Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer21/04981
Zitting28 maart 2023
CONCLUSIE
A.E. Harteveld
In de zaak
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1970,
hierna: de verdachte
De verdachte is bij (verstek)arrest van 26 november 2021 door het gerechtshof Amsterdam op grond van art. 416 lid 2 van het Wetboek van Strafvordering niet-ontvankelijk verklaard in het hoger beroep tegen een vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 14 april 2021. In dat vonnis heeft de rechtbank de verdachte wegens "diefstal" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie weken.
Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en A.M.V. Bandhoe, advocaat te Zoetermeer, heeft één middel van cassatie voorgesteld.
Het middel
3.1
Het middel klaagt dat het hof ten onrechte dan wel ontoereikend gemotiveerd verstek heeft verleend.
3.2
De toelichting op het middel houdt in de kern in dat het hof ten onrechte niet heeft aangenomen dat op de voet van artikel 7 lid 3 van het Europees Verdrag aangaande de wederzijdse rechtshulp in strafzaken de oproeping voor de terechtzitting van 26 november 2021 met inachtneming van een termijn van tenminste 30 dagen aan het [plaats] adres van de verdachte had moeten worden verzonden. De zitting van 26 november 2021 had moeten worden geschorst teneinde de verdachte in staat te stellen alsnog gebruik te maken van zijn aanwezigheidsrecht.
3.3
De stukken van het geding houden, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:
( i) een informatiestaat SKDB-persoon van 5 november 2021, waarin is opgenomen dat de verdachte niet-ingezetene is en met ingang van 5 juli 2019 als BRP-adres heeft [a-straat 1] , [plaats] . In deze informatiestaat is verder vermeld dat de verdachte op 5 november 2021 niet gedetineerd was in Nederland en dat op 26 juli 2021 is geregistreerd dat zijn laatst opgegeven woon- of verblijfplaats is Breda, Nederland, terwijl daarbij als adres is ingevuld: ZVWOVHTL (zonder vaste woon- of verblijfplaats hier te lande).
( ii) een afschrift van de oproeping voor de terechtzitting in hoger beroep van 26 november 2021, met een vertaling naar het […] , gedateerd 5 november 2021. Als adres van de verdachte staat vermeld: [a-straat 1] , [plaats] .
( iii) een afschrift van deze oproeping geadresseerd aan de raadsman van de verdachte, gedateerd 5 november 2021.
( iv) een akte van uitreiking van een oproeping in hoger beroep. De akte houdt in dat de oproeping om op 26 november 2021 ter terechtzitting in hoger beroep te verschijnen op 15 november 2021 is verzonden naar het op de akte vermelde adres in het buitenland, te weten: [a-straat 1] , [plaats] .
3.4
Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 26 november 2021 houdt het volgende in:
“De verdachte, gedagvaard als:
[verdachte] ,
geboren te [plaats] op [geboortedatum] 1970,
adres: [a-straat 1] , [plaats] ,
is niet ter terechtzitting verschenen.
Als raadsman van de verdachte is ter terechtzitting aanwezig mr. A.M.V. Bandhoe, advocaat te Zoetermeer, die mededeelt dat de hij niet uitdrukkelijk is gemachtigd als raadsman de verdachte te verdedigen.
(…)
De raadsheer stelt vast dat de betekening van de dagvaarding correct en op juiste wijze heeft
plaatsgevonden.
De raadsman vraagt:
Staat hij in [plaats] ingeschreven?
De raadsheer geeft aan:
Er is een adres in [plaats] bekend. Daar is een oproeping en vertaling naar toe gestuurd.
De raadsman verklaart:
Ik constateer op de SKDB van 29 oktober dat de verdachte een BRP in [plaats] heeft. Als ik ga tellen met de dagen en met de betekeningstermijn, dan kom ik uit op 30 dagen. Ik er vanuit dat hij op 29 oktober is betekend. Dan is er niet correct betekend.
De raadsheer geeft aan:
Op 15 november 2021 is een afschrift naar [plaats] gegaan. Uw standpunt is dat dit te laat is?
De raadsman verklaart:
Een dagvaarding naar [plaats] heeft een dagvaardingstermijn van 30 dagen.
De raadsheer merkt op:
Uw weet dat dit geen wettelijke termijn is?
De raadsman antwoordt:
Dit komt voort uit het rechtshulpverdrag.
De advocaat-generaal voert aan:
Daar moet geen andere conclusie aan worden verbonden.
De raadsheer verleent verstek tegen de niet verschenen verdachte en beveelt dat met de behandeling van de zaak zal worden voortgegaan.”
3.5
Voor de beoordeling van het middel zijn de volgende wettelijke bepalingen van belang:
- artikel 36e lid 3, eerste volzin, Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv):
“3. De uitreiking aan de geadresseerde van wie de woon- of verblijfplaats in het buitenland bekend is, geschiedt door toezending van de mededeling, hetzij rechtstreeks, hetzij door tussenkomst van de bevoegde buitenlandse autoriteit of instantie en, voor zover een verdrag van toepassing is, met inachtneming van dat verdrag.”
- artikel 413 lid 1 Sv:
“1. Tussen de dag waarop de dagvaarding aan de verdachte is betekend en die der terechtzitting moet een termijn van tenminste tien dagen verlopen. Artikel 265, tweede en derde lid, is van overeenkomstige toepassing.”
- artikel 265 lid 3 Sv:
“3. Bij gebreke van het een of ander schorst de rechtbank het onderzoek, tenzij de verdachte is verschenen. Is dit laatste het geval en verzoekt de verdachte in het belang van zijn verdediging uitstel, dan schorst de rechtbank het onderzoek voor bepaalde tijd, tenzij zij bij met redenen omklede beslissing van oordeel is dat de verdachte redelijkerwijs niet in zijn verdediging kan worden geschaad wanneer het onderzoek wordt voortgezet.”
3.6
Het middel valt uiteen in twee deelklachten. In de eerste deelklacht wordt – onder verwijzing naar een arrest van het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch van 8 september 2010 [1] – geklaagd dat de oproeping voor de terechtzitting van 26 november 2021 op 15 november 2021 naar het [plaats] adres van de verdachte is verzonden en daarmee de termijn van 30 dagen voor de verzending als bedoeld in artikel 7 lid 3 van het Europees Verdrag aangaande de wederzijdse rechtshulp in strafzaken niet is nageleefd. De tweede deelklacht houdt in dat het aanwezigheidsrecht is geschonden doordat het hof verstek heeft verleend tegen de verdachte.
3.7
De volgende verdragsbepalingen zijn van belang:
- artikel 7 lid 3 van het Europees Verdrag aangaande de wederzijdse rechtshulp in strafzaken, gesloten te Straatsburg op 20 april 1959 (Trb. 1965, 10) (hierna: ERV), luidende:
“3. Iedere Verdragsluitende Partij kan bij de ondertekening van dit Verdrag of bij de nederlegging van haar akte van bekrachtiging of van toetreding door een verklaring gericht tot de Secretaris-Generaal van de Raad van Europa verzoeken dat een dagvaarding bestemd voor een verdachte die zich op haar grondgebied bevindt, een bepaalde tijd vóór de datum welke voor de verschijning is vastgesteld, aan haar autoriteiten wordt toegezonden. Deze termijn wordt in de bedoelde verklaring aangegeven en mag de 50 dagen niet overschrijden.
Bij het vaststellen van de datum van verschijning en bij de toezending van de dagvaarding dient met deze termijn rekening te worden gehouden.”
- de door [plaats] bij de bekrachtiging van het ERV op 19 maart 1996 afgelegde verklaring als bedoeld in artikel 7 lid 3 ERV, luidende:
“The transmission of the summons can be refused if less than 30 days remain before the date of appearance.”
“The transmission of the summons can be refused if less than 30 days remain before the date of appearance.”
- artikel 5 leden 1 en 2 van de Overeenkomst, door de Raad vastgesteld overeenkomstig artikel 34 van het Verdrag betreffende de Europese Unie, betreffende de wederzijdse rechtshulp in strafzaken tussen de lidstaten van de Europese Unie (PbEG 2000, C 197/3), (hierna: EU-Rechtshulpovereenkomst), luidende:
"Toezending en uitreiking van gerechtelijke stukken
1. Elke lidstaat zendt aan de personen die zich op het grondgebied van een andere lidstaat bevinden, voor hen bestemde gerechtelijke stukken rechtstreeks over de post toe.
1. Elke lidstaat zendt aan de personen die zich op het grondgebied van een andere lidstaat bevinden, voor hen bestemde gerechtelijke stukken rechtstreeks over de post toe.
2. Toezending van gerechtelijke stukken door bemiddeling van de bevoegde autoriteiten van de aangezochte lidstaat kan alleen plaatsvinden indien:
a. het adres van de persoon voor wie het stuk bestemd is, onbekend of twijfelachtig is,
b. het toepasselijke procesrecht van de verzoekende lidstaat een ander bewijs dan het via de postdiensten verkrijgbare bewijs van uitreiking van het stuk aan de geadresseerde verlangt,
c. het stuk niet per post kon worden bezorgd, of
c. het stuk niet per post kon worden bezorgd, of
d. de verzoekende lidstaat gegronde redenen heeft om aan te nemen dat verzending over de post zonder resultaat zal blijven of niet toereikend zal zijn.”
3.8
In het Toelichtend Rapport bij de EU-Rechtshulpovereenkomst (PbEG 2000, C 379/7) staat het volgende vermeld:
“Artikel 5
Toezending en uitreiking van gerechtelijke stukken
(…)
De regel is voortaan de toezending over de post. Uitzonderingen op deze regel staan in lid 2 en, indien toepasselijk, kunnen de documenten door bemiddeling van de autoriteiten van een andere lidstaat met het oog op uitreiking aan de geadresseerde worden toegezonden. Deze uitzonderingen betreffen gevallen waarin de toezending over de post onmogelijk of niet toereikend is. Het is essentieel dat de lidstaat die de documenten toezendt, zich redelijke inspanningen getroost om het adres van de betrokken persoon te achterhalen alvorens een verzoek tot een andere lidstaat te richten. Voorts moet het verzoek vergezeld gaan van zoveel mogelijk nuttige informatie die de aangezochte lidstaat kan helpen om de persoon te vinden.”
Toezending en uitreiking van gerechtelijke stukken
(…)
De regel is voortaan de toezending over de post. Uitzonderingen op deze regel staan in lid 2 en, indien toepasselijk, kunnen de documenten door bemiddeling van de autoriteiten van een andere lidstaat met het oog op uitreiking aan de geadresseerde worden toegezonden. Deze uitzonderingen betreffen gevallen waarin de toezending over de post onmogelijk of niet toereikend is. Het is essentieel dat de lidstaat die de documenten toezendt, zich redelijke inspanningen getroost om het adres van de betrokken persoon te achterhalen alvorens een verzoek tot een andere lidstaat te richten. Voorts moet het verzoek vergezeld gaan van zoveel mogelijk nuttige informatie die de aangezochte lidstaat kan helpen om de persoon te vinden.”
3.9
De parlementaire behandeling van de goedkeuringswet van de EURechtshulpovereenkomst vermeldt in de Memorie van Toelichting de volgende passage: [2]
“Artikel 5 Toezending en uitreiking van gerechtelijke stukken
Het bepaalde in dit artikel is grotendeels overgenomen van artikel 52 van de Uitvoeringsovereenkomst van Schengen. Die Schengenbepaling wordt, zo blijkt uit het tweede lid van artikel 2 van het verdrag, ingetrokken.
De Schengenregeling voorziet in de mogelijkheid van toezending over de post. In de praktijk wordt daarvan door sommige lidstaten aanzienlijk minder gebruik gemaakt dan was beoogd. Ook buiten de in het tweede lid bedoelde gevallen wordt om formele uitreiking van gerechtelijke stukken verzocht. Dit leidt tot een onnodig beslag op de beschikbare rechtshulpcapaciteit in de lidstaten.
Teneinde aan die praktijk een einde te maken wordt in de onderhavige bepaling, in het eerste lid, de toezending over post verplicht gesteld.
De uitzonderingen vormen de in het
tweede lidomschreven gevallen.
tweede lidomschreven gevallen.
(…)
De onderhavige bepaling geeft, mede gelet op het verplichtende karakter van het eerste lid, aanleiding wijziging te brengen in het tweede lid van artikel 588 van het Wetboek van Strafvordering. Verwezen wordt naar artikel I, onderdeel P, van het uitvoeringswetvoorstel.”
3.1
Het onder 3.8 in de Memorie van Toelichting gestelde heeft geresulteerd in de Wet van 18 maart 2004, Stb. 107, waarmee de wettelijke regeling omtrent uitreiking in het buitenland werd aangepast. [3] De memorie van toelichting bij die wet (die strekte tot uitvoering van de EURechtshulpovereenkomst) bevatte onder meer de volgende passage: [4]
“Artikel I (wijzigingen in het Wetboek van Strafvordering)
(…)
Onderdeel P
Artikel 588
De wijziging van het
tweede lidis het rechtstreeks gevolg van het sterk verplichtende karakter van artikel 5 van het EU-rechtshulpverdrag om gerechtelijke stukken per post toe te zenden.
(…)
Onderdeel P
Artikel 588
De wijziging van het
tweede lidis het rechtstreeks gevolg van het sterk verplichtende karakter van artikel 5 van het EU-rechtshulpverdrag om gerechtelijke stukken per post toe te zenden.
Uit het gewijzigde
tweede lidblijkt in de eerste plaats dat bij de uitreiking van gerechtelijke mededelingen aan personen in het buitenland ook rekening dient te worden gehouden met het bepaalde in het toepasselijk verdrag. Uit het EU-rechtshulpverdrag [5] blijkt bij voorbeeld dat uitreiking door tussenkomst van de bevoegde buitenlandse autoriteiten alleen mogelijk is in de gevallen waarin een betekening vereist is, maar ook dat bij gerechtelijke mededelingen bepaalde informatie dient te worden verstrekt. Uit het rechtshulpverdrag van de Raad van Europa en bilaterale rechtshulpverdragen, blijkt dat voor uitreiking door tussenkomst van de bevoegde autoriteiten bepaalde termijnen in acht dienen te worden genomen.”
tweede lidblijkt in de eerste plaats dat bij de uitreiking van gerechtelijke mededelingen aan personen in het buitenland ook rekening dient te worden gehouden met het bepaalde in het toepasselijk verdrag. Uit het EU-rechtshulpverdrag [5] blijkt bij voorbeeld dat uitreiking door tussenkomst van de bevoegde buitenlandse autoriteiten alleen mogelijk is in de gevallen waarin een betekening vereist is, maar ook dat bij gerechtelijke mededelingen bepaalde informatie dient te worden verstrekt. Uit het rechtshulpverdrag van de Raad van Europa en bilaterale rechtshulpverdragen, blijkt dat voor uitreiking door tussenkomst van de bevoegde autoriteiten bepaalde termijnen in acht dienen te worden genomen.”
3.11
Uit het voorgaande moet het volgende worden afgeleid. Wanneer van de verdachte een adres in het buitenland bekend is, vindt de uitreiking van de oproeping in hoger beroep ingevolge artikel 36e lid 3, eerste volzin, Sv plaats door toezending van de mededeling, hetzij rechtstreeks, hetzij door tussenkomst van de bevoegde buitenlandse autoriteit of instantie
“en, voor zover een verdrag van toepassing is, met inachtneming van dat verdrag.”De wetgever heeft met deze door het verdrag toegelaten wijze van betekening willen verzekeren dat de door artikel 5 lid 1 EU-Rechtshulpovereenkomst verplicht gestelde rechtstreekse toezending zou plaatsvinden teneinde onnodig beslag op de beschikbare rechtshulpcapaciteit in de lidstaten te voorkomen. Toezending door tussenkomst van de bevoegde buitenlandse (in dit geval: [plaats] ) autoriteit of instantie – de uitzonderingssituatie waarop de door [plaats] op grond van artikel 7 lid 3 ERV afgelegde verklaring betrekking heeft – kan uitsluitend plaatsvinden in de gevallen genoemd in artikel 5 lid 2 EURechtshulpovereenkomst waarin de toezending over de post onmogelijk of niet toereikend is. Nu die gevallen zich in de onderhavige zaak niet voordoen en de oproeping derhalve over de gewone post is verzonden is, anders dan de steller van het middel betoogt, de door [plaats] op grond van artikel 7 lid 3 ERV afgelegde verklaring niet van toepassing. De oproeping dient derhalve te geschieden met inachtneming van een termijn van tenminste – niet 30 maar – tien dagen als bedoeld in artikel 413 lid 1 Sv. Dat het gerechtshof ’sHertogenbosch in zijn arrest van 8 september 2010 [6] anders lijkt te hebben geoordeeld maakt dat niet anders. De eerste deelklacht faalt.
“en, voor zover een verdrag van toepassing is, met inachtneming van dat verdrag.”De wetgever heeft met deze door het verdrag toegelaten wijze van betekening willen verzekeren dat de door artikel 5 lid 1 EU-Rechtshulpovereenkomst verplicht gestelde rechtstreekse toezending zou plaatsvinden teneinde onnodig beslag op de beschikbare rechtshulpcapaciteit in de lidstaten te voorkomen. Toezending door tussenkomst van de bevoegde buitenlandse (in dit geval: [plaats] ) autoriteit of instantie – de uitzonderingssituatie waarop de door [plaats] op grond van artikel 7 lid 3 ERV afgelegde verklaring betrekking heeft – kan uitsluitend plaatsvinden in de gevallen genoemd in artikel 5 lid 2 EURechtshulpovereenkomst waarin de toezending over de post onmogelijk of niet toereikend is. Nu die gevallen zich in de onderhavige zaak niet voordoen en de oproeping derhalve over de gewone post is verzonden is, anders dan de steller van het middel betoogt, de door [plaats] op grond van artikel 7 lid 3 ERV afgelegde verklaring niet van toepassing. De oproeping dient derhalve te geschieden met inachtneming van een termijn van tenminste – niet 30 maar – tien dagen als bedoeld in artikel 413 lid 1 Sv. Dat het gerechtshof ’sHertogenbosch in zijn arrest van 8 september 2010 [6] anders lijkt te hebben geoordeeld maakt dat niet anders. De eerste deelklacht faalt.
3.12
Voor de beoordeling van de tweede deelklacht moet het volgende worden vooropgesteld. Van een verdachte die hoger beroep instelt en prijs stelt op berechting op tegenspraak mag worden verwacht dat hij de in het maatschappelijk verkeer gebruikelijke maatregelen neemt om te voorkomen dat de dagvaarding in hoger beroep hem niet bereikt of de inhoud daarvan hem niet bekend wordt. Tot die maatregelen kan in elk geval worden gerekend dat de verdachte zich bereikbaar houdt voor zijn raadsman of raadsvrouw – die uit eigen hoofde een afschrift van die dagvaarding ontvangt als hij of zij zich in hoger beroep heeft gesteld – opdat de verdachte in voorkomende gevallen (ook) langs die weg van het tijdstip van behandeling van zijn zaak op de hoogte komt. [7]
3.13
Uit de onder 3.3 genoemde stukken moet worden afgeleid dat de oproeping voor de terechtzitting van 26 november 2021 conform artikel 36e lid 3, eerste volzin, Sv en artikel 5 EU-Rechtshulpovereenkomst rechtstreeks aan het [plaats] adres van de verdachte is toegezonden, dat daarbij overeenkomstig artikel 413 lid 1 Sv een termijn van ten minste tien dagen in acht is genomen en dat ingevolge artikel 48, tweede volzin, Sv een afschrift van de oproeping aan de raadsman is toegezonden. De verdachte is daarmee in overeenstemming met de daartoe strekkende wettelijke voorschriften opgeroepen. Gelet hierop heeft het hof zonder schending van het aanwezigheidsrecht kunnen beslissen de zaak buiten de aanwezigheid van de verdachte te behandelen. Daarbij neem ik als algemene regel nog in aanmerking dat van de verdachte in de gegeven omstandigheden mag worden verlangd dat hij zich bereikbaar houdt voor zijn raadsman om (ook) langs die weg van het tijdstip van de behandeling van het namens hem ingestelde beroep op de hoogte te komen, en dat de raadsman, ondanks de mogelijkheid daartoe in hoger beroep, ook geen verzoek tot aanhouding van de zaak heeft gedaan met het oog op het kunnen uitoefenen van het aanwezigheidsrecht door de verdachte, of het verkrijgen van een machtiging als bedoeld in artikel 279 Sv. [8] De tweede deelklacht faalt.
3.14
Het middel faalt.
4. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
5. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden