ECLI:NL:PHR:2023:33

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer21/00507 P

Zitting10 januari 2023

CONCLUSIE

D.J.C. Aben

In de zaak

[betrokkene],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1971,

hierna: de betrokkene

Inleiding

1. Het gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 26 januari 2021 het vonnis van de rechtbank Noord-Holland, locatie Alkmaar, van 17 april 2018 met aanvulling van de gronden bevestigd, en de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd in het geval van niet-betaling bepaald op 1080 dagen. De rechtbank Noord-Holland, locatie Alkmaar, had het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel bij genoemd vonnis vastgesteld op een bedrag van € 161.785,33 en aan de betrokkene ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling van dat bedrag aan de staat.

2. Er bestaat samenhang met de strafzaak tegen de betrokkene (21/00506). In deze zaak zal ik op een later moment concluderen.

3. Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. J. Kuijper, advocaat te Amsterdam, heeft één middel van cassatie voorgesteld. Bij aanvullende schriftuur van 23 mei 2022 is namens de betrokkene een tweede middel van cassatie voorgesteld.

4. Het eerste middel keert zich tegen de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel door het hof. Het tweede middel behelst de klacht dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 lid 1 EVRM is overschreden, omdat de stukken te laat door het hof zijn ingezonden.
De hoofdzaak

5. In de met deze ontnemingszaak samenhangende strafzaak heeft het hof met de rechtbank de betrokkene veroordeeld wegens onder 1 “
opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod”, onder 2 “
diefstal, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van verbreking”, onder 5 “
medeplegen van het voorbereiden of bevorderen van een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van de Opiumwet, door stoffen voorhanden te hebben, waarvan hij weet dat zij bestemd zijn tot het plegen van dat feit, meermalen gepleegd en medeplegen van een overtreding van een voorschrift, gesteld bij of krachtens de Wet voorkoming misbruik chemicaliën, artikel 2 onder a, meermalen gepleegd” en onder 6 “
gewoontewitwassen”.

Het eerste middel

6. Het eerste middel bevat de klacht dat het hof aan de bepaling van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel een onjuiste berekening ten grondslag heeft gelegd, meer in het bijzonder met betrekking tot het aantal plantjes dat de betrokkene eerder zou hebben geoogst. Bovendien wordt geklaagd over de omvang van de betalingsverplichting.

De bewijsvoering

7. In het bestreden arrest heeft het hof met betrekking tot de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel onder meer het volgende overwogen:

“Het hof is, met de rechtbank en op dezelfde gronden, van oordeel dat uitgegaan kan worden van ten minste één eerdere oogst voorafgaand aan de datum van het aantreffen van de hennepkwekerij.”

Het door het hof bevestigde vonnis van de rechtbank omvat hierover de volgende overwegingen (met weglating van de voetnoten):

“5. Gronden voor de schatting van het bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel

(…)5.3. De beoordelingIn het pand aan de [a-straat 1] te Purmerend is op 30 december 2016 een in werking zijnde hennepkwekerij aangetroffen. Verdeeld over twee kweekruimtes stonden 1604 hennepplanten in potten met een lengte van 40 cm. Er zijn omstandigheden aangetroffen die duiden op één of meerdere oogsten. De huidige teelt was tenminste negen weken oud. Aan de zijkant van het pand stond op het afgesloten terrein een zeecontainer met daarin onder meer 107 vuilniszakken met potgrond en stekblokjes. De inhoud van 10 vuilniszakken is geteld. In de 10 vuilniszakken zaten 232 hennepstekblokjes, hetgeen neerkomt op gemiddeld 23,2 stekblokjes per vuilniszak. Vermenigvuldigd met 107 vuilniszakken betekent dat gemiddeld 2482,4 stekblokjes. Die hoeveelheid stekblokjes gedeeld door de 1604 aangetroffen planten in de hennepkwekerij, betekent dat er 1,55 eerdere oogsten zijn geweest. In het voordeel van veroordeelde is uitgegaan van 1 eerdere oogst.

In de 1e kweekruimte werden goederen aangetroffen die gebruikt waren voor de kwekerij waarop productiedata waren aangegeven gelegen in juli en september 2015. In de 2e kweekruimte lag stof op de kappen van de assimilatielampen. Tevens was het filterdoel van de koolstoffilters vervuild, welke vervuiling pas na langere tijd optreed.

De rechtbank is indachtig voornoemde bewijsmiddelen van oordeel dat er voldoende aanwijzingen bestaan dat veroordeelde zich in de periode voorafgaand aan de bewezenverklaarde datum, schuldig heeft gemaakt aan het telen van hennepplanten en dat daarbij sprake is geweest van tenminste één eerdere oogst. Een gemiddelde kweekcyclus bedraagt 10 weken en de aangetroffen teelt was op 30 december 2016 tenminste 9 weken oud. Gelet daarop en het betoog van de raadsman gaat de rechtbank dan ook uit van een ontnemingsperiode van 7 augustus 2016 tot 30 december 2016, met daarin een gerealiseerde oogst voor de duur van 10 weken en de aangetroffen (inbeslaggenomen) kweek van 9 weken. Dit is, gelet op de hierna te noemen kostenberekening, een afwijking van de ontnemingsrapportage in het voordeel van veroordeelde.

De rechtbank komt tot de volgende berekening waarbij de op 30 december 2016 aangetroffen hoeveelheid (inbeslaggenomen) hennepplanten in beide kweekruimtes uitgangspunt is bij de berekening van de bruto opbrengst van de eerdere oogsten. Dit is ten aanzien van de bruto opbrengst gelijk aan de berekening in de ontnemingsrapportage maar wat de kostenberekening betreft daarvan afwijkend, waarbij elementen uit de standaardberekening van het rapport van het Functioneel Parket Afpakken zijn gehanteerd bij afwezigheid van een door veroordeelde afgelegde, aannemelijke verklaring.

Bruto opbrengstIn de 1e kweekruimte stonden 646 hennepplanten. Indien het aantal planten per vierkante meter niet exact bekend is, hetgeen hier het geval is, wordt uitgegaan van 15 planten per m2 en de daarbij behorende opbrengst van 28,2 gram per plant conform het rapport van het Functioneel Parket Afpakken. De totale bruto opbrengst aan hennep per oogst bedraagt: 646 X 28,2 gram = 18,2172 gram.De daadwerkelijk verkoopprijs van de hennep kon evenmin worden vastgesteld. Volgens het rapport van het Functioneel Parket Afpakken bedraagt dit minimaal € 4.070,- per kilogram. De totale bruto opbrengst per oogst van de 1e kweekruimte bedraagt minimaal 18,2172 kilogram x € 4.070,- = € 74.144,04.

In de 2e kweekruimte stonden 958 hennepplanten. Indien het aantal planten per vierkante meter niet exact bekend is, hetgeen hier eveneens het geval is, wordt uitgegaan van 15 planten per m2 en de daarbij behorende opbrengst van 28,2 gram per plant. De totale bruto opbrengst aan hennep per oogst bedraagt: 958 x 28,2 gram - 27,015 kilogram. Wederom uitgaande van een minimale opbrengst van € 4.070,- per kilogram bedraagt de totale bruto opbrengst van de 2e kweekruimte minimaal 27,015 kilogram x € 4.070,- = € 109.951,05.

Het betoog van de raadsman dat de gehanteerde kiloprijs te hoog zou zijn, waarbij hij heeft verwezen naar een uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 28 juni 2017 (ECLI:NL:RBROT:2017:4982), wordt door de rechtbank verworpen. In die zaak werd gebruik gemaakt van het BOOM-rapport van 1 november 2010 waarin inderdaad een lagere kiloprijs wordt gehanteerd. Nu het feit waarvoor veroordeelde is veroordeeld is gepleegd na de update van dat rapport, is in de ontnemingsrapportage terecht gebruik gemaakt van het rapport van het Functioneel Parket Afpakken en de daarin gehanteerde hogere kiloprijs.

(…)

Berekening wederrechtelijk verkregen voordeelHet netto wederrechtelijk verkregen voordeel wordt gesteld op:Totale opbrengst van beide kweekruimtes € 184.095,09 (€ 74.144,04 + € 109.951,05) minus de totale kosten van de beide kweekruimtes € 22.309,76 (1e kweekruimte: € 400,- + € 2.461,26 + € 2.506,48 = € 5.367,74 + 2e kweekruimte: € 500,- + € 3.649,98 + € 3.717,04 = € 7.867,02 + huur € 9.075.-) = € 161.785,33.

Uit het strafdossier is ten aanzien voor dit feit geen medepleger naar voren gekomen. Veroordeelde heeft hier ook niet over verklaard, anders dan dat een ander verantwoordelijk zou zijn geweest voor de hennepkwekerij. De rechtbank heeft dit verweer reeds in het aan de vordering onderliggend veroordelend vonnis als onaannemelijk verworpen en heeft veroordeelde alleen verantwoordelijk gehouden voor de aangetroffen hennepkwekerij. De rechtbank gaat er dan ook vanuit dat de financiële opbrengst alleen hem ten goede is gekomen.”

8. Blijkens het proces-verbaal ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 12 januari 2021 heeft de raadsman over de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel het volgende naar voren gebracht:

“(…) Na hervatting van het onderzoek deelt de voorzitter mede dat het hof op 8 januari 2021 een conclusie heeft ontvangen van mr. J.S.W. Boorsma, advocaat te Amsterdam.

(…)
De raadsman voert het woord tot verdediging en deelt het volgende mede:

Het standpunt van de verdediging staat in de ingediende conclusie. Bij feit 1 zijn niet alle kosten meegenomen en er moet nog een verdeling van het wederrechtelijk verkregen voordeel plaatsvinden. Een hennepkwekerij wordt nooit door één persoon opgezet of gedraaid. Het bedrag moet gedeeld worden door vijf personen en komt dan veel lager uit. Voor het overige persisteer ik.”

9. De ter terechtzitting aangehaalde conclusie houdt voor zover relevant het volgende in:

“Eerdere oogsten11. Het BOOM-rapport vermeldt dat indien de planten in potten gekweekt worden, aan de hand van het aantal afdrukken die de potten in de ondergrond nalaten, nagegaan kan worden of en hoeveel eerdere kweken er zijn geweest. “Het is namelijk vrijwel onmogelijk om nieuwe potten op precies dezelfde plek als de voorgaande neer te zetten. Denk hierbij ook aan afdrukken in de ondergrond die onder de plasticfolie zit die vaak op de kweektafels ligt”. De verdediging meent dat nu dit onderzoek is nagelaten niet zomaar van een eerdere oogst mag worden uitgegaan.a. Er zijn hennepstekblokjes aangetroffen. De politie zegt dat dit van een eerdere oogst is. Het BOOM-rapport zegt niets over hennepstekblokjes, alleen over wortelresten. Het kunnen overtollige stekblokjes zijn die zijn overgebleven van het aanplanten van de inbeslaggenomen oogst. De blokjes moeten op maat worden geknipt en in de plantenpotten worden gedaan.b. Op p. 98 van het proces-verbaal staat dat de kwekerij volgens Liander in bedrijf is sinds 28 oktober 2016.c. Het pand zou vanaf 1 september zijn verhuurd aan [betrokkene 1]. [betrokkene 1] zegt dat hij in oktober 2016 bij het pand is geweest.d. Het installeren van de plantage kost tijd. Uit de foto’s valt op te maken dat er timmerwerkzaamheden zijn uitgevoerd, en de meterkast omgeleid. Het is niet zomaar waarschijnlijk en aannemelijk dat gelijk vanaf september is geteeld in het pand.12. Het is, resumerend, gezien de bevindingen niet aannemelijk dat er een eerdere oogst is geweest. Wel dat er eerder aan de kwekerij is gebouwd.13. Goederen voor hennepkwekerijen worden aangeschaft in het illegale circuit en hergebruikt. Het aantreffen van gebruikte goederen is op zichzelf geen indicatie voor een eerdere oogst. Contra-indicaties (zoals hierboven) mogen niet worden weggeredeneerd.”

De toelichting op het middel

10. Aan het middel wordt ten grondslag gelegd dat het hof geen rekening heeft gehouden met het feit dat een deel van de aangetroffen stekblokjes afkomstig moet zijn geweest van de kweek die er op het moment van de doorzoeking stond. Nu de planten van de aangetroffen kweek ten minste negen weken oud waren en een kweekcyclus tien weken beslaat, moet er volgens de steller van het middel op enig moment uit eerder gebruikte stekblokjes zijn overgepot in gewone plantenpotten. De stekblokjes van de bij de doorzoeking aangetroffen planten zijn daarom als afval bij de stekblokjes van een eerdere oogst in de aangetroffen vuilnisbakken terecht gekomen.

Het beoordelingskader

11. Vooropgesteld moet worden dat het aan de feitenrechter is voorbehouden om tot het bewijs te bezigen wat deze uit een oogpunt van betrouwbaarheid daartoe dienstig voorkomt en datgene terzijde te stellen wat deze voor het bewijs van geen waarde acht. De invoering van de motiveringsplicht van artikel 359 lid 2 tweede volzin Sv in 2005 heeft het uitgangspunt dat de selectie en waardering van het beschikbare feitenmateriaal is voorbehouden aan de feitenrechter ongewijzigd gelaten. Wel brengt die bepaling met zich dat de rechter in een aantal gevallen tot nadere motivering moet overgaan. Dat is onder meer het geval indien door of namens de verdachte een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt ingenomen is ten aanzien van het gebruikte bewijsmateriaal. Omtrent de mate van motivering te stellen eisen komt onder meer betekenis toe aan de inhoud en indringendheid van de aangevoerde argumenten. De motiveringsplicht gaat niet zo ver dat bij de niet-aanvaarding van uitdrukkelijk onderbouwd standpunt op ieder detail van de argumentatie moet worden ingegaan.^[1]

De bespreking van het middel

12. Het hof heeft met de rechtbank de volgende – voor de beoordeling van het middel relevante – feiten en omstandigheden vastgesteld:

(i) In een pand aan de [a-straat 1] te Purmerend is op 30 december 2016 een in werking zijnde hennepkwekerij aangetroffen. Verdeeld over twee kweekruimtes stonden 1604 hennepplanten van ten minste negen weken oud, in potten met een lengte van veertig centimeter;

(ii) Er zijn omstandigheden aangetroffen die duiden op één of meer oogsten;

(iii) Er is een zeecontainer aangetroffen met daarin onder meer 107 vuilniszakken met potgrond en stekblokjes. De inhoud van tien vuilniszakken is geteld. Door toepassing van extrapolatie is de totale inhoud van de 107 vuilniszakken geschat op 2482,4 stekblokjes;

(iv) In de eerste kweekruimte zijn goederen aangetroffen die gebruikt zijn voor de kwekerij, waarop productiedata zijn aangegeven gelegen in juli en september 2015;

(v) In de tweede kweekruimte lag stof op de kappen van de assimilatielampen. Tevens was het filterdoel van de koolstoffilters vervuild, iets dat pas na langere tijd optreedt;

(vi) Een gemiddelde kweekcyclus bedraagt tien weken.

13. Op basis van deze feiten en omstandigheden heeft het hof vastgesteld dat sprake is geweest van 1,55 eerdere oogsten, waarbij het de hoeveelheid aangetroffen stekblokjes in de vuilniszakken heeft gedeeld door de 1604 aangetroffen planten in de hennepkwekerij. In het voordeel van de betrokkene is dit aantal door het hof afgerond naar één eerdere oogst.

14. Ik acht het niet onbegrijpelijk dat het hof uit de hiervoor genoemde feiten en omstandigheden heeft afgeleid dat sprake is geweest van ten minste één eerdere oogst. Voor zover de steller van het middel klaagt dat het hof aan de bepaling van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel een onjuiste berekening ten grondslag heeft gelegd nu uit de berekening van de rechtbank – en het hof bevestigt dit – volgt dat zij er geen rekening mee heeft gehouden dat een deel van de in de vuilniszakken aangetroffen stekblokjes afkomstig moet zijn geweest van de kweek die er op het moment van doorzoeking stond, merk ik op dat nieuwe feiten en omstandigheden niet eerst in cassatie kunnen worden aangevoerd. De beantwoording van die vraag is sterk afhankelijk van de aan de feitenrechter voorbehouden weging en waardering van de omstandigheden van het geval.^[2]Indien de steller van het middel meent voort te borduren op het in hoger beroep gevoerde verweer, enkel inhoudende dat “
het overtollige stekblokjes [kunnen] zijn die zijn overgebleven van het aanplanten van de inbeslaggenomen oogst”, meen ik dat het hof hier kennelijk – en met het in randnummer 12 vooropgestelde: niet onbegrijpelijk – geen uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in heeft gezien.

15. Het middel faalt.

Het tweede middel

16. Het tweede middel behelst de klacht dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 lid 1 EVRM in de cassatiefase is overschreden, omdat de stukken te laat door het hof zijn ingezonden.

17. Namens de betrokkene is op 9 februari 2021 beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn op 18 februari 2022 bij de Hoge Raad binnengekomen, derhalve twaalf maanden en negen dagen na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt met zich dat de inzendtermijn van acht maanden is overschreden. Dit dient te leiden tot vermindering van de aan de betrokkene opgelegde betalingsverplichting. Het middel klaagt daarover terecht.

Slotsom

18. Het eerste middel faalt en kan met een aan artikel 81 lid 1 RO ontleende motivering worden afgedaan. Het tweede middel is terecht voorgesteld.

19. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

20. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de hoogte van de betalingsverplichting, tot vermindering van het bedrag naar de gebruikelijke maatstaf en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden