ECLI:NL:PHR:2023:938

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer22/04491

Zitting20 oktober 2023

CONCLUSIE

M.L.C.C. Lückers

In de zaak

[de vrouw] ,

hierna: de vrouw,

advocaat: mr. K. Aantjes,

tegen

[de man] ,

hierna: de man,

advocaat: mr. C.G.A. van Stratum.

1.Inleiding en samenvatting

1.1

Deze zaak gaat over een verrekenbeding in de huwelijkse voorwaarden van partijen en met name over de uitleg van art 12 lid 8 van Pro de huwelijkse voorwaarden waarin is opgenomen dat er niet wordt verrekend indien het vermogen van een van de echtgenoten negatief is.

2.Feiten en procesverloop

2.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:^[1]

a) Partijen zijn met elkaar gehuwd op 28 juni 2002. Hun huwelijk is op 18 mei 2018 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand. Partijen waren onder huwelijkse voorwaarden (hierna ook: HV) gehuwd, inhoudende onder meer:

“
Algehele uitsluiting

Artikel 1

De echtgenoten zijn met uitsluiting van elke gemeenschap van goederen gehuwd.

(…)

Vergoedingen

Artikel 4

De echtgenoten zijn voor zover zij niet anders overeenkomen, verplicht aan elkaar te vergoeden hetgeen aan het vermogen van de ene echtgenoot is onttrokken ten bate van de andere echtgenoot, naar de waarde op de dag van de onttrekking.

Deze vergoeding is terstond opeisbaar, tenzij de redelijkheid en billijkheid zich hiertegen verzetten.

(…)

Inkomen

Artikel 6

Onder inkomen in deze huwelijkse voorwaarden wordt verstaan het besteedbaar inkomen na betaling van belastingen, premies sociale verzekeringen en de kosten die redelijkerwijs gemaakt moeten worden voor de verwerving van het inkomen. Ingeval een echtgenoot inkomen heeft in de vorm van winst uit onderneming of resultaat uit een werkzaamheid, dienen de echtgenoten, naar normen die in het maatschappelijk verkeer als redelijk worden beschouwd, vast te stellen welk gedeelte van de winst of het resultaat voor onttrekking aan de onderneming of hetgeen als onderneming wordt aangemerkt in aanmerking komt en aldus inkomen is als hiervoor bedoeld.

(…)

Kosten huishouding

Artikel 7

1.De kosten van de gemeenschappelijke huishouding, daaronder begrepen (…) de kosten van ontwikkeling en ontspanning van de gezinsleden, worden voldaan uit de inkomens van de echtgenoten naar evenredigheid daarvan.

Voor zover deze inkomens ontoereikend zijn, worden deze kosten voldaan uit ieders vermogen naar evenredigheid daarvan.

Onder deze kosten worden mede verstaan premies voor gebruikelijke verzekeringen, de huurprijs voor de echtelijke woning en renten van geldleningen aangegaan ten behoeve van de financiering van voor het gemeenschappelijke huishouden bestemde zaken zoals de echtelijke woning, de vakantiewoning, de inboedel en de gezinsauto(’s).

2. De echtgenoot die over enig kalenderjaar meer heeft bijgedragen in de kosten van de huishouding dan zijn aandeel ingevolge het hiervoor bepaalde, heeft het recht het te veel bijgedragene terug te vorderen van de andere echtgenoot.

(…)

Jaarlijkse verrekening van inkomsten

Artikel 9

(…)

Verval van rechten

Artikel 10

1. Het recht tot het vorderen van het te veel bijgedragene in de kosten van de huishouding als bedoeld in artikel 7 vervalt Pro na drie jaar na het einde van het desbetreffende kalenderjaar.

(…)

Afrekening aan het einde van het huwelijk

Artikel 12

1. Ingeval het huwelijk wordt ontbonden of tussen de echtgenoten scheiding van tafel en bed wordt uitgesproken, vindt er verrekening van hun vermogens plaats zodat ieder van de partijen gerechtigd is tot een waarde gelijk aan die, waartoe hij gerechtigd zou zijn indien tussen de echtgenoten de algehele gemeenschap van goederen had bestaan.

(…)

3. Het vermogen van ieder van de echtgenoten bestaat uit het saldo van zijn bezittingen en schulden. (…) De vaststelling van de beide vermogens alsmede de bepaling van de waarde daarvan zullen geschieden in onderling overleg of bij gebreke daarvan door een of meer deskundigen als door de aard van de goederen worden vereist, zulks ter beoordeling van na te melden kantonrechter.^[2]

4. De verrekening heeft plaats doordat de ene partij aan de andere partij een bedrag uitkeert zo, dat ieder van hen de helft geniet van de waarde van de vermogens.

(…)

7. Geen verrekening vindt plaats indien op het tijdstip van de ontbinding van het huwelijk of van de echtscheiding van tafel en bed een echtgenoot in surséance van betaling verkeert dan wel een echtgenoot in staat van faillissement verkeert of heeft verkeerd; na het einde van het faillissement zal wel verrekening plaatsvinden, indien het vermogen van de desbetreffende ex-gefailleerde echtgenoot positief is.

8. Er wordt niet verrekend, indien het vermogen van een van de echtgenoten negatief is.”

b) De vrouw heeft tijdens het huwelijk een erfenis ontvangen van haar moeder onder een uitsluitingsclausule. Uit hoofde van die erfenis heeft de vrouw in totaal een bedrag van € 214.395,90 ontvangen alsmede een waarde van € 41.072,- aan goud. De gelden zijn aan de vrouw uitbetaald in de periode 28 november 2006 tot 5 juni 2009 via stortingen op haar bankrekening.

c) De vrouw is eigenaresse van [de woning] (hierna: de woning). Deze woning is bij notariële akte op 16 juli 2007 aan haar in eigendom geleverd. De koopsom bedroeg € 315.000,-. Bij de aankoop van deze woning heeft de vrouw uit haar privévermogen een bedrag van € 126.100,- betaald voor een deel van de koopprijs en voor voldoening van kosten. De woning is daarnaast gefinancierd met een hypothecaire lening bij de ING Bank. Partijen zijn hiervoor hoofdelijk aansprakelijk.

d) Op 14 juni 2007 heeft de vrouw een aan het perceel van de woning grenzend waterperceel aangekocht voor een bedrag van € 3.808,73. Dit bedrag heeft zij voldaan uit privévermogen. De vrouw is enig eigenaar van dit waterperceel.

e) Partijen zijn in juli 2016 feitelijk uit elkaar gegaan. De man heeft toen de woning verlaten. In het kader van de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden is de woning in december 2016 getaxeerd op een waarde van € 255.000,- inclusief het waterperceel en € 249.000,- exclusief het waterperceel.

f) Ter zitting van 26 juni 2020 hebben partijen de volgende afspraak gemaakt:

“Door de man zal aan de vrouw een bedrag worden betaald van € 35.000,- (…) alleen en zodra door de vrouw aan de man binnen drie maanden na heden een bewijs wordt overgelegd van het ontslag uit zijn hoofdelijke aansprakelijkheid voor de hypotheekschuld bij de ING Bank met kenmerk (…). Betaling dient alsdan plaats te vinden binnen vijf dagen na ontvangst door de man van het bewijs van vorenbedoeld ontslag.”

g) De vrouw heeft niet binnen de afgesproken termijn de man doen ontslaan uit de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de hypotheekschuld.

h) De vrouw heeft vervolgens op 10 februari 2021 alsnog de man doen ontslaan uit zijn hoofdelijke aansprakelijkheid voor de hypothecaire geldlening.

i) De peildatum voor de finale verrekening is 8 augustus 2017.

2.2

Voorzover in cassatie van belang heeft de man bij inleidende dagvaarding onder meer gevorderd de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden vast te stellen zoals door de man gevorderd. In reconventie heeft de vrouw gevorderd (na wijziging van haar eis) de man te veroordelen tot betaling van € 123.086,- aan vergoedingsrechten, althans geïnvesteerd privévermogen, te verklaren voor recht dat de overwaarde van de woning aan haar toekomt en een accountant of andere deskundige te benoemen voor waardering van de onderneming van de man. De rechtbank Noord-Holland, zittingsplaats Haarlem, heeft bij eindvonnis van 4 november 2020 onder meer geoordeeld dat er sprake is van een negatief vermogen van de vrouw en dat er daarom op grond van artikel 12 lid 8 van Pro de huwelijkse voorwaarden niet verrekend wordt (overweging 4.4. van het vonnis), de vordering is op dit punt afgewezen.

2.3

De vrouw is in principaal hoger beroep gekomen tegen het vonnis van 4 november 2020 bij het gerechtshof Amsterdam. De man heeft incidenteel geappelleerd. Bij arrest van 6 september 2022 heeft het hof, voor zover in cassatie van belang, het oordeel van de rechtbank omtrent het negatieve vermogen van de vrouw bekrachtigd zodat ook het hof niet is toegekomen aan verrekening.

2.4

Bij procesinleiding van 30 november 2022 heeft de vrouw tijdig cassatieberoep ingesteld. De man heeft een verweerschrift ingediend. Partijen hebben hun standpunt schriftelijk doen toelichten. Daarna heeft de man nog gedupliceerd.

3.Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen en is gericht tegen het oordeel van het hof in overweging 3.3.4. (en de daarop voortbouwende rechtsoverwegingen):

“3.3.4. Tussen partijen is niet in geschil dat het door de vrouw van haar moeder met de uitsluitingsclausule geërfde vermogen van in ieder geval € 126.100,- buiten de finale verrekening moet blijven, zodat het hof ook hiervan zal uitgaan. Partijen zijn het oneens over de wijze waarop de finale verrekening moet plaatsvinden en in het bijzonder over de wijze waarop rekening moet worden gehouden met het door de vrouw met de uitsluitingsclausule geërfde en in de woning geïnvesteerde vermogen. Partijen zijn in hun huwelijkse voorwaarden een finaal verrekenbeding overeengekomen inhoudende dat als hun huwelijk eindigt door echtscheiding hun vermogens zo zullen worden verrekend dat ieder gerechtigd is tot een waarde gelijk aan die waartoe hij gerechtigd zou zijn indien tussen de echtgenoten de algehele gemeenschap van goederen had bestaan. Dit finaal verrekenbeding strekt ertoe dat zij een beschrijving maken van ieders vermogen bestaande uit het saldo van zijn bezittingen en schulden, dat de omvang en de waarde daarvan wordt vastgesteld en dat verrekening plaatsvindt doordat de ene partij aan de andere partij een bedrag uitkeert zo, dat ieder van hen de helft geniet van de waarde van de vermogens. Het hof volgt de vrouw niet in haar stelling dat één gezamenlijke opstelling van de vermogens moet worden gemaakt.

Het beding bevat een methode voor verrekening naar analogie van de verdeling van de gemeenschap van goederen en heeft niet tot gevolg dat partijen bij verrekening ervan dienen uit te gaan dat tijdens het huwelijk of op het moment van de verrekening daadwerkelijk een gemeenschap bestaat. Deze analogie brengt mee dat buiten de verrekening vallen goederen die bij het bestaan van een gemeenschap tussen partijen daarbuiten zouden zijn gevallen, waaronder vermogen waarvoor dat bij een uitsluitingsclausule in een testament is bepaald.

Ervan uitgaande dat zowel de woning als de hypotheekschuld en het in de woning gestoken geërfde vermogen enkel behoren tot het vermogen van de vrouw, leidt het voorgaande tot de volgende beschrijving van het te verrekenen vermogen van de vrouw per de peildatum: de waarde van de woning ad € 250.000,- verminderd met het door haar met de uitsluitingsclausule geërfde en in de woning geïnvesteerde bedrag van (in ieder geval) € 126.100,- en de hypotheekschuld van € 200.000,-, zodat haar vermogen negatief is. In het geval de vrouw geen met de uitsluitingsclausule geërfd bedrag van € 126.100,- in de woning had kunnen steken, maar ook dit deel door middel van een hypothecaire geldlening had moeten financieren was de uitkomst overigens dezelfde geweest.

Gelet op het bepaalde in artikel 12 lid 8 HV Pro wordt niet verrekend indien één van de echtgenoten een negatief vermogen heeft. Nu het vermogen van de vrouw negatief uitkomt hoeft de waarde van het vermogen van de man niet meer te worden vastgesteld en kan alleen al om die reden een deskundigenonderzoek achterwege blijven.

Voor zover de vrouw heeft gesteld dat partijen niet de bedoeling hebben gehad om in het geval het vermogen van een van partijen negatief is, een verrekening achterwege te laten, heeft zij deze stelling onvoldoende gemotiveerd tegenover de betwisting door de man. Zij heeft immers geen feiten en omstandigheden gesteld ter nadere onderbouwing van deze stelling. Dit geldt ook voor haar stelling dat de uitkomst zeer onredelijk en onbillijk is, te meer nu de woning zoals de man onbetwist heeft aangevoerd in 2020 een WOZ-waarde van € 378.000,- heeft. Al hetgeen de vrouw in het kader van haar eerste grief verder heeft aangevoerd doet hieraan niet af. De eerste grief van de vrouw faalt en haar primaire en subsidiaire vordering onder I en Ia, Ib, en Ic zullen worden afgewezen. Om die reden komt het hof niet toe aan de voorwaardelijke grief van de man en kan deze onbesproken blijven.”

3.2

Volgens het
eerste onderdeelvan het cassatiemiddel heeft het hof een onjuiste uitleg gegeven aan artikel 12 lid 8 van Pro de huwelijkse voorwaarden nu daarin
nietstaat “Er wordt niet verrekend, indien het
te verrekenenvermogen van een van de echtgenoten negatief is”, het beding heeft het uitsluitend over ‘het vermogen’. Het vermogen van de vrouw bestaat uit de waarde van de woning van € 250.000,- minus de hypotheekschuld van € 200.000,- is € 50.000,-. Het is volgens de vrouw onbegrijpelijk dat het hof op dit vermogen van de vrouw het door haar met de uitsluitingsclausule geërfde en in de woning geïnvesteerde bedrag van (in ieder geval) € 126.100,- in mindering brengt en zo tot de conclusie komt dat er sprake is van een negatief eigen vermogen. Het met de uitsluitingsclausule verkregen vermogen valt immers buiten de verrekening en raakt daarmee ook het te verrekenen vermogen van de vrouw niet, aldus het cassatiemiddel.

3.3

In de wet wordt geen definitie gegeven van wat onder een verrekenbeding moet worden verstaan. Asser/De Boer, Kolkman & Salomons geeft de volgende algemene omschrijving van het verrekenbeding: ‘Een verrekenbeding is het in huwelijksvoorwaarden opgenomen beding tussen echtgenoten, krachtens welk zij onderling (intern) afrekenen op andere wijze dan goederenrechtelijk (extern) uit hun huwelijksvermogensregime voortvloeit.’^[3]

3.4

Een finaal verrekenbeding wordt pas uitgevoerd aan het einde van het huwelijk (door echtscheiding of door overlijden). Een bekende vorm van het finaal verrekenbeding is dat de echtgenoten in hun huwelijkse voorwaarden afspreken dat zij buiten iedere gemeenschap van goederen zijn gehuwd, maar aan het einde van het huwelijk afrekenen alsof zij in gemeenschap van goederen zijn gehuwd (een ‘alsof-gemeenschap’). Hier zijn verschillende varianten op denkbaar. Gelet op de contractsvrijheid tussen echtgenoten staat het hen vrij hierover af te spreken wat hen goeddunkt. Uitleg van huwelijkse voorwaarden dient altijd te geschieden aan de hand van de Haviltex-maatstaf.^[4]

3.5

Op 1 september 2002, is afdeling 1.8.2 BW bij de Wet regels verrekenbedingen gewijzigd. Partijen zijn gehuwd op 28 juni 2002. In dit geval hebben partijen ervoor gekozen om zowel een periodiek als een finaal verrekenbeding op te nemen in hun huwelijkse voorwaarden. Dat betekent dat de Wet regels verrekenbedingen onmiddellijke werking heeft.^[5]

3.6

De Hoge Raad heeft op 7 oktober 2022^[6]overwogen:

3.2.1.

Indien echtgenoten gehuwd zijn op huwelijkse voorwaarden die een of meer verplichtingen tot verrekening van inkomsten of vermogen inhouden, heeft de verplichting tot verrekening – voor zover de echtgenoten niet anders zijn overeengekomen – op grond van art. 1:133 lid Pro 2, tweede zin, BW geen betrekking op vermogen dat krachtens erfopvolging bij versterf, making, lastbevoordeling of gift is verkregen en ook niet op de vruchten daaruit of de voor dat vermogen of die vruchten in de plaats getreden goederen. Met betrekking tot de verrekening bepaalt art. 1:135 BW Pro dat deze geschiedt bij helfte (lid 1) en dat daarop enkele bepalingen met betrekking tot de verdeling van een gemeenschap van overeenkomstige toepassing zijn (lid 2). Art. 1:142 BW Pro bepaalt voor finale verrekenbedingen op welk tijdstip de samenstelling en de omvang van het te verrekenen vermogen worden bepaald (de peildatum).

De hiervoor genoemde wettelijke bepalingen – die aansluiten bij hetgeen voor 1 september 2002 gold^[7]– brengen mee dat goederen van een echtgenoot die deze voorafgaand of tijdens het huwelijk krachtens erfrecht of schenking heeft verkregen of die voor zodanige goederen in de plaats zijn getreden, buiten de verrekening blijven indien zij op de peildatum nog aanwezig zijn. Uit de bepalingen vloeit geen vergoedingsrecht voort voor goederen die op de peildatum niet meer aanwezig zijn.

3.2.2

Finale verrekenbedingen bevatten veelal de bepaling dat aan het einde van het huwelijk wordt afgerekend alsof gemeenschap van goederen heeft bestaan.^[8]Door een zodanig finaal verrekenbeding (hierna ook: ‘alsof’-beding) overeen te komen, zoeken de echtgenoten kennelijk aansluiting bij regels voor de wettelijke gemeenschap van goederen in titel 7 van Boek 1 BW. De vraag kan rijzen of de echtgenoten daarbij slechts het oog hebben op de regels over de omvang van de wettelijke gemeenschap (in het bijzonder art. 1:94 BW Pro), dan wel of zij mede beogen de mogelijkheid van het ontstaan van vergoedingsrechten als bedoeld in (thans) art. 1:95 lid 2 BW Pro en art. 1:96 lid 4 BW Pro in het leven te roepen. Wat art. 1:96 lid 4 BW Pro betreft, zou het dan gaan om een vergoedingsrecht in verband met het voldoen van een schuld van de ‘pseudo-gemeenschap’ ten laste van niet tot die pseudogemeenschap behorende eigen goederen van een echtgenoot.

3.2.3

De hiervoor in 3.2.2 genoemde vraag kan niet in algemene zin worden beantwoord. Of partijen met een ‘alsof’-beding niet slechts een methode van verrekening naar analogie van de gemeenschap van goederen zijn overeengekomen maar ook de mogelijkheid van vergoedingsrechten alsof tijdens het huwelijk gemeenschap van goederen heeft bestaan, is een kwestie van uitleg van de huwelijkse voorwaarden. Bij die aan de feitenrechter voorbehouden uitleg kan, tegen de achtergrond van hetgeen voortvloeit uit de hiervoor in 3.2.1 genoemde wettelijke regels, bijvoorbeeld van belang zijn wat partijen eventueel nader met betrekking tot de berekening van de verrekenvordering zijn overeengekomen en of zij naast het ‘alsof’-beding reeds regelingen hebben getroffen voor het ontstaan van vergoedingsrechten, zoals ter zake van de kosten van de huishouding.”

3.7

Ook in deze zaak gaat het om het antwoord op de vraag hoe de huwelijkse voorwaarden moeten worden uitgelegd in een geval waarbij partijen zowel een periodiek als een finaal verrekenbeding zijn overeengekomen (art. 7, 8 en 12 van de huwelijkse voorwaarden). Hamvraag is hier wat behoort tot het vermogen van de vrouw. De wetgever^[9]heeft in de memorie van toelichting de ‘samenstelling’ en de ‘omvang’ van het te verrekenen vermogen als volgt omschreven:

“Onder «samenstelling» van het te verrekenen vermogen wordt verstaan het antwoord op de vraag welke goederen en schulden deel uitmaken van het te verrekenen vermogen. Onder «omvang» van het te verrekenen vermogen wordt verstaan het in geld uitgedrukte bedrag van het verschil tussen de waarde van de te verrekenen goederen en het bedrag van de daarop in mindering te brengen schulden. Indien tot het te verrekenen vermogen geen schulden behoren, is de omvang van de verrekenplicht gelijk aan de waarde van de te verrekenen goederen.”

3.8

Naar vaste rechtspraak blijven onder uitsluitingsclausule verkregen goederen óók in geval van gemeenschap van goederen buiten de verrekening^[10]. Dit uitgangspunt heeft het hof met juistheid toegepast in overweging 3.3.4. waarin is gemotiveerd hoe het finaal verrekenbeding van partijen moet worden uitgelegd. Bij die uitleg speelt een belangrijke rol dat partijen in dit geval niet alleen een finaal verrekenbeding zijn overeengekomen maar dat zij ook hebben bepaald dat er niet aan verrekening wordt toegekomen indien het vermogen van een van de echtgenoten negatief is (artikel 12 lid 8 huwelijkse Pro voorwaarden). Dat betekent dat (zoals het hof ook heeft gedaan) eerst zal moeten worden vastgesteld wat ieders vermogen omvat^[11]. Het hof heeft bij de bepaling van die omvang van het vermogen het bij uitsluiting door de vrouw geërfde bedrag buiten beschouwing gelaten en heeft van de waarde van de woning van de vrouw de hypotheekschuld afgetrokken waardoor een negatief eigen vermogen van de vrouw resteert. Het onder uitsluiting geërfde bedrag behoort immers niet tot het te verrekenen vermogen. Het hof is aldus niet toegekomen aan daadwerkelijke verrekening. Mijns inziens heeft het hof aldus de juiste maatstaf (dat wil zeggen het vaststellen van ieders vermogen door uitleg van de huwelijkse voorwaarden) toegepast. Zoals de Hoge Raad in het hiervoor onder 3.6 geciteerde arrest heeft overwogen is een dergelijke uitleg bij uitstek voorbehouden aan de feitenrechter en laat zich in cassatie dus slechts beperkt toetsen. Daarbij heeft het hof voldoende inzicht gegeven in zijn gedachtegang. Er is geen sprake van een ontoereikende of onbegrijpelijke motivering. Het eerste onderdeel kan dus niet tot cassatie leiden.

3.9

Het
tweede onderdeelvan het cassatiemiddel betoogt dat de vrouw in sub 11 van de appeldagvaarding nadrukkelijk heeft aangevoerd dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat ook al zou moeten worden uitgegaan van een negatief vermogen van de vrouw dit er toe zou leiden dat het (aanzienlijke) vermogen van de man niet met de vrouw hoeft te worden verrekend. Deze essentiële stelling heeft het hof ten onrechte buiten beschouwing gelaten.

3.1

Deze klacht mist feitelijke grondslag. In overweging 3.3.4 heeft het hof in de laatste alinea immers overwogen dat de vrouw haar stelling dat de uitkomst zeer onredelijk en onbillijk is, onvoldoende heeft gemotiveerd tegenover de betwisting door de man. Zij heeft immers geen feiten en omstandigheden gesteld ter nadere onderbouwing van deze stelling. Dit geldt ook voor haar stelling dat de uitkomst zeer onredelijk en onbillijk is. te meer nu de woning zoals de man onbetwist heeft aangevoerd in 2020 een WOZ-waarde van € 378.000.- heeft. Het hof is dus niet voorbijgegaan aan deze stelling van de vrouw. Ook het tweede onderdeel treft geen doel.

4.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Uitleg en toepassing finaal verrekenbeding in huwelijkse voorwaarden bij negatief vermogen