ECLI:NL:PHR:2023:497

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer22/02370

Zitting12 mei 2023

CONCLUSIE

E.B. Rank-Berenschot

In de zaak

[eiser]eiser tot cassatie
adv.: mr. P.A. Fruytier

tegen

Dennestaete B.V.

verweerster in cassatie
adv.: mr. J. Streefkerk

1.Inleiding en samenvatting

Deze zaak betreft een verklaringsprocedure ex art. 477a lid 2 Rv tussen verweerster in cassatie (hierna:
Dennestaete) als beslaglegger en eiser tot cassatie (hierna:
[eiser]) als derde-beslagene. Het hof is van oordeel dat [eiser] verklaring dat de beslagene niets van hem te vorderen heeft onvoldoende is gestaafd met gegevens en bescheiden, waardoor deze niet voldoet aan de eisen die de wet daaraan stelt (art. 476a lid 2 en 476b lid 2 Rv) en heeft [eiser] daarom veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 266.660,- aan Dennestaete. In cassatie komt [eiser] met meerdere rechts- en motiveringsklachten op tegen het oordeel dat [eiser] de door hem gestelde tegenvordering niet aannemelijk heeft gemaakt. Mijns inziens kan het middel bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden.

2.Feiten

2.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:^[1]

i) Tussen Dennestaete en [betrokkene 1] (hierna:
ii) Tot de in eerste aanleg overgelegde producties behoort een viertal “overeenkomsten van geldlening"

( iii) Artikel 1.2 van lening 1 en 2 luidt:

Het door Schuldeiser conform artikel 1 lid Pro I verstrekte bedrag is (gedeeltelijk) aangewend ter voldoening van de kosten van Vlaskamp Advocaten, die zij in rekening heeft gebracht in de procedure van Schuldenaar tegen Dennestaete B.V. gevestigd te Den Haag.

( iv) Artikel 1.2 van lening 3 luidt:

( v) Artikel 1.2 van lening 4 luidt:

Het door Schuldeiser conform artikel 1 lid Pro I verstrekte bedrag is (gedeeltelijk) aangewend ter voldoening van de kosten van Vlaskamp Advocaten en andere deskundigen, die zij in rekening hebben gebracht in de procedure van Schuldenaar tegen Dennestaete B.V. gevestigd te Den Haag.Tevens zal dit bedrag worden aangewend voor het uitvoeren van noodzakelijke woningverbeteringen aan het pand, gelegen aan de [a-straat 1] ( [postcode] ) te [plaats 1].

( vi) Artikel 6 van Pro lening 4 luidt, voor zover van belang:

Als zekerheid voor de verstrekte lening zoals deze in artikel I is genoemd zal Schuldeiser gerechtigd zijn om een pandrecht te vestigen op alle rechten en (overige) schadevergoedingen die Schuldenaar zal ontvangen uit hoofde van de in artikel 1.2 genoemde procedure.Tevens zal Schuldeiser om niet de eigendom verwerven van het in het bezit van Schuldenaar zijnde vervoermiddel met als kenteken [kenteken] (merk: Lotus, type: Elise).

vii) Bij vonnissen van de rechtbank Den Haag van 26 maart 2014 en 4 april 2014 is Dennestaete, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld tot betaling aan [betrokkene 1] van € 230.384,83.
viii) Op 8 april 2014 heeft [betrokkene 1] executoriaal derdenbeslag gelegd onder de bank. Op 11 augustus 2014 heeft [betrokkene 1] de bankgaranties geretourneerd, waarna de bank € 266.660,- onder het executoriaal derdenbeslag heeft afgedragen ten behoeve van [betrokkene 1] . Dit bedrag is door de bank gestort op de bankrekening van [eiser] .
ix) Bij arrest van 9 februari 2016 heeft het gerechtshof Den Haag het vonnis van de rechtbank Den Haag van 4 april 2014 vernietigd en is [betrokkene 1] veroordeeld tot terugbetaling van al hetgeen Dennestaete ter uitvoering van het bestreden vonnis (al dan niet door middel van executie) aan haar had voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van voldoening (executie) tot aan de dag van terugbetaling, met veroordeling van [betrokkene 1] in de proceskosten. [betrokkene 1] heeft aan die veroordeling niet voldaan.
x) [eiser] is sinds 16 februari 2016 enig aandeelhouder van de besloten vennootschap Esan Holding BV (hierna:
xi) Op 17 februari 2016 heeft [betrokkene 1] het eigen faillissement aangevraagd, welke aanvraag is ingekomen ter griffie van de rechtbank Den Haag op 18 februari 2016.
xii) Op 23 februari 2016 is [betrokkene 1] door genoemde rechtbank failliet verklaard, met benoeming van mr. Libosan als curator.
xiii) [betrokkene 1] heeft bij e-mail van 28 februari 2016 aan mr. Libosan meegedeeld:

In bijgaand spreadsheet treft u het overzicht aan van de proceskosten die ik heb gemaakt in de procedures tegen Dennestaete. De kopie van de facturen (met specificatie) heb ik gescand en deze zal ik u in separate e-mails toezenden, zonder begeleidend schrijven.

Al met al heeft de procedure meer dan euro 188.000 gekost. Achmea heeft een deel van deze kosten vergoed, maar de uitkering van Achmea is pas gedaan toen het hoger beroep al liep.(…)

( xiv) Bij e-mail van 7 april 2016 heeft de advocaat van [eiser] aan mr. Libosan meegedeeld (voor zover van belang):

Tussen [eiser] als geldgever en [betrokkene 1] als geldnemer zijn vier overeenkomsten van geldlening gesloten en wel op 27 december 2011 (bijlage I), 29 juni 2012 (bijlage 2), 1 juli 2013 (bijlage 3) en 29 april/1 mei 2014 (bijlage 4). De contractuele rente bedraagt 5%. In de overeenkomsten is een verplichting opgenomen om op de eerste afroep van [eiser] zekerheden te verschaffen. In dat kader is er onder meer op 30 juni 2015 een 1e pandrecht gevestigd op de 100% aandelen op naam die [betrokkene 1] houdt in Esan Holding B. V. ("Esan") en op 2 februari 2016 een eerste pandrecht op de inboedel van [betrokkene 1] . Een afschrift van die notariële akten heb ik bijgesloten alsbijlagen 5 en 6. Naar ik heb begrepen heeft u van [betrokkene 1] al de originelen van die akten ontvangen.

Uit hoofde van de u welbekende procedure tussen Dennestaete B. V. ("Dennestaete") en [betrokkene 1] is er op 12 augustus 2014 € 266.660,- van Dennestaete ten behoeve van [betrokkene 1] voldaan op een rekening van [eiser] . [eiser] hield dat geld dus toen voor [betrokkene 1] . Op dat moment bedroeg de opeisbare vordering van [eiser] op [betrokkene 1] € 206.599,48 exclusief de contractuele rente van 5%. Dat bedrag is toen, dus 1 ½ jaar voor het faillissement van [betrokkene 1] , aan [eiser] voldaan ter aflossing van de leningen. Het resterende bedrag bedroeg toen € 60.060,52. Met dat bedrag van [betrokkene 1] zijn vervolgens op verzoek van [betrokkene 1] betalingen gedaan zoals nader gespecificeerd in bijgaand overzicht (bijlage 7).

Op datum faillissement van [betrokkene 1] bedroeg de vordering van [eiser] op [betrokkene 1] € 71.178, 75, te vermeerderen met de contractuele rente van 5% (ook t.a.v. de uitgeleende gelden uit het verleden) en te vermeerderen met kosten.

xv) Het faillissement van [betrokkene 1] is op 10 maart 2017 opgeheven wegens gebrek aan baten.
xvi) Bij e-mail van 28 september 2017 heeft mr. Libosan aan de advocaat van [betrokkene 1] (met een cc aan de advocaat van Dennestaete) meegedeeld (voor zover van belang):

Anders dan U beweert ook is nimmer aan de hand van verificatoire bescheiden kunnen worden nagegaan en vastgesteld op welke wijze het bedrag van EUR 266.000,- precies is besteed. Ik wijs U in dat verband op de mededeling van de heer Mr Janssens^[3], dat dit bedrag, overigens naar eigen zeggen van Uw cliënten ter veiligstelling voor verhaal, door de bank, op hun aanwijzing, rechtstreeks is gestort op de bankrekening van [eiser] , en dat slechts aan de hand van afschriften van die rekening de precieze geldstromen in kaart zouden kunnen worden gebracht.Noch U noch uw cliënt heeft evenwel bereidheid getoond die inzage te verschaffen.

Eveneens anders dan U beweert heeft de failliet nimmer, aan de hand van verificatoire bescheiden, inzage verstrekt. (...)

xvii) Dennestaete heeft [betrokkene 1] in kort geding gedagvaard en op de voet van artikel 475g Rv gevorderd dat [betrokkene 1] - kort gezegd - opgave verstrekt van haar inkomens- en vermogenspositie. De voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag heeft bij vonnis van 6 november 2017 de vorderingen van Dennestaete afgewezen, daartoe overwegende dat [betrokkene 1] voldoende aannemelijk had gemaakt dat zij reeds volledige openheid van zaken had gegeven over haar bronnen van inkomsten.
xviii) Dennestaete heeft op 14 augustus 2018 (hierna:
xix) [eiser] heeft op 30 augustus 2018 de verklaring derdenbeslag

( xx) Bij e-mail van 12 september 2018 heeft de advocaat van Dennestaete aan [eiser] bericht:

U hebt in augustus 2014 een bedrag ad € 266.660 op uw bankrekening ontvangen (overigens in het kader van het op slinkse wijze feitelijke uitwinnen van een bankgarantie, waarmee u op zijn minst hebt meegewerkt aan een jegens cliënte gepleegde onrechtmatige daad), dat u vanaf dat moment onder u had voor [betrokkene 1] . Ik verzoek u mij binnen vijf dagen na heden uiteen te zetten hoe het mogelijk is dat u thans verklaart niets onder u te hebben/verschuldigd te zijn en hoe en wanneer u die gelden dan aan [betrokkene 1] zou hebben uitgekeerd overgemaakt/betaald, uiteraard voorzien van bewijsstukken ter zake.

( xxi) Bij e-mail van 24 september 2018 heeft de advocaat van [eiser] aan de advocaat van Dennestaete bericht (voor zover van belang):

Over de € 266.660,- van meer dan vier jaar geleden is Dennestaete echter al vaker geïnformeerd en ook lang geleden al, zo ook de voormalige curator van [betrokkene 1] , mr. Libosan uit Den Haag.[betrokkene 1] heeft de curator daar volledig rekening en verantwoording over afgelegd (die Dennestaete/u dus al lang en breed bekend is) en wel dat uit hoofde van de procedure van destijds tussen Dennestaete en [betrokkene 1] er op 12 augustus 2014 door de ABN Amro Bank € 266.660,- van Dennestaete ten behoeve van [betrokkene 1] voldaan is op de bankrekening van [eiser] . Ter uitvoering van een executoriaal beslag onder de bank. [eiser] hield dat geld dus toen voor [betrokkene 1] . Op dat moment bedroeg de opeisbare vordering van [eiser] op [betrokkene 1] € 206.599,48 exclusief de contractuele rente van 5%. Dat bedrag is toen, dus 1 ½ jaar voor het faillissement van [betrokkene 1] , aan [eiser] voldaan ter aflossing van opeisbare leningen. Het resterende bedrag bedroeg toen € 60.060,52. Met dat bedrag zijn daarna diverse betalingen gedaan waarover de curator ook volledig is geïnformeerd.

( xxii) Na het uitbrengen van de inleidende dagvaarding in de onderhavige zaak heeft de advocaat van [eiser] bij brief van 16 oktober 2018 aan de advocaat van Dennestaete bericht (voor zover van belang):

Anders gezegd, de onderbouwende stukken hebt u al lang ontvangen van mij (........). De enige mogelijke uitzonderingen hierop zijn de bijlagen bij mijn e-mail van 7 april 2016 aan Libosan waarvan ik nu zie dat ik die bijlagen in de kortgedingprocedure tussen [betrokkene 1] en Dennestaete niet had overgelegd. Mocht uw verzoek daarop zien: had me dat dan gevraagd, dat had een hoop gedoe gescheeld. Alsbijlage Abij deze brief stuur ik die e-mail van 7 april 2016 inclusief bijlagen alsnog toe (........). Voor het overige volsta ik met een verwijzing naar mijn pleitnotities en de producties die ik in die kortgedingprocedure heb overgelegd (waaronder mijn e-mail aan Libosan van 28 september 2017 inclusief bijlagen die ik voor het gemak ook alsbijlage Baan deze brief heb gehecht).

( xxiii) De advocaat van Dennestaete heeft in reactie hierop aan de advocaat van [eiser] meegedeeld (voor zover van belang):

Dank voor u e-mail met bijlagen.U stelt dat het bedrag ad € 266.660 zou zijn "aangewend" voor de terugbetaling van leningen en voor het betalen van overige bedragen. Van die leningen zie ik echter alleen maar contracten, en van de overige betalingen slechts een overzicht.

Graag ontvang ik van een en ander binnen twee dagen na heden ook de overschrijvingsbewijzen.

( xxiv) De advocaat van [eiser] heeft hier niet meer op gereageerd.

3.Procesverloop

3.1

Bij inleidende dagvaarding van 3 oktober 2018 in de onderhavige betwistingsprocedure (art. 477a lid 2 Rv) heeft Dennestaete – samengevat – gevorderd dat [eiser] bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis zal worden veroordeeld (i) tot het doen van een correcte en volledige verklaring derdenbeslag en (ii) tot afdracht van al wat hij aan [betrokkene 1] verschuldigd is, een en ander met veroordeling van [eiser] in de kosten van het geding.

3.2

Dennestaete betwist de juistheid van de door [eiser] ex art. 476a Rv afgelegde verklaring van 30 augustus 2018. Volgens Dennestaete dient [eiser] bescheiden over te leggen om aan te tonen dat ten tijde van het uitkeren van het bedrag van € 266.660,- door de bank aan [eiser] een geldlening bestond van € 206.599,48 en hoe het resterende bedrag van € 60.060,52 is besteed.

3.3

[eiser] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van Dennestaete dan wel afwijzing van alle vorderingen. Hij heeft aangevoerd dat uit de overeenkomsten van geldlening genoegzaam blijkt dat ten tijde van de uitkering van het bedrag van € 266.660,- [betrokkene 1] hem reeds diverse bedragen verschuldigd was en voorts dat er tussen [eiser] en [betrokkene 1] feitelijk sprake was en is van een rekening-courant-verhouding. Hij heeft de door hem voor [betrokkene 1] gedane betalingen bijgehouden in een excel-bestand. Op het moment van beslaglegging had hij een vordering op [betrokkene 1] van € 219.770,65 (te vermeerderen met rente), aldus [eiser] .

3.4

Op 3 oktober 2019 hebben pleidooien plaatsgevonden. Beide partijen hebben daarbij pleitaantekeningen overgelegd.^[5]

3.5

In haar tussenvonnis van 11 december 2019^[6]is de rechtbank tot het oordeel gekomen dat [eiser] onvoldoende gegevens en bescheiden heeft overgelegd ter staving van zijn verklaring dat ten tijde van het derdenbeslag geen rechtsverhouding meer tussen hem en [betrokkene 1] bestond uit hoofde waarvan [eiser] nog gelden aan [betrokkene 1] verschuldigd was, terwijl er in augustus 2014 € 266.660,- ten behoeve van [betrokkene 1] op de bankrekening van [eiser] was gestort (rov. 4.10). De rechtbank heeft geoordeeld dat [eiser] vooralsnog niet heeft voldaan aan zijn verklaringsplicht ex art. 477a lid 2 Rv. Overeenkomstig zijn aanbod is [eiser] in de gelegenheid gesteld bij akte schriftelijke stukken (zoals facturen en betalingsbewijzen) in het geding te brengen, ter onderbouwing van de door hem gestelde gedane uitgaven ten behoeve van [betrokkene 1] tot het in geschil zijnde bedrag van € 266.660,-.

3.6

[eiser] heeft bij een tweetal akten schriftelijke stukken in het geding gebracht, waaruit volgens hem blijkt dat hij in totaal € 375.162,62 aan betalingen voor/ten behoeve van/aan [betrokkene 1] heeft verricht. Dennestaete heeft hierop steeds bij akte gereageerd.

3.7

Bij eindvonnis van 6 januari 2021^[7]heeft de rechtbank – samengevat – geoordeeld dat [eiser] een bedrag van € 199.003,- genoegzaam met verificatoire bescheiden heeft gestaafd, zodat dit bedrag niet onder het beslag valt. Het resterende bedrag van € 67.657,- had [eiser] onder zich voor [betrokkene 1] (rov. 2.32). Nu Dennestaete haar stelling dat [eiser] wel degelijk een groter bedrag van [betrokkene 1] onder zich had niet nader heeft onderbouwd, wordt aan bewijslevering niet toegekomen (rov. 2.3.3). De rechtbank heeft [eiser] veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 67.657,- aan Dennestaete en het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard, met afwijzing van het meer of anders gevorderde.

3.8

[eiser] is van de vonnissen in hoger beroep gekomen bij het hof Arnhem-Leeuwarden met conclusie dat het hof de vonnissen zal vernietigen en de vorderingen van Dennestaete alsnog zal afwijzen, met veroordeling van Dennestaete tot terugbetaling van wat [eiser] op grond van de vonnissen heeft betaald.^[8]Dennestaete heeft verweer gevoerd.

3.9

In incidenteel appel heeft Dennestaete gevorderd dat het hof de vonnissen gedeeltelijk zal vernietigen, haar vorderingen alsnog zal toewijzen en [eiser] als derde-beslagene zal veroordelen tot betaling van € 266.660,-. [eiser] heeft in het incidenteel appel verweer gevoerd.

3.1

Bij eindarrest van 12 april 2022^[9]heeft het hof het eindvonnis van de rechtbank (gedeeltelijk) vernietigd en [eiser] , uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld om als derde-beslagene een bedrag van € 266.660,- aan Dennestaete te voldoen, te vermeerderen met wettelijke rente. Het hof is tot dit oordeel gekomen op grond van de volgende overwegingen.

3.11

Het hof stelt voorop dat de stelplicht en de bewijslast dat de schuldenaar ( [betrokkene 1] ) een vordering op de derde-beslagene ( [eiser] ) heeft, in beginsel op de executant (Dennestaete) rusten, maar dat de derde-beslagene wel gehouden is zijn verklaring zoveel mogelijk te staven met gegevens en bescheiden (art. 476a lid 2 en 476b lid 2 Rv). In dit licht behandelt het hof vervolgens de stellingen van partijen (rov. 5.5).

3.12

Vervolgens oordeelt het hof dat [eiser] de betwisting van zijn schuldenaarschap niet kan staven met een beroep op dwingende bewijskracht van de in het geding gebrachte leningsovereenkomsten:

“
Bewijskracht leningen 1-4

5.6

Met zijn eerste grief keert [eiser] zich tegen het oordeel van de rechtbank dal de door hem in eerste aanleg overgelegde leningsovereenkomsten geen dwingende bewijskracht hebben in het geding tussen [eiser] en Dennestaete.^[10]Bij de behandeling van deze grief heeft [eiser] geen belang, omdat ook indien het hof, al dan niet per analogie, art. 157 lid 2 Rv Pro toepasbaar zou achten in het onderhavige geschil, heeft te gelden dat tegen dwingend bewijs op grond van artikel 151 lid 2 Rv Pro tegenbewijs openstaat en dat dit tegenbewijs in dit geval door Dennestaete is geleverd. Voor het slagen van tegenbewijs is voldoende dat het door de andere partij geleverde bewijs erdoor wordt ontzenuwd. Dat heeft Dennestaete gedaan door er - onweerspoken - op te wijzen dat zij [eiser] meermaals heeft gevraagd bewijs van overmaking van de geldbedragen te verschaffen, maar dat hij dit heeft nagelaten en door erop te wijzen dat ook uit de stellingen van [eiser] zelf kan worden afgeleid dat er niet - zoals uit de bewoordingen van lening 1-4 zou volgen - in vier tranches geldbedragen door hem aan [betrokkene 1] zijn uitgeleend, maar dat (hij van mening is dat) tussen hem en [betrokkene 1] een soort rekening-courantverhouding heeft bestaan, die ertoe heeft geleid dat [betrokkene 1] bij hem in de loop der jaren een aanzienlijke schuld heeft opgebouwd. In het licht hiervan oordeelt het hof dat ook indien het, al dan niet per analogie, art. 157 lid 2 Rv Pro toepasbaar zou achten in het onderhavige geschil, de in het geding gebrachte leningen 1-4 dwingende bewijskracht ontberen en dat [eiser] zijn betwisting de schuldenaar van [betrokkene 1] te zijn reeds daarom niet kan staven met een beroep op het bepaalde in dat wetsartikel.”

3.13

Daarna oordeelt het hof dat [eiser] geen deugdelijke onderbouwing heeft gegeven aan zijn stelling dat tussen [eiser] , [betrokkene 1] en hun respectieve vennootschappen is overeengekomen c.q. de afspraak bestond dat alle betalingen door vennootschappen van [eiser] aan vennootschappen van [betrokkene 1] een vordering van [eiser] in privé op [betrokkene 1] in privé zouden opleveren:

“
Afspraak tot indirecte verrekening in rekening-courant?

5.7

De tweede grief van [eiser] is ertegen gericht dat de rechtbank voorbij is gegaan aan de stelling van [eiser] dat alle betalingen van door hem beheerste vennootschappen naar een vennootschap van [betrokkene 1] een vordering van [eiser] in privé opleverden op [betrokkene 1] in privé omdat ‘'dat zo is overeengekomen tussen [eiser] , [betrokkene 1] en de betrokken vennootschappen”. De rechtbank heeft die stelling verworpen omdat [eiser] geen stukken in het geding heeft gebracht, die deze stelling ondersteunen.^[11]Het hof constateert dat ook in hoger beroep [eiser] geen stukken in het geding heeft gebracht noch anderszins feiten heeft gesteld, waaruit blijkt dat er tussen [eiser] , [betrokkene 1] en aan hen gelieerde vennootschappen een overeenkomst heeft bestaan, die eruit bestond dat vermogensverschuivingen tussen hun beider vennootschappen steeds juridisch hadden te gelden als betalingen (lees: geldleningen) van [eiser] in privé aan [betrokkene 1] in privé. Uit de door [eiser] in de toelichting op deze grief genoemde grootboekkaarten van Clag Consultancy (Clag) en Esan blijkt deze overeenkomst niet. Bij gebreke daarvan kan niet van de door [eiser] gestelde afspraak worden uitgegaan. Voor (tegen) bewijslevering door [eiser] ziet het hof bij gebrek aan deugdelijke onderbouwing van deze stelling geen grond. De grief faalt derhalve.”

3.14

Vervolgens beoordeelt het hof de verschillende categorieën betalingen die volgens [eiser] hebben geresulteerd in even zovele vorderingen van hem als derde-beslagene op [betrokkene 1] als schuldenaar. Het hof komt – samengevat – ten aanzien van al deze categorieën tot de conclusie dat uit de door [eiser] in het geding gebrachte gegevens en bescheiden niet van het ontstaan van dergelijke vorderingen is gebleken:

“
Facturen Vlaskamp Advocaten

5.8

Met zijn derde grief keert [eiser] zich tegen de beslissing van de rechtbank om drie van de 40 facturen van advocatenkantoor Vlaskamp niet aan te merken als betaald ten behoeve van [betrokkene 1] in privé.^[12]In incidenteel appel heeft Dennestaete zich op het standpunt gesteld dat van geen enkele factuur van Vlaskamp is duidelijk geworden dat en waarom deze heeft geresulteerd in een vordering van [eiser] in privé op [betrokkene 1] in privé.^[13]Het hof is het daarmee eens en licht dit als volgt toe.

5.9

Zoals hiervoor al werd overwogen geldt dat het aan [eiser] is zijn verklaring dat hij niets aan [betrokkene 1] verschuldigd is zoveel mogelijk met gegevens en bescheiden te staven. Toegespitst op deze zaak betekent dit dat het aan [eiser] is om met gegevens en bescheiden te laten zien dat [eiser] het (onbetwist) in 2016 voor [betrokkene 1] op zijn bankrekening ontvangen bedrag van € 266.660,- integraal heeft kunnen verrekenen met een geldschuld van [betrokkene 1] aan hem (waarvan de hoogte dus niet lager is dan genoemd bedrag). In dat kader beroept [eiser] zich er onder meer op dat de betaling door aan hem gelieerde vennootschappen van een veertigtal facturen van Vlaskamp in een schuld van [betrokkene 1] in privé aan [eiser] in privé heeft geresulteerd. Zoals Dennestaete terecht heeft opgemerkt is, ook indien er veronderstellenderwijs van uit wordt gegaan dat een of meer van de facturen van Vlaskamp betrekking hadden op werkzaamheden die ten behoeve van [betrokkene 1] door genoemd advocatenkantoor zijn verricht, dit enkele feit niet voldoende om tot de conclusie te komen dat voldoening daarvan door een of meer door [eiser] beheerste vennootschappen (dus) in een geldschuld van [betrokkene 1] in privé aan [eiser] in privé heeft geresulteerd. Daarvoor is nodig dat (uit door [eiser] in het geding gebrachte gegevens en bescheiden) blijkt dat er een afspraak is gemaakt tussen [eiser] , [betrokkene 1] en de betreffende vennootschappen, die inhield dat het aldus betalen van de facturen van Vlaskamp zou resulteren in een (oplopende) geldschuld van [betrokkene 1] in privé aan [eiser] in privé. Het overleggen van interne, eerst in 2020 aangemaakte grootboekkaarten van diverse vennootschappen en het wijzen op de daarop voorkomende (concept) mutaties volstaat daarvoor (bij lange na) niet, waarbij het hof nog opmerkt dat het niet meegaat in [eiser] stelling dat het jaartal 2020 steeds enkel betrekking heeft op de printdatum en dus geen datering van de betreffende mutaties betreft; een aanknopingspunt daarvoor ontbreekt, terwijl de grootboekkaarten op elke pagina een in 2020 gelegen datum vermelden met de tekst "Aangemaakt door: Site Supervisor." Ook de overgelegde leningen 1-4 volstaan in dat kader niet, zulks reeds op grond van hetgeen is overwogen in rov. 5.6 van dit arrest, maar ook omdat daaruit niet blijkt dat de betreffende vennootschappen daarbij partij zijn. Verklaringen van de betreffende vennootschappen en [betrokkene 1] die het bestaan van die afspraak ondersteunen heeft [eiser] niet overgelegd. Bij gebreke daarvan valt niet in te zien dat en waarom met de betalingen door bedoelde vennootschappen aan Vlaskamp evenzovele geldschulden van [betrokkene 1] in privé aan [eiser] in privé zijn ontstaan.

5.1

Daarbij komt nog dat het leeuwendeel van de facturen van Vlaskamp ook niet aan [betrokkene 1] gericht is, maar aan vennootschappen van [eiser] . Ook indien en voor zover deze facturen betrekking mochten hebben (dat kan het hof hier in het midden laten) op werkzaamheden ten behoeve van [betrokkene 1] valt zonder deugdelijke toelichting, die [eiser] niet heeft gegeven, niet in te zien waarom betaling van die facturen iets anders is geweest (of in meer heeft geresulteerd) dan het door de betreffende vennootschap (als kantoorcliënt) voldoen van een eigen verplichting jegens het advocatenkantoor. Anders gezegd: het enkele feit dat [betrokkene 1] (mogelijk) was gebaat bij het door het advocatenkantoor uitvoeren van die werkzaamheden maakt nog niet dat de aan de betreffende vennootschap gefactureerde bedragen dus aan [betrokkene 1] konden worden doorbelast. Ook hier geldt dat een overeenkomst tussen [betrokkene 1] , [eiser] en de betreffende vennootschappen waaruit dit mogen/kunnen doorbelasten zou blijken zich niet bij de gedingstukken bevindt. Dit wringt te meer omdat op basis van de gedingstukken bepaald niet valt uit te sluiten dat - nu [eiser] een bevriende relatie was/is van [betrokkene 1] en hij haar ook op andere momenten (bijvoorbeeld bij de eigen aanvraag van haar faillissement) heeft ondersteund - hij, teneinde haar te ondersteunen, heeft beoogd dat door hem beheerste vennootschappen de kosten van juridische ondersteuning van [betrokkene 1] voor hun rekening zouden nemen zonder dat dit in een terugbetalingsplicht aan de zijde van [betrokkene 1] zou resulteren. Die wens om [betrokkene 1] (ook) in financiële zin de helpende hand te reiken lijkt bijvoorbeeld evenzeer voorop te hebben gestaan bij het aangaan van de onderhuurconstructie waarbij een vennootschap van [eiser] , Clag, een prijzig appartement in [plaats 2] heeft gehuurd en dat voor een voordelige huurprijs is gaan onderverhuren aan [betrokkene 1] .

5.11

Waar, tot slot, sprake is geweest van facturen van Vlaskamp die aan [betrokkene 1] zelf zijn gericht, is het hof het met Dennestaete eens dat [eiser] niet duidelijk heeft weten te maken door wie die facturen (anders dan door [betrokkene 1] ) zijn voldaan, zodat ook van deze facturen niet kan worden gezegd dat is gebleken dat zij in een schuld van [betrokkene 1] aan [eiser] hebben geresulteerd.

5.12

De conclusie van het voorgaande is dat uit de door [eiser] overgelegde gegevens en bescheiden niet is gebleken dat de betaling van de facturen van Vlaskamp in een schuld van [betrokkene 1] in privé aan [eiser] in privé heeft geresulteerd. De derde grief van [eiser] faalt dus. De derde grief van Dennestaete slaagt.

Betalingen van [eiser] aan derden^[14]

5.13

Hiervoor werd al overwogen dat uit de gedingstukken valt af te leiden dat [eiser] herhaaldelijk zijn betrokkenheid bij het financiële reilen en zeilen van [betrokkene 1] heeft getoond en haar, bijvoorbeeld bij de eigen faillissementsaanvraag, maar ook bij het voordelig (onder)huren van een appartement in [plaats 2] de (financieel) helpende hand heeft toegestoken. Tegen deze achtergrond is het hof het met Dennestaete eens dat niet reeds uit het door [eiser] voor een bedrag van € 26.271,- aan derden doen van betalingen of uitgaven ten bate van [betrokkene 1] kan worden opgemaakt dat deze betalingen en uitgaven (dus) in een schuld van [betrokkene 1] aan [eiser] in privé hebben geresulteerd. Veeleer rijst uit (de aard en omvang van) die aan derden gedane betalingen en uitgaven het beeld op dat [eiser] kennelijk over een langere periode bereid is geweest financieel bij te dragen aan een bepaalde levenstandaard van zijn relatie [betrokkene 1] en dat eerst nadat het gerechtshof het vonnis tussen Dennestaete en [betrokkene 1] had vernietigd en [betrokkene 1] gehouden was tot volledige terugbetaling van hetgeen zij op grond van het vonnis had ontvangen, het standpunt is betrokken dat ten bate van [betrokkene 1] aan derden gedane betalingen en uitgaven een schuld van [betrokkene 1] hebben opgeleverd. Gelet op het voorgaande oordeelt het hof dat uit de door [eiser] overgelegde gegevens en bescheiden niet is gebleken dat de ten belope van € 26.271aan derden gedane betalingen en uitgaven in een schuld van [betrokkene 1] in privé aan [eiser] in privé heeft geresulteerd. Grief 4 van Dennestaete treft dus doel.

Betalingen door [eiser] aan Esan^[15]

5.14

Dan komt het hof toe aan de vraag of uit de door [eiser] overgelegde gegevens en bescheiden kan worden afgeleid dat de betalingen aan Esan in een schuld van [betrokkene 1] in privé aan [eiser] in privé hebben geresulteerd. Ook die vraag beantwoordt het hof ontkennend. Daarvoor zou nodig zijn dat (uit door [eiser] in het geding gebrachte gegevens en bescheiden) blijkt dat er een afspraak is gemaakt tussen [eiser] , [betrokkene 1] en Esan die inhield of meebracht dat het aldus verrichten van betalingen aan Esan (steeds) zou resulteren in een geldschuld van [betrokkene 1] in privé aan [eiser] in privé. Het overleggen van interne grootboekkaarten van Esan en het wijzen op de daarop voorkomende (concept) mutaties volstaat daarvoor (wederom bij lange na) niet. Verklaringen van Esan en [betrokkene 1] die het bestaan van een afspraak als hiervoor bedoeld ondersteunen heeft [eiser] niet overgelegd. Bij deze stand van zaken valt niet in te zien dat en waarom met de betalingen aan Esan een geldschuld van [betrokkene 1] in privé aan [eiser] in privé is ontstaan. Grief 5 van Dennestaete slaagt dan ook.

Betalingen door Clag aan Esan en anderen^[16]

5.15

Ook het door [eiser] in productie 21 in eerste aanleg overgelegde overzicht met diverse betalingen die door Clag zijn verricht, ziet het hof niet als afdoende ter staving van het ontstaan zijn van een schuldverhouding tussen [betrokkene 1] in privé en [eiser] in privé. Voor zover die betalingen aan Esan zijn gedaan, oordeelt het hof dat niet is gebleken van het bestaan van een afspraak tussen [eiser] , [betrokkene 1] , Clag en Esan die inhield dat het overboeken van gelden door Clag aan Esan zou resulteren in een (oplopende) geldschuld van [betrokkene 1] in privé aan [eiser] in privé. Het overleggen van uit 2020 daterende interne grootboekkaarten van deze vennootschappen en het wijzen op de daarop voorkomende (concept) mutaties volstaat daarvoor (ook hier bij lange na) niet. Verklaringen van de betreffende vennootschappen en [betrokkene 1] die het bestaan van de hiervoor bedoelde afspraak ondersteunen heeft [eiser] niet overgelegd. Ook in de door [eiser] overgelegde leningen 1-4 wordt niet gerept over deze betalingen aan Esan en laatstgenoemde noch Clag zijn daarbij partij. Bij gebreke van dit alles valt niet in te zien dat en waarom met de gestelde vermogensverschuivingen tussen de genoemde vennootschappen er evenzovele geldschulden van [betrokkene 1] in privé aan [eiser] in privé zijn ontstaan. Om dezelfde reden faalt ook het in grief 7 door [eiser] gevoerde betoog over de vermogensverschuivingen tussen zijn vennootschap Profank en Esan.

5.16

Voor zover de in productie 21 genoemde betalingen ten behoeve van [betrokkene 1] (of haar naasten) aan anderen dan Esan zijn gedaan, merkt het hof op dat bij gebreke van een andersluidende verklaring van [betrokkene 1] , evenzo goed denkbaar is dat - net als [eiser] dit op andere momenten heeft gedaan, zie hiervoor - hij het, teneinde een bepaalde door [betrokkene 1] nagestreefde levensstijl mogelijk te maken, ertoe heeft willen leiden dat Clag bepaalde uitgaven ten behoeve van haar (of haar naasten) zou verrichten zonder dat dit in een terugbetalingsplicht aan de zijde van [betrokkene 1] zou resulteren. In die richting wijzen bijvoorbeeld de betaling van de rekeningen van advocatenkantoor Van Schuppen en Van de Water en de voldoening van een Amex rekening, maar ook de bij een Amsterdamse juwelier gedane uitgave van € 1.485,- in 2017. Het hof passeert in het bijzonder de stelling dat ook deze laatste uitgave in een lening van [eiser] aan [betrokkene 1] zou hebben geresulteerd als niet onderbouwd en ongeloofwaardig.

5.17

Uit het voorgaande volgt dat grief 4 van [eiser] geen doel treft en dat grief 6 van Dennestaete slaagt.

Betalingen van [eiser] in privé naar [betrokkene 1] in privé en Esan

5.18

Met zijn vijfde grief maakt [eiser] bezwaar tegen het oordeel van de rechtbank dat het door [eiser] aan [betrokkene 1] respectievelijk Esan overmaken van bedragen van in totaal € 26.500,- niet in een schuld van [betrokkene 1] aan hem hebben geresulteerd.^[17]In dit kader beroept [eiser] zich erop dat de rechtbank uit het feit dat bij de overboekingen vrijwel steeds het woord “bijdrage” is vermeld ten onrechte heeft afgeleid dat het hier vrijgevigheid zijnerzijds zou hebben betroffen. ‘‘Om de partijbedoeling van deze betalingen te achterhalen, had de rechtbank niet mogen volstaan met een zuiver taalkundige uitleg van het enkele woordje "bijdrage", maar had zij aan de hand van de Haviltex-criteria de bedoeling en verwachtingen van partijen bij die betalingen moeten achterhalen”, aldus [eiser] . Met dit betoog miskent [eiser] dat het in een geval als hier aan de orde niet aan de rechter is om de bedoeling van [eiser] en [betrokkene 1] te achterhalen maar aan [eiser] zelf om met door hem in het geding te brengen gegevens en bescheiden duidelijk te maken dat - in weerwil van het (onbetwist) in 2016 door [betrokkene 1] op zijn bankrekening ontvangen van € 266.660,- - geen sprake (meer) is van een schuld zijnerzijds aan [betrokkene 1] . Het oordeel van de rechtbank moet aldus worden verstaan dat niet is gebleken dat de betreffende betalingen hebben geresulteerd in een schuld van [betrokkene 1] , die met het genoemde, door [eiser] ontvangen bedrag kon worden verrekend. Het hof verenigt zich met dat oordeel. Zoals hiervoor al werd opgemerkt wijzen de aard en omvang van de vele betalingen die [eiser] - rechtstreeks dan wel via zijn vennootschappen - over een langere periode ten behoeve van [betrokkene 1] heeft gedaan of laten doen erop dal hij zich heeft ingespannen om een bepaalde door zijn relatie [betrokkene 1] nagestreefde levensstijl mogelijk te maken zonder dat dit in een terugbetalingsplicht aan de zijde van [betrokkene 1] zou resulteren. De onder de noemer “bijdrage” door de rechtbank genoemde betalingen van uiteenlopende aard versterken - bij gebreke van contra-indicaties - dat beeld veeleer dan dat zij dit ondergraven. Voor zover [eiser] in zijn grief het oog heeft op betalingen die niet aan [betrokkene 1] zijn gedaan maar aan Esan, verwijst het hof naar hetgeen hij dienaangaande al in rov. 5.14^[18]heeft opgemerkt. Grief 5 zijdens [eiser] faalt derhalve.

Facturen Oskamp Advocaten^[19]

5.19

Uit het voorgaande volgt dat ook grief 6 van [eiser] geen doel kan treffen. Ook indien er veronderstellenderwijs van wordt uitgegaan dat [betrokkene 1] was gebaat bij in elk geval een deel van de door het advocatenkantoor Oskamp uitgevoerde en bij [eiser] in rekening gebrachte werkzaamheden, maakt dat nog niet dat de aan [eiser] gefactureerde bedragen dus aan [betrokkene 1] konden worden doorbelast en in een schuld harerzijds resulteerden. Ook hier geldt dat een verklaring van [betrokkene 1] waaruit blijkt dat zij een schuld jegens [eiser] heeft opgebouwd ten belope van de door Oskamp aan [eiser] gefactureerde bedragen ontbreekt. Gelet op dit een en ander maar ook gezien het hiervoor geschetste patroon waarbij [eiser] [betrokkene 1] steeds financieel heeft ondersteund, moet ook hier de conclusie luiden dat niet valt in te zien dat en waarom met de betalingen aan Oskamp een geldschuld ter grootte van die betalingen van [betrokkene 1] in privé aan [eiser] in privé is ontstaan.”

3.15

De slotsom van het hof luidt dat de verklaring van [eiser] niet voldoet aan de eisen die de wet daaraan stelt (zie ook rov. 2.2):

“6.1 In deze verklaringsprocedure had het op de weg van [eiser] gelegen om zijn betwisting van de stelling van Dennestaete dat [eiser] ten tijde van de beslaglegging een bedrag van € 266.660.- aan [betrokkene 1] schuldig was nader en afdoende te motiveren. Dit geldt temeer nu de daarvoor benodigde informatie zich bij uitstek in het domein van [eiser] zelf zou moeten bevinden. Nu hij dat niet heeft gedaan, heeft [eiser] de stellingen van Dennestaete onvoldoende gemotiveerd betwist. Hij heeft daarmee zijn verklaring onvoldoende gestaafd met gegevens en bescheiden, waardoor de verklaring niet voldoet aan de eisen die de wet daaraan stelt. Nu [eiser] de stellingen van Dennestaete onvoldoende gemotiveerd heeft betwist, komt het hof aan (tegen)bewijslevering niet toe. Het bewijsaanbod van [eiser] wordt daarom gepasseerd.

6.2

De slotsom is dat het principaal appel niet slaagt en dat de grieven 3-6 en 8 in het incidenteel appel doel treffen. Bij deze stand van zaken heeft Dennestaete geen belang meer bij een (verdere) behandeling van haar grieven 1-2 en 7 en behoeft hetgeen overigens door partijen is aangevoerd evenmin bespreking meer. Het vonnis van 6 januari 2021 zal het hof gedeeltelijk vernietigen.”

3.16

[eiser] heeft bij procesinleiding van 28 juni 2022 – tijdig – cassatieberoep ingesteld tegen het eindarrest van het hof. Dennestaete heeft een verweerschrift tot verwerping ingediend en haar standpunt schriftelijk toegelicht. [eiser] heeft gerepliceerd.

4.Bespreking van het cassatiemiddel

4.1

Het cassatiemiddel is in alle onderdelen gericht tegen het oordeel van het hof dat, samengevat, [eiser] niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij op de beslagdatum beschikte over een tegenvordering op [betrokkene 1] die de beslagen vordering overtrof.

4.2

Ik meen dat het middel bij gebrek aan belang niet tot cassatie kan leiden.

4.3

In deze betwistingsprocedure (art. 477a lid 2 Rv) is tussen partijen niet in geschil dat op 12 augustus 2014 een vordering ad € 266.660,- van [betrokkene 1] (beslagene) op [eiser] (derde-beslagene) is ontstaan, zulks als gevolg van storting door de bank van een ten behoeve van [betrokkene 1] strekkend bedrag op de rekening van [eiser] .

4.4

Ten betoge dat [betrokkene 1] op de beslagdatum (14 augustus 2018) niettemin niets meer van hem te vorderen had, heeft [eiser] aangevoerd dat hij op dat moment meer dan € 266.660,- aan betalingen voor [betrokkene 1] had verricht “waarmee de vordering van [betrokkene 1] op [eiser] ad € 266.660,- al lang is verrekend”. Volgens [eiser] was [betrokkene 1] de met die betalingen gemoeide bedragen aan hem schuldig uit hoofde van geldlening, als vastgelegd in de vier leningsovereenkomsten.^[20]

4.5

Evenals in eerste aanleg, is in hoger beroep uitsluitend geoordeeld over de vraag of [eiser] zijn vermeende
tegenvorderingmet gegevens en bescheiden heeft gestaafd. Het hof is – samengevat – tot het oordeel gekomen dat uit de door [eiser] overgelegde gegevens en bescheiden niet is gebleken dat de betalingen in een schuld van [betrokkene 1] aan [eiser] hebben geresulteerd.

4.6

Indien het tegen dat oordeel gerichte cassatiemiddel slaagt, en het verwijzingshof vervolgens tot het oordeel zou komen dat [eiser] het bestaan van een tegenvordering aannemelijk heeft gemaakt, dient het alsnog in te gaan op het in eerste aanleg gevoerde verweer van Dennestaete dat
geen verrekeningvan de vorderingen heeft plaatsgevonden.^[21]

4.7

Voor verrekening is een tot de schuldeiser (in casu: [betrokkene 1] ) gerichte verklaring van de schuldenaar vereist (art. 6:127 BW Pro). Zo die verklaring nog niet zou zijn afgelegd voordat het derdenbeslag is gelegd, kan dat na de beslaglegging alsnog gebeuren. De verrekening kan dan, binnen bepaalde grenzen, worden tegengeworpen aan de beslaglegger (art. 6:130 lid 2 jo Pro. lid 1 BW).^[22]

4.8

Dennestaete heeft aangevoerd dat verrekeningsverklaringen ontbreken.^[23]Dit is door [eiser] niet betwist; hij heeft slechts gesteld dat verrekening vormvrij is, waaraan hij de conclusie verbindt dat een verrekeningsverklaring niet vereist is.^[24]Nu ook uit de processtukken niet van een of meer verrekeningsverklaringen blijkt, kan het verrekeningsverweer van [eiser] niet worden gehonoreerd.

4.9

In reactie op de stelling van Dennestaete dat geen verrekening heeft plaatsgevonden, heeft [eiser] nog wel opgemerkt dat voor verrekening voldoende is dat, naar uit alle processtukken zou blijken, “zowel [eiser] als [betrokkene 1] verrekening voorstonden”.^[25]In de gedingstukken is niet gesteld of te bewijzen aangeboden dat partijen contractuele verrekening zijn overeengekomen.^[26]Evenmin volgt uit de enkele stelling van [eiser] dat partijen met de leningsovereenkomsten “feitelijk een rekening-courantverhouding hebben gecreëerd”^[27]dat sprake was van een (doorlopende) verrekening van rechtswege.

4.1

Uit het voorgaande volgt dat de gedingstukken geen andere conclusie toelaten dan dat niet is gebleken dat (eventuele) tegenvorderingen van [eiser] op [betrokkene 1] daadwerkelijk zijn verrekend.

5.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Verklaringsprocedure derdenbeslag en tegenvordering onvoldoende gestaafd