmatig een persoon volgt of stelselmatig diens aanwezigheid of gedrag waarneemt.

2. Indien de verdenking een misdrijf betreft als omschreven in artikel 67, eerste lid, dat gezien zijn aard of de samenhang met andere door de verdachte begane misdrijven een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert, kan de officier van justitie in het belang van het onderzoek bepalen dat ter uitvoering van het bevel een besloten plaats, niet zijnde een woning, wordt betreden zonder toestemming van de rechthebbende.

3. De officier van justitie kan bepalen dat ter uitvoering van het bevel een technisch hulpmiddel wordt aangewend, voor zover daarmee geen vertrouwelijke communicatie wordt opgenomen. Een technisch hulpmiddel wordt niet op een persoon bevestigd, tenzij met diens toestemming dan wel in het geval, bedoeld in artikel 126nba, eerste lid, onder c. ”

21. Artikel 126g Sv regelt de bevoegdheid tot stelselmatige observatie. Lid 3 daarvan bepaalt dat daarbij een technisch hulpmiddel, zoals een camera, kan worden gebruikt. Lid 2 bepaalt dat daarbij onder bepaalde voorwaarden een besloten plaats, niet zijnde een woning, kan worden betreden zonder toestemming van de rechthebbende. Artikel 126g lid 2 Sv sluit dus het betreden van een woning uit. Dit laatste vindt bevestiging in de wetsgeschiedenis van artikel 126g Sv waarin is opgeschreven dat het niet toegestaan is om een camera
in de woning te plaatsen. ^[11] Het verbod ziet dan ook (met name) daarop. In de voorliggende zaak gaat het echter om het plaatsen van camera
buiten de woning, gericht op de woning. Dat is volgens de memorie van toelichting onder de bevoegdheid in artikel 126g Sv niet uitgesloten:

“
Observatie van buiten een woning in een woning is niet uitgesloten, voor zover het gaat om waarnemingen die zonder technische manoeuvres kunnen plaatsvinden: hetgeen normaal gesproken van buiten af zichtbaar is, mag worden waargenomen. Wordt een camera geplaatst, zodanig dat permanent kan worden waargenomen wat zich in een woning afspeelt, dan moet dit worden beschouwd als even ingrijpend als het betreden van een woning; dat is niet toegestaan .” ^[12]

22. Het wordt dus pas problematisch als een camera zodanig wordt geplaatst dat permanent kan worden waargenomen wat zich
in een woning afspeelt. Dit volgt bijvoorbeeld ook uit de nota naar aanleiding van het verslag. Ik citeer:

“
Ook in mijn, in de memorie van toelichting uiteengezette standpunt, is de technische registratie van gedragingen in een woning niet absoluut uitgesloten. Foto’s mogen in beginsel gemaakt worden, zelfs een camera-registratie is onder omstandigheden mogelijk. Vereist is dan wel dat de officier van justitie zulks in zijn bevel heeft bepaald (vgl. het voorgestelde artikel 126g lid 3 Sv). Uitgesloten is in de memorie van toelichting slechts de permanente camera-registratie, omdat deze als even ingrijpend als het binnentreden in de woning moet worden beschouwd. Het is derhalve heel wel denkbaar dat de door de leden van de PvdA-fractie ten tonele gevoerde rechercheur met een camera in de bosjes plaatsneemt, en alle voor strafvorderlijke beslissingen relevante gedragingen daarop vastlegt. Niet toegestaan is dat een «onbemande» camera alle gedragingen die zich in het desbetreffende huis afspelen van a tot z vastlegt. Naar mijn mening is een dermate ingrijpende inbreuk op de privacy en het daarmee verbonden huisrecht niet toegelaten en ongewenst. ” ^[13]

23. Anders dan de steller van het middel meent, valt uit de overwegingen en vaststellingen van het hof niet af te leiden dat door middel van een camera
permanent (mede) opnamen zijn gemaakt van hetgeen zich
in de woning van de verdachte heeft afgespeeld. Het hof stelt onder verwijzing naar het dossier vast dat slechts enkele keren beperkt zicht is gekregen op hetgeen zich direct achter het raam afspeelde, waarbij de personen die te zien waren bovendien ‘onherkenbare schimmen’ waren (door de aanwezigheid van “
dichte gordijnpanelen ”). Gelet op deze vaststellingen is het oordeel van het hof dat van het stelselmatig
in de woning kijken en dus van een vormverzuim geen sprake is, niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.

24. Dat het hof niet expliciet heeft gerespondeerd op zes door de verdediging genoemde voorbeelden van hetgeen met de camera in de woning zou zijn waargenomen, maakt dat niet anders. Behoudens het feit dat de rechter niet gehouden is om op elk onderdeel van een verweer in te gaan, heeft het hof dit onderdeel van het verweer kennelijk niet opgevat als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt waarop het gehouden was te responderen. Dat is niet onbegrijpelijk omdat de in hoger beroep voorgedragen pleitnota op dit punt niet meer inhoudt dan dat de verdediging in eerste aanleg zes voorbeelden heeft genoemd met het verzoek om dat deel van de pleitnota in eerste aanleg als ingelast en voorgedragen te beschouwen. ^[14] Uit het proces-verbaal van de zitting in hoger beroep blijkt echter niet dat het hof dit verzoek heeft ingewilligd. ^[15]

25. Het tweede middel faalt.

Het derde middel

26. Het derde middel komt op tegen de bewezenverklaring van feit 1.

De bewezenverklaring en de bewijsvoering van feit 1

27. Onder feit 1 is ten laste van de verdachte onder meer bewezen verklaard dat:

“
hij in de periode van 22 december 2015 tot en met 19 april 2016, in Nederland,

tezamen en in vereniging met een ander

(…)

- een hoeveelheid van ongeveer 3 kilogram cocaïne, afnemer [medeverdachte 2] (…)

opzettelijk heeft verkocht, afgeleverd en/of verstrekt, (…) ”

28. De bewezenverklaring steunt onder meer op de inhoud van de volgende (onderdelen van de) bewijsmiddelen:

“
22. Een proces-verbaal bevindingen van 26 september 2016, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar 335 (Zaaksdossier C01, map 3, BEV-05, pagina 001 e.v.). Dit proces-verbaal houdt onder meer in als verklaring van verbalisant, zakelijk weergegeven:

(…)

Afkortingen:

OBS observatie

OPM = opmerking verbalisanten

OVC = opnemen vertrouwelijke communicatie

NTV = niet te verstaan

CAM = camerabeelden

(…)

OBS datum: 26 januari 2016

CAM-OBS: Omstreeks 09:01 uur haalt [medeverdachte 6] een gevuld uitziende big shoppertas van de Albert Heijn uit zijn Volkswagen Caddy en loopt daarmee de woning van [verdachte] binnen.

Omstreeks 09:10 uur loopt [medeverdachte 6] de woning van [verdachte] uit, zonder iets in zijn handen.

Omstreeks 09:15 uur gaat [medeverdachte 2] de woning van [verdachte] binnen.

Omstreeks 09:28 uur komt [medeverdachte 2] uit de woning van [verdachte] met in zijn rechterhand een gevulde boodschappentas.

OVC:

[medeverdachte 6] : heey luister, wat zei je nou net? Je hebt 6 meegegeven?

[verdachte] : ja

OBS datum: 11 februari (het hof begrijpt: 11 februari 2016)

CAM-OBS: Omstreeks 14:07 uur loopt [medeverdachte 2] naar de toegangsdeur van de woning van [verdachte] . Omstreeks 14:09 uur komt [medeverdachte 6] aanlopen. Vervolgens gaan [medeverdachte 6] en [medeverdachte 2] de woning van [verdachte] binnen.

OVC gesprek tussen [medeverdachte 6] en [medeverdachte 2] over onder meer geld, in het bijzonder over frank.

23. Schriftelijk bescheid, te weten uitwerking OVC-gesprek van 11 februari 2016 (Zaaksdossier C01, map 3, Bev 05 pag 65). Dit houdt in, voor zover relevant.

EdB = [medeverdachte 6]

NNM044: het hof begrijpt [medeverdachte 2]

NNM044: Maar ik hier, voor eentje

(...)

NNM044: Nee omdat ik, ik kom vanavond of misschien breng ik meer geld vanavond. (...)

[medeverdachte 6] : Oke dit is 12.000 frank

NNM044: ja ja

[medeverdachte 6] : en hier hebben we dus

NNM044: 15 [...]

NNM044: Ja. Met die 11.000, honderd procent, maar dan van die 11.000, had ik al

[medeverdachte 6] : dan heb je één betaald

NNM044: ja, een betaald is goed

24. Een proces-verbaal bevindingen van 23 oktober 2017, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar 240, met bijlagen (Algemeen dossier, BA pagina 435 e.v.). Dit proces-verbaal houdt onder meer in als verklaring van verbalisant, zakelijk weergegeven:

Binnen onderzoek 26Melogale heeft op 19 april 2016 een doorzoeking plaatsgevonden in perceel [b-straat 1] te [plaats] in aanwezigheid van de bewoner [medeverdachte 6] . Daarbij is een Blackberry in beslag genomen, die een PGP telefoon bleek te zijn. In de Blackberry lijkt in notities een soort administratie bijgehouden te zijn.

Bijlage 3 bij dit proces-verbaal (BA-458).

TMeiden

21-01 [naam] 10 techno marine mee

24-01 195 [naam] gehad

11-02 maat v [naam] 15.000 euros en 12.000 f franc gegeven

15-02 maat [naam] 30 betaald fr terug

17-02 vriend [naam] 33 betaald ”

29. De bewijsoverwegingen van het hof luiden onder andere als volgt:

“
Inleiding

De politie heeft vanaf eind 2015 onderzoek gedaan naar de handel in verdovende middelen door [verdachte] en [medeverdachte 6] vanuit de woonwagen van [verdachte] aan de [a-straat 1] in [plaats] (onderzoek 26 Melogale 2). (…) Diverse personen zijn in beeld gekomen als mogelijke afnemers van de verdovende middelen, onder wie [betrokkene 1] , [medeverdachte 5] , [medeverdachte 7] , [medeverdachte 1] , [medeverdachte 4] , [medeverdachte 3] , [medeverdachte 2] en [betrokkene 2] (onderzoek 26Melogale 3).

(…)

OVC-gesprekken

Van 1 januari 2016 tot 19 april 2016 is alle communicatie in de woonkamer van de woonwagen van [verdachte] aan de [a-straat 1] in [plaats] opgenomen. Deze communicatie is beluisterd en uitgewerkt (G, mappen 1 tot en met 6). Hieruit blijkt niet alleen dat [verdachte] en zijn contacten op diverse momenten openlijk over cocaïne en coke spreken, ook wordt veelvuldig (in versluierd taalgebruik) gesproken over onder andere Poker, J10, Audi, Muzieknoot, Toyota, Technomarine, FlR, Yamaha, stempels, de (diesel)geur van producten en het koken ervan. Deze termen zijn door experts op het gebied van drugs en precursoren met cocaïne in verband gebracht. (…)

In de vele gesprekken in de woonwagen van [verdachte] wordt de handelswaar in de meeste gevallen aangeduid met één van de hiervoor genoemde benamingen en/of een rond aantal. Tijdens de (delen van) gesprekken die gaan over de handelswaar met de genoemde benamingen wordt niets gezegd wat duidt op verschillende soorten handelswaar (zoals andere soorten drugs). Evenmin wordt gesproken over verschillende gewichten. Kennelijk was het voor de gesprekspartners niet nodig om nader te specificeren van welke handelswaar men er een, twee of zes wilde hebben, of wat het gewicht van ‘een Poker’ is. Verder valt uit de gesprekken af te leiden dat Poker, Audi, Puma, Toyota, Techno Marine en J10 en dergelijke verschillende benamingen zijn voor hetzelfde product. Uit de gesprekken wordt dan ook duidelijk dat het gaat om een eenvormige handel in telkens hetzelfde product, dat in vaste (gewichts)eenheden wordt verkocht.

Administratie in PGP-telefoon

(…) Uit de PGP-communicatie tussen [medeverdachte 6] en [verdachte] blijkt dat er gesproken wordt over onder andere Toyota, Poker, Puma, J10, Techno Marine, 777, FIR, CN en Audi in combinatie met verschillende aantallen. In de telefoon van [medeverdachte 6] is een administratie aangetroffen over het meegeven, ontvangen en omruilen van producten en bedragen, waarin de hiervoor genoemde benamingen voor de handelswaar van [verdachte] en [medeverdachte 6] zijn opgenomen. In de administratie wordt veelal volstaan met notities als ‘1 poker meegegeven’, ‘10 techno marine mee’, ‘3 poker opgehaald’. In de meeste gevallen is, net als in de OVC-gesprekken, niet nader aangegeven wat met deze getallen wordt bedoeld. Het hof maakt hieruit op dat een nadere aanduiding van wat bijvoorbeeld ‘3 poker’ is, niet nodig was omdat het kennelijk steeds om dezelfde eenheden ging. Een aantal keren is in deze administratie wel uitdrukkelijk een gewicht genoemd, bijvoorbeeld ‘gewicht 1046 en 1048’ en ‘gewogen met verpakking 1134’, waarbij opvalt dat die gewichten dan steeds rond de kilo (1000 gram) liggen. In de administratie is niets te ontdekken wat een onderscheid aangeeft tussen verschillende soorten handelswaar, anders dan de benaming (zoals Poker, Audi’s en Techno Marine).

In de administratie zijn verwijzingen naar de kennelijke kiloprijs van de handelswaar opgenomen, bijvoorbeeld:

‘27-11 5J10 mee en 3 Toyota

211 betaald’

‘30-01 lelikie 1 poker gebracht en 26 gehad.’

‘totaal 21 stuks gekocht

8 toyota’s

7 audi’s

5 J10’s

1 techno marine

totale gewicht was 20.708 x 26.500 = 548.762

totaal te betalen 548.762’.

Het hof leidt uit deze verwijzingen af:

- dat de genoemde handelswaar (Toyota’s, Audi’s, J10, Techno Marine) per stuk gemiddeld ongeveer een kilo weegt;

- dat de prijs van een kilo van elk van deze waar gelijk is, en

- dat die prijs ongeveer € 26.000,00 per kilo is.

Het hof hecht grote bewijswaarde aan deze administratie. [medeverdachte 6] hield deze administratie bij in een PGP-telefoon en deelde deze, voor zover bekend, alleen met de PGP-telefoon van [verdachte] , zoals kan worden afgeleid uit het overzicht van berichten op de PGP-telefoon van [medeverdachte 6] . De administratie was kennelijk daadwerkelijk voor ‘intern’ gebruik door [medeverdachte 6] en [verdachte] bedoeld en had geen ander kennelijk doel dan het bijhouden van de daadwerkelijke stand van zaken met betrekking tot de verkoop van cocaïne. Een ander doel van deze administratie is overigens ook niet door de verdediging betoogd. Het hof heeft geen reden te twijfelen dat deze administratie klopt.

Het hof concludeert op grond van het voorgaande dat wanneer [verdachte] en [medeverdachte 6] spreken over Poker, Audi, 777 en dergelijke, zij spreken over cocaïne, die zij verhandelen in blokken van ongeveer één kilo. (…) Overigens heeft [verdachte] noch [medeverdachte 6] ontkend dat vanuit de woonwagen van [verdachte] werd gehandeld in kiloblokken cocaïne.

(…)

Standpunt verdediging

(…) Voor afnemer [medeverdachte 2] dient vrijspraak te volgen omdat onvoldoende uit het dossier kan worden afgeleid dat sprake is van levering van cocaïne; subsidiair stelt de raadsvrouw zich op het standpunt dat slechts ‘een hoeveelheid’ kan worden bewezenverklaard. (…)

Oordeel hof

Uit het voorgaande blijkt dat [verdachte] en [medeverdachte 6] vanuit de woonwagen van [verdachte] kiloblokken cocaïne verkochten. In feit 1 wordt hen verweten aan verschillende, met [naam] genoemde, afnemers cocaïne te hebben verstrekt. Het hof zal, mede in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen, beoordelen of dat telkens kan worden bewezen.

(…)

[medeverdachte 2]

Op 17, 20, 24 en 26 januari 2016 en op 11 februari 2016 heeft [medeverdachte 2] de woning van [verdachte] bezocht, deels in gezelschap van [betrokkene 3] . Tijdens gesprekken op 17, 20 en 24 januari 2016 wordt er onmiskenbaar gesproken over de handel in drugs. Er wordt op 17 januari 2016 zelfs letterlijk gesproken over ‘coke’. In de PGP-telefoon van [medeverdachte 6] heeft [medeverdachte 2] een eigen administratie. Hij wordt hierin aangeduid als ‘maat (van) [naam] ’ of ‘vriend [naam] ’. Uit deze administratie blijkt het volgende:

11-02 maat v [naam] 15.000 euros en 12.000 f. franc gegeven

15-02 maat [naam] 20 betaald fr terug

17-02 vriend [naam] 33 betaald.

Op 11 februari 2016 heeft een gesprek plaatsgehad tussen [medeverdachte 6] en [medeverdachte 2] , dat onmiskenbaar aansluit bij deze administratie. Er is namelijk te horen:

[medeverdachte 2] : Maar ik hier, voor eentje

[…]

[medeverdachte 2] : Nee omdat ik, ik kom vanavond of misschien breng ik meer geld vanavond. (...)

[medeverdachte 6] : Oke dit is 12.000 frank

[medeverdachte 2] : ja ja

[medeverdachte 6] : en hier hebben we dus

[medeverdachte 2] : 15

[...]

[medeverdachte 2] : Ja. Met die 11.000, honderd procent, maar dan van die 11.000, had ik al

[medeverdachte 6] : dan heb je één betaald

[medeverdachte 2] : ja, een betaald is goed.

Het hof gaat er gelet op het voorgaande vanuit dat [medeverdachte 2] van [verdachte] en [medeverdachte 6] cocaïne heeft afgenomen, namelijk voor een bedrag van in totaal € 78.000,00. Gelet op de door [verdachte] gehanteerde prijs van rond de € 26.000,00 per kilo komt dat neer op ongeveer drie kilo cocaïne. Deze conclusie pas[t] goed bij het feit dat [medeverdachte 2] op 26 januari 2016 bij de woning van [verdachte] is geweest en daar is vertrokken met een gevulde bigshopper. Blijkens het OVC-gesprek van die dag vraagt [medeverdachte 6] aan [verdachte] : wat zei je nou net, je hebt 6 meegegeven? Waarop [verdachte] antwoordt: ja. Op grond van deze feiten en omstandigheden kan worden bewezen dat [verdachte] en [medeverdachte 6] aan [medeverdachte 2] ongeveer drie kilo cocaïne hebben verstrekt .”

De toelichting op het derde middel

30. In de toelichting op het middel wordt geklaagd over het oordeel dat [medeverdachte 2] van de verdachte en [medeverdachte 6] voor een bedrag van in totaal 78.000 euro aan cocaïne heeft afgenomen. Dit oordeel zou volgens de steller van het middel niet uit de bewijsvoering volgen, omdat uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat ten minste drie van de betrokken bedragen die te maken hadden met de verkoop van de cocaïne, waren gesteld in francs. Volgens de steller van het middel heeft de verdachte belang bij deze klacht omdat de bewezenverklaring doorwerkt in de ontnemingsprocedure. Blijkens de toelichting op het middel wordt dus niet (ook) opgekomen tegen de in de bewezenverklaring opgenomen verkoop van drie kilogram cocaïne zelf.

De beoordeling van het derde middel

31. Het hof heeft in de hiervoor geciteerde bewijsoverwegingen ten eerste geoordeeld, kort samengevat, dat vanuit de woonwagen van de verdachte cocaïne werd verhandeld in eenheden van één kilogram en dat over het algemeen de verkoopprijs ongeveer 26.000 euro bedroeg. Gelet op de vaststellingen van het hof aangaande de OVC-gesprekken en de administratie in de PGP-telefoon van [medeverdachte 6] is dat oordeel niet onbegrijpelijk en bovendien toereikend gemotiveerd.

32. Ten aanzien van specifiek de afnemer [medeverdachte 2] worden door het hof afwisselend bedragen in euro’s en francs (of franks) genoemd en/of geciteerd uit de PGP-administratie, te weten “
15 ”, “
12 ”, “
20 ” en “
33 ”. Het kennelijke oordeel van het hof dat het bij de twee laatstgenoemde bedragen moet gaan om duizenden, acht ik gelet op het hetgeen overigens is vastgesteld en overwogen niet onbegrijpelijk.

33. Hoe het hof vervolgens aan een bedrag van in totaal 78.000 euro komt, is niet meteen duidelijk. Dat heeft onder andere te maken met een kennelijke misslag (typefout) die in de bewijsoverwegingen is geslopen: ten aanzien van de PGP-administratie wordt door het hof gesproken over “
20 betaald fr terug ” terwijl in het als bewijsmiddel 24 opgenomen politie-proces-verbaal dat hieraan ten grondslag ligt staat: “
30 betaald fr terug ”. Daarnaast wordt in het OVC-gesprek niet alleen gesproken over 12.000 franc en “
15 ” maar ook over “
11 ”. Of en, zo ja, welke betekenis het hof aan die 11.000 geeft is niet meteen duidelijk. Ik meen echter dat de overwegingen van het hof zo moeten worden verstaan dat het hof kennelijk van oordeel is dat afnemer [medeverdachte 2] eerst 15.000 euro en 12.000 franc heeft betaald, vervolgens
3 0.000 euro heeft betaald (en dus niet
2 0.000 euro zoals abusievelijk staat vermeld in de bewijsoverwegingen) en de 12.000 francs heeft teruggekregen, en tot slot 33.000 euro heeft betaald.

34. Dat oordeel acht ik niet onbegrijpelijk en verder toereikend gemotiveerd. Uit de PGP-administratie zoals weergegeven in bewijsmiddel 24 blijkt immers dat afnemer [medeverdachte 2] eerst 15.000 euro en 12.000 franc had betaald. Dat volgt ook uit het geciteerde OVC-gesprek (bewijsmiddel 23). Vervolgens blijkt uit de administratie op de PGP-telefoon dat [medeverdachte 2] op 15 februari “
30 [heeft] betaald ” en de “
fr terug ” is gegeven. Op 17 februari is vervolgens “
33 betaald ”. Het bedrag in euro’s komt daarmee uit op totaal 15.000 + 30.000 + 33.000 = 78.000 euro. Daar zit dan geen franc (of frank) meer tussen. ^[16]

35. Hierop stuit het derde middel af.

36. Tot slot meen ik dat het belang bij cassatie niet evident is. Het middel komt immers niet op tegen de bewezenverklaring zelf, dat wil zeggen: niet specifiek tegen het aantal kilo’s cocaïne dat is verkocht. Aangezien het hof in de samenhangende ontnemingszaak het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft geschat op het aantal kilo’s vermenigvuldigd met de commissie die de verdachte daarvoor ontving, en niet op de verkoopprijs, is mij – in weerwil van hetgeen de steller van het middel omtrent het belang van de verdachte aanvoert – niet duidelijk in hoeverre de opgevoerde klacht doorwerkt in de ontnemingszaak.

Het vierde middel

37. Het vierde middel komt op tegen de strafmotivering en bevat onder meer de klacht dat het hof in strijd met artikel 359 lid 2, tweede volzin, Sv niet in het bijzonder de redenen heeft opgegeven waarom het is afgeweken van een door de verdediging naar voren gebracht uitdrukkelijk onderbouwd standpunt over de strafoplegging.

De strafmotivering

38. De strafmotivering van het hof, met daarin samengevat het verweer van de verdediging, luidt als volgt:

“
De rechtbank heeft de verdachte voor het onder 1, 2, 3 en 4 bewezenverklaarde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes jaar, met aftrek van de tijd die hij voor de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in voorarrest heeft doorgebracht. Daarnaast heeft de rechtbank beslissingen ten aanzien van het beslag genomen.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het onder 1, 2, 3 en 4 tenlastegelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van acht jaar en zes maanden, met aftrek van de tijd die hij voor de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in voorarrest heeft doorgebracht. Daarnaast heeft de advocaat-generaal gevorderd dat de inbeslaggenomen goederen deels worden verbeurd verklaard, deels worden onttrokken aan het verkeer en dat een voorwerp aan de verdachte wordt teruggegeven.

De raadsvrouw heeft bepleit dat bij een bewezenverklaring rekening dient te worden gehouden met een aantal omstandigheden, te weten – kort gezegd – (i) de disproportionele en buitensporige media-aandacht die de strafzaak voor de verdachte tot gevolg heeft gehad, (ii) de nadelige gevolgen die de wet Straffen en Beschermen voor de verdachte zal hebben ten aanzien van de regeling van de voorwaardelijke invrijheidstelling (VI), het regime in de gevangenis en het penitentiair programma, (iii) het feit dat sprake is van eendaadse samenloop, (iv) de ouderdom van de zaak en de schending van de redelijke termijn, (v) de beperking die de schorsingsvoorwaarden voor de verdachte hebben meegebracht, (vi) zijn slechte gezondheid en (vii) de zorg die hij aan zijn zoon dient te verlenen.

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen onvoorwaardelijke gevangenisstraf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.

De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan grootschalige handel in cocaïne. Gedurende een periode van ongeveer vijf maanden is door de verdachte vanuit zijn woonwagen een hoeveelheid van minimaal 41 kilo cocaïne aan een veelheid aan afnemers verhandeld. Ook heeft de verdachte een hoeveelheid van 146 kilogram cocaïne voorhanden gehad. De verdachte heeft grote sommen geld en verschillende voertuigen witgewassen. Ook heeft hij zich beziggehouden met de voorbereiding van grensoverschrijdende cocaïnehandel.

Zoals algemeen bekend is vormt de handel in cocaïne een bedreiging voor de volksgezondheid. De verdachte heeft door zijn handelen ervoor gezorgd dat grote hoeveelheden van deze verboden middelen op de markt zijn gekomen. Daarenboven gaat de verspreiding van cocaïne doorgaans gepaard met ernstige en in voorkomende gevallen de samenleving ondermijnende vormen van criminaliteit. De verdachte heeft zich blijkbaar geen rekenschap gegeven van deze nadelige gevolgen van zijn handelen en heeft blijkbaar uit louter winstbejag gehandeld.

Het hof acht aannemelijk dat media-aandacht voor de verdachte belastend is geweest. Het is echter niet ongebruikelijk dat dergelijke media-aandacht zich voordoet in dit soort strafzaken en die aandacht is het (voorzienbare) gevolg van het eigen handelen van de verdachte. Het hof verbindt aan de media-aandacht dan ook geen gevolgen die van invloed zijn op de op te leggen straf.

Uit de Justitiële Documentatie van de verdachte van 17 mei 2021 blijkt dat de verdachte eerder onherroepelijk is veroordeeld, ook ter zake van de Opiumwet, maar die veroordelingen zijn van lang geleden en voor feiten van een geheel andere ernst, zodat ze geen reden vormen voor strafverhoging.

De raadsvrouw heeft gewezen op de aankomende inwerkingtreding van de Wet Straffen en Beschermen. Deze inwerkingtreding staat gepland voor 1 juli 2021, maar is op dit moment nog een onzekere factor. Wat er ook van zij, het hof wijst vandaag – 25 juni 2021 – arrest in deze zaak. Dat is in elk geval gelegen voordat de wet inwerking treedt. De wijzigingen in voornoemde wet voor wat betreft de regelgeving over de VI en de datum waarop een gedetineerde mogelijk in aanmerking komt voor de VI zijn niet van toepassing op de verdachte in dit arrest. Voor zover de wijzigingen met betrekking tot het regime in de gevangenis (het verblijf in een (Z)BBI) en het penitentiair programma na de wijziging wel directe werking hebben en dus voor de verdachte zullen gelden, is het hof van oordeel dat dit – mede gelet ook op de wijze waarop het penitentiair programma is ingericht – bij uitstek een executieaangelegenheid is die niet aan het oordeel van het hof is onderworpen.

Gelet op het voorgaande – met name ook in het licht van het strafdoel van de generale preventie – kan slechts worden volstaan met een langdurige gevangenisstraf. Het hof acht, alle hiervoor genoemde omstandigheden in aanmerking nemende, een gevangenisstraf voor de duur van negen jaar passend en geboden, die dus de door de rechtbank opgelegde en door de advocaat-generaal geëiste straf overtreft. In de overige door de raadsvrouw genoemde persoonlijke omstandigheden van de verdachte ziet het hof geen aanleiding de strafte matigen. Daarvoor zijn de feiten te ernstig. De verdachte had bovendien zelf moeten beseffen welke gevolgen zijn handelen voor hem zou kunnen krijgen.

Het hof heeft geconstateerd dat sprake is van een schending van de redelijke termijn, zoals bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden. Immers, tussen het namens de verdachte instellen van het hoger beroep op 1 november 2018 en het wijzen van arrest door het hof op 25 juni 2021 is een periode verstreken van bijna twee jaren en acht maanden. De overschrijding bedraagt daarmee bijna acht maanden. Gelet op de vaste jurisprudentie van de Hoge Raad ziet het hof in deze overschrijding aanleiding de op te leggen gevangenisstraf te matigen in die zin dat aan de verdachte een gevangenisstraf van acht jaar en zes maanden zal worden opgelegd. ”

De toelichting op het vierde middel

39. In de toelichting op het vierde middel wordt, kort gezegd, allereerst betoogd dat het hof, relatief gezien, een fors hogere straf heeft opgelegd dan geëist door de officier van justitie in eerste aanleg (acht jaar en zes maanden), opgelegd door de rechtbank (zes jaar) en geëist door de advocaat-generaal in hoger beroep (acht jaar en zes maanden), indien ermee rekening wordt gehouden dat het hof tot minder bewezen verklaarde feiten is gekomen dan de rechtbank of (eerder) door het OM is gevorderd. Zo sprak het hof de verdachte ten dele vrij van feit 3 (witwassen van een bedrag van 160.000 euro), geheel vrij van feit 4 (witwassen van een bedrag van 1.640.000 euro) en ontsloeg hem partieel van alle rechtsvervolging ter zake van meerdere onderdelen van feit 3 (witwasbedragen ter hoogte van totaal 577.125 euro).

40. Weliswaar past het hof een strafvermindering toe van zes maanden wegens de overschrijding van de redelijke termijn, het hof achtte in beginsel een straf van negen jaar passend en geboden. Aangaande deze forse strafverhoging heeft het hof volgens de steller van het middel niet méér overwogen dan de (enkele) constatering dat die straf hoger is dan door de advocaat-generaal geëist en door de rechtbank is opgelegd. Dit wekt volgens de steller van het middel verbazing, onder meer ook omdat de verdediging heeft verzocht een lagere straf op te leggen dan geëist vanwege vrijspraak en ontslag van alle rechtsvervolging van deelfeiten, door het hof niet in strafverhogende zin rekening wordt gehouden met de justitiële documentatie van de verdachte en een inhoudelijke motivering voor de hogere straf ontbreekt.

41. Die verbazing wordt volgens de steller van het middel mede gevoed, kort samengevat, doordat het hof niet of onvoldoende heeft gerespondeerd op de volgende punten die de verdediging naar voren heeft gebracht:

- dat de media-aandacht voor de verdachte onder meer bestond uit onjuiste beschuldigingen van zeer zwaarwegende aard (vermeende betrokkenheid bij vijftien onderwereld-liquidaties en lidmaatschap van een internationale criminele organisatie) en zowel de verdachte als zijn woning herkenbaar en herleidbaar in beeld zijn gekomen;

- dat rekening dient te worden gehouden met de beperking die de schorsingsvoorwaarden (elektronisch toezicht) voor de verdachte meebrachten (terwijl die schorsing niet voor aftrek in aanmerking komt);

- dat rekening dient te worden gehouden met de door de verdediging uitvoerig onderbouwde en gedocumenteerde slechte gezondheidstoestand van de verdachte als gevolg van een hartinfarct en daaropvolgende hartoperatie tijdens de schorsing van de voorlopige hechtenis.

42. Het passeren van die standpunten met de enkele opmerking dat de ernst van de feiten het niet zou toelaten om een lagere straf op te leggen dan passend en geboden werd geacht, voldoet volgens de steller van het middel niet zonder meer aan de eis dat daartoe in het bijzonder de redenen moeten worden opgegeven, zeker niet gezien de forse strafverhoging waartoe het hof besloot.

Het beoordelingskader bij de straftoemeting

43. Voor de beoordeling van het middel is de volgende uiteenzetting van de Hoge Raad over de strafmotivering in zijn arrest van 5 juli 2022 van belang:

“
3.4 In het Nederlandse strafrecht geldt dat de rechter die de zaak behandelt en op basis daarvan over de feiten oordeelt (hierna: de feitenrechter), beschikt over een ruime straftoemetingsvrijheid. Dat wil zeggen dat de feitenrechter binnen de grenzen die de wet stelt, vrij is in de keuze van de op te leggen straf – waaronder ook is te verstaan de strafsoort – en in de keuze en de weging van de factoren die hij daarvoor in de concrete zaak van belang acht. De beslissing over de straftoemeting wordt in sterke mate bepaald door de omstandigheden van het geval en de persoon van de verdachte. Mede gelet op de veelheid aan factoren die van belang (kunnen) zijn bij de keuze van de strafsoort en het bepalen van de hoogte van de straf kan de feitenrechter daarbij slechts tot op zekere hoogte inzicht verschaffen in en uitleg geven over de afwegingen die ten grondslag liggen aan zijn straftoemetingsbeslissing.

3.5.1 In artikel 359 leden 5 en 6 Sv zijn enkele motiveringsvoorschriften neergelegd die de rechter ambtshalve bij de oplegging van een straf in acht moet nemen. Het in artikel 359 lid 2 Sv neergelegde motiveringsvoorschrift heeft daarnaast zelfstandige betekenis. Dit voorschrift brengt met zich dat de rechter zijn beslissing over de strafoplegging nader moet motiveren als die beslissing afwijkt van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt van de verdediging of het openbaar ministerie.

3.5.2 De onder 3.4 genoemde straftoemetingsvrijheid stelt de feitenrechter in staat om bij de beslissing over de oplegging van straf zoals bedoeld in artikel 350 Sv, te komen tot een strafoplegging die is afgestemd op de ernst van het bewezenverklaarde feit, de persoon van de verdachte en alle overige betrokken belangen. De grote vrijheid die de feitenrechter bij deze beslissing heeft, brengt ook de verantwoordelijkheid van de feitenrechter mee om – met het oog op de begrijpelijkheid en de aanvaardbaarheid van de strafoplegging en mede in reactie op wat ter terechtzitting naar voren is gebracht over de strafoplegging – inzicht te bieden in de beweegredenen die in het concrete geval hebben geleid tot de opgelegde straf. In de feitenrechtspraak bestaat – gelet op diverse initiatieven die daartoe zijn ondernomen – in algemene zin ook ruim aandacht voor het belang van een behoorlijke strafmotivering.

3.5.3 Aan de rechtspraak van de Hoge Raad ligt ten grondslag dat de verantwoordelijkheid voor de inhoud en de motivering van de straftoemeting in het concrete geval in belangrijke mate bij de feitenrechter ligt. De Hoge Raad stelt zich daarom als cassatierechter terughoudend op bij de beantwoording van de vraag of de motivering van de beslissing over de straftoemeting toereikend is.

3.5.4 Waar het gaat om de motiveringsverplichting van de tweede volzin van artikel 359 lid 2 Sv past de hiervoor genoemde terughoudendheid van de Hoge Raad als cassatierechter bij de eisen die in de rechtspraak van de Hoge Raad in het algemeen worden gesteld aan het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt, en de invulling van de responsieplicht van de rechter als hij afwijkt van zo’n standpunt. Van belang hierbij is in het bijzonder het arrest van 11 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU9130. Zo levert een algemeen verzoek tot het matigen van de straf op basis van persoonlijke omstandigheden van de verdachte niet een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt op. Dat geldt ook voor de enkele opsomming van factoren die bij de strafoplegging in de zaak van de verdachte een rol zouden moeten spelen en die zouden moeten leiden tot een bepaalde soort of mate van straf. Van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt kan wel sprake zijn als het gaat om een betoog waarin beargumenteerd wordt aangevoerd waarom – gelet op de belangen die daarbij voor de verdachte op het spel staan – een bepaalde specifieke omstandigheid of een samenstel van specifieke omstandigheden zou moeten leiden tot een bepaalde soort of mate van straf, of waarom de rechter daarvan juist zou moeten afzien. De rechter moet dan op grond van artikel 359 lid 2, tweede volzin, Sv nader motiveren waarom hij tot een van dat standpunt afwijkende beslissing komt. In zo’n geval gaat het bij de controle in cassatie in de kern om niet meer dan de vraag of de feitenrechter ervan blijk heeft gegeven dat acht is geslagen op het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt, en of de feitenrechter, gelet op de strafmotivering als geheel, voldoende inzichtelijk heeft gemaakt waarom de door de verdediging voor zijn standpunt aangevoerde gronden niet opwogen tegen de door het hof genoemde gronden voor de opgelegde straf. ” ^[17]

De beoordeling van het vierde middel

44. Anders dan de steller van het middel meent, wijst de strafmotivering uit dat het hof bij het bepalen van de straf acht heeft geslagen op het standpunt van de verdediging en op de persoon van de verdachte. Op een aantal punten is het hof zelfs expliciet ingegaan op hetgeen de verdediging naar voren heeft gebracht, zoals de media-aandacht die de zaak voor de verdachte genereerde. Dat het hof daarbij niet expliciet is ingegaan op de door de verdachte onjuist geachte beschuldigingen (ter zake waarvan niet is vervolgd), doet daaraan niet af. Dat het hof niet op dit specifieke punt is ingegaan, maakt de strafmotivering niet onbegrijpelijk.

45. Met betrekking tot een aantal andere punten, zoals de slechte gezondheid van de verdachte en de beperking die de schorsingsvoorwaarden voor de verdachte hebben meegebracht, heeft het hof gerespondeerd met de overweging dat “
[i]n de overige door de raadsvrouw genoemde persoonlijke omstandigheden van de verdachte (…) het hof geen aanleiding [ziet] de straf te matigen. Daarvoor zijn de feiten te ernstig .” Het hof voegt daaraan toe dat de verdachte bovendien zelf had moeten beseffen welke gevolgen zijn handelen voor hem zou kunnen krijgen.

46. In de motivering van de strafoplegging heeft het hof (dus) in het bijzonder betrokken de aard en de ernst van de door de verdachte begane misdrijven. Daarbij heeft het hof tevens overwogen dat de bewezen geachte feiten doorgaans gepaard gaan met ernstige en – in voorkomende gevallen – de samenleving ondermijnende vormen van criminaliteit, en dat de verdachte blijkbaar enkel uit winstbejag heeft gehandeld. Tot slot wijst het hof op het strafdoel van de generale preventie, waaraan het hof kennelijk grote waarde hecht.

47. Hoewel het hof op de laatstgenoemde punten van de verdediging louter meer in algemene zin heeft gerespondeerd, heeft het hof hiermee desalniettemin toereikend tot uitdrukking gebracht waarom de door de verdediging opgeworpen punten niet opwegen tegen de door het hof genoemde gronden voor de hoogte van de opgelegde (gevangenis)straf. Daarmee heeft het hof tegelijkertijd ook tot uitdrukking gebracht waarom het meende een relatief hogere straf te moeten opleggen dan opgelegd door de rechtbank en geëist door de advocaat-generaal.

48. Het vierde middel faalt.

Het vijfde middel

49. Het vijfde middel bevat een klacht met betrekking tot de inzendtermijn in cassatie.

50. Deze klacht slaagt. Namens de verdachte is op 5 juli 2021 cassatieberoep ingesteld. De stukken van het geding zijn op 3 mei 2022 ontvangen. Daarmee is de inzendtermijn overschreden met afgerond twee maanden. Dit moet leiden tot vermindering van de straf volgens de gebruikelijke maatstaf.

Slotsom

51. Het eerste, tweede, derde en vierde middel falen en kunnen worden afgedaan met de aan artikel 81 lid 1 RO ontleende motivering. Het vijfde middel slaagt.

52. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

53. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend ten aanzien van de opgelegde gevangenisstraf en tot vermindering daarvan, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

Voetnoten

1. De volledige kwalificatie luidt: “

2. De volledige kwalificatie luidt: “

3. De volledige kwalificatie luidt: “

5. De steller van het middel citeert daarbij uit

8. Vgl. T. Blom in:

10. De in de vorige voetnoot bedoelde toevoeging werd als volgt toegelicht: “

14. Vgl. HR 26 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1340, rov. 2.5.

15. Zie met name p. 46-47 van het proces-verbaal van de behandeling in hoger beroep d.d. 26, 27, 28 en 31 mei en 2, 3, 4, en 11 juni 2021.

16. Zie ook het vonnis van de rechtbank, p. 14, die tot eenzelfde oordeel kwam, maar dit uitvoeriger (en daardoor duidelijker) motiveerde.

17. HR 5 juli 2022, ECLI:NL:HR:2022:975.