ECLI:NL:PHR:2023:984

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer22/04837

Zitting3 november 2023

CONCLUSIE

B.F. Assink

In de zaak

[eiser] (hierna:
[eiser])

tegen

Digitek Computer Products B.V. (hierna:
Digitek)

Inleiding

Deze zaak betreft de vraag of [eiser] als bemiddelaar uit onrechtmatige daad aansprakelijk is jegens Digitek vanwege zijn betrokkenheid bij de totstandkoming en uitvoering van bepaalde transacties (in welk verband Digitek bij een andere partij inkt- en tonercartridges heeft besteld en daarvoor heeft betaald, terwijl zij niet zijn geleverd). In hoger beroep is deze vraag bevestigend beantwoord. [eiser] komt daartegen op in cassatie, m.i. zonder succes.

1.Feiten

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten, ontleend aan rov. 3.2.1-3.2.24 van het bestreden arrest (hierna: het
arrest),^[1]met een enkele toevoeging.

1.1

Digitek is een groothandel in computers, randapparatuur en software. Supplink B.V. (hierna:
Supplink) is onder meer een groothandel in computer- en kantoorbenodigdheden en printersupplies. [betrokkene 1] (hierna:
[betrokkene 1]) is bestuurder van HTN Holding B.V. (hierna:
HTN). HTN is bestuurder van Supplink. Digitek en Supplink doen al jarenlang zaken met elkaar, waarbij zaken worden gekocht en geleverd, inmiddels voor in totaal ongeveer USD 110 miljoen.

1.2

Supplink bestelde (een deel van) de zaken die Digitek bij haar bestelde bij Metac World F.Z.E. (hierna:
Metac). Metac is gevestigd in de Verenigde Arabische Emiraten en houdt zich onder meer bezig met de handel in computerbenodigdheden. [eiser] is enig aandeelhouder van Metac. Metac participeert daarnaast in vastgoedprojecten in Zwitserland in samenwerking met de rechtspersoon naar Zwitsers recht HSBS Holding A.G. (hierna:
HSBS). [eiser] is enig aandeelhouder en bestuurder van HSBS. Hij is woonachtig in Zwitserland.^[2]

1.3

De transacties tussen Digitek en Supplink zijn steeds door bemiddeling van [eiser] tot stand gekomen. [eiser] wordt voor zijn bemiddelingswerkzaamheden uitgeleend door de rechtspersoon naar Zwitsers recht ECDSM S.à.r.l. (hierna:
ECDSM). ECDSM wordt betaald door Metac. [eiser] is enig aandeelhouder en bestuurder van ECDSM.

1.4

Bij overeenkomst van 19 december 2016 (hierna:
overeenkomst 1) heeft Digitek bij Supplink een bestelling geplaatst voor inkt- en tonercartridges. Bij e-mail van 20 december 2016 heeft Supplink aan Digitek voor deze overeenkomst een factuur toegestuurd voor $ 1.855.503,82 (exclusief btw) en $ 2.245.159,62 (inclusief btw). Ook op 9 januari 2017 heeft Digitek bij Supplink inkt- en tonercartridges besteld (hierna:
overeenkomst 2). De daarop betrekking hebbende factuur vermeldt een totaalbedrag van $ 497.476,47.

1.5

Bij onderhandse akte van 12 januari 2017, ondertekend door [betrokkene 1], draagt Supplink de goederen vermeld op de onder 1.4 hiervoor vermelde facturen in eigendom over aan Digitek vanaf het moment dat Digitek deze facturen volledig heeft betaald. Op 16 januari 2017 heeft Digitek aan Supplink het volledige bedrag van beide facturen betaald.

1.6

Ook op 25 januari 2017 heeft Digitek bij Supplink inkt- en tonercartridges besteld (hierna:
overeenkomst 3). Daarvoor is $ 2.292.595,23 in rekening gebracht. Op 30 januari 2017 heeft Digitek daarvan een bedrag van $ 802.408,33 (35%) betaald. Voor deze factuur zijn geen andere betalingen verricht. Ik zal overeenkomsten 1, 2 en 3 hierna tezamen ook aanduiden als: de
drie overeenkomsten.

1.7

Bij e-mail van 10 februari 2017 met als onderwerp “Amended Canon Po” heeft Digitek aan Supplink het volgende bericht:

“Hi [betrokkene 1] [[betrokkene 1], AG]

Please see the amended purchase order for the negative and additional qtys [lees: quantities, AG]

Please confirm you agree and resend the final invoice”.

1.8

Bij deze e-mail is een aangepaste inkooporder van overeenkomst 1 gevoegd, daarop staat een bedrag van $ 1.872.279,51 (exclusief btw). De herziene factuur van Supplink, met als datum 19 december 2016, vermeldt dit bedrag en het bedrag inclusief btw van $ 2.265.458,21. Daarmee is voor de drie overeenkomsten door Supplink een totaalbedrag van $ 5.055.529,91 in rekening gebracht. Digitek heeft daarvan in totaal een bedrag van $ 3.545.044,42 betaald.

1.9

Digitek heeft in januari 2017 aan Supplink goederen verkocht voor een bedrag van € 474.125,15 (inclusief btw). Deze goederen zijn op 30 januari 2017 door Digitek in Oostenrijk afgeleverd. Digitek heeft Supplink diverse sommaties gestuurd, maar naar aanleiding daarvan is dit bedrag niet door Supplink betaald.

1.1

De bij overeenkomsten 1 en 2 bestelde goederen zouden tussen 31 januari en 1 maart 2017 geleverd worden. Zes containers met deze goederen zijn in de Rotterdamse haven aangekomen, maar omdat de feitelijke leverancier van de goederen - [A] F.Z.E. (hierna:
[A]) - door Metac niet is betaald, zijn de goederen niet vrijgegeven.

1.11

Op enig moment is het Digitek duidelijk geworden dat Supplink de bestellingen niet zou kunnen leveren. Naar aanleiding daarvan heeft [betrokkene 3], bestuurder van Digitek (hierna:
[betrokkene 3]), bij e-mail van 28 maart 2017 aan [eiser] geschreven:

“Hi [eiser] [[eiser], AG], I know that you are busy still trying to get the containers released but we are now at a very serious point within DigitekBV.

I need the 475K paid urgently.

We are all hoping for the best but we are now at the point we have to make some very difficult decisions to save DigitekBV and take care of the people that work for us.

I am going to ask [betrokkene 2] [[betrokkene 2], financieel directeur van een aan Digitek gelieerde vennootschap, AG] to fly over to see us to help to make plans, he has more experience on the financial side.

Can you come to London next week?? (…)”

1.12

Op 12 april 2017 heeft er in Londen overleg plaatsgevonden tussen Digitek en [eiser] over de ontstane problemen.

1.13

Bij brief van 1 mei 2017 heeft [betrokkene 1] namens Supplink aan Digitek het volgende geschreven:

“(…)
Due to problems at the side of the supplier of Supplink the goods from [de onder 1.4, 1.6 en 1.8 hiervoor vermelde facturen, AG] have not been released to Supplink and as a consequence have not been delivered to DigitekBV.

We are investigating if the supplier can release the goods at short notice.

Currently, as you are aware, Supplink is not able to repay DigitekBV, but is arranging to get repayed by its supplier in order to repay DigitekBV if the goods are not released at short notice.

We expect to be able to pay invoice (…) [betreffende de koopovereenkomst tussen Digitek als verkoper en Supplink als koper, zie onder 1.9 hiervoor, AG] next week. We hope to repay the remainder to DigitekBV within a period of 2 months”.

1.14

In een e-mail van [eiser] aan [betrokkene 3] van 12 mei 2017, met als onderwerp “Payments”, staat:

“(…) I signed this Wednesday a mortgage agreement which the bank had confirmed to be paid to me (…). As for the further payments, I expect 1.4 M USd + to become available as per May 25th. (…)”

1.15

Bij e-mail van 6 juni 2017, met als onderwerp “Update on payments”, heeft [eiser] aan [betrokkene 3] bericht:

“As per our earlier discussions, I would like to confirm that we plan to reimburse the full amount of outstanding invoices no later then June 16th. (…)”

1.16

Bij brief van 19 juni 2017 hebben verschillende personen, onder wie [betrokkene 3], namens Digitek het volgende geschreven aan Supplink, [betrokkene 1] en [eiser]:

“Over the last few months we have communicated a lot about the delivery of the goods as specified on the following invoices from Supplink:

- invoice of the 19th December 2016 (…);

- invoice of the 9th of January 2017 (…);

- invoice of the 25th of January 2017 (…).

Digitek Computer Products BV paid, according to what we agreed, advances of $ 3.545.044,42 in total. Nevertheless, we still haven’t received any goods. This while the delivery dates for the goods have expired already a long time ago.

We discussed the above mentioned problem already many times and we have heard several things. A short (…) summary:

1. You told us that the advance payments of Digitek have been paid bij Supplink to the supplier of Supplink as advance payments and that due to problems at the side of the payback the paid advance (in total $ 3.545.044,42 within one week after the date of this letter);

2. you pay the amount of € 474.125,15 [betreffende de koopovereenkomst tussen Digitek als verkoper en Supplink als koper, zie onder 1.9 hiervoor, AG] within one week after the date of this letter.

If you don’t deliver the goods as mentioned under 1 within one week (or pay us back within that period) we will rescind the purchase orders concerning the invoices as mentioned under 1 by way of this letter. In that case you are obliged to pay everything back.

As you can imagine we also have suffered a lot of damages as a consequence of the aforementioned. These damages also will have to be paid by you. (…)”.

1.17

Bij e-mail van 19 juni 2017 heeft [eiser], voor zover van belang, het volgende aan [betrokkene 3] laten weten:

“Total amounts due, and recognized to be due, to Digitek BV by Supplink BV are USD 3.565.343,01 and Euro 474.125,15.

I have done everything possible to resolve this issue earliest. For instance by asking my bank to increase my private mortgage position. After a first position return from their side they declined.

To guarantee the refund of the total money owed to you through Supplink, I am prepared to give my personal guarantee for the return of this money. To do so, I am prepared to pledge my shares on my real estate company in which I am currently commencing construction of 40 apartments and 5 commercial units with a finished value of CHF 26 M. The foreseen earnings of this project will largely be in excess the outstanding amounts owed to you through Supplink”.

1.18

Bij brief van 22 juni 2017 heeft [betrokkene 1] namens Supplink gereageerd op genoemde brief van Digitek van 19 juni 2017:

“(…)

We confirm that Supplink has not paid Digitek the amount of € 474.125,15 (…) and we have not delivered to Digitek the Canon goods from Supplink invoices [de onder 1.4, 1.6 en 1.8 hiervoor vermelde facturen, AG] (…). Digitek has prepaid on these invoices an amount of USD 3.545.044,42.

As we have indicated to Digitek and as done before, Supplink has prepaid a sum of money to its supplier Metac. Metac has not used these funds to pay for the Canon goods that should be delivered to Digitek. As a consequence Metac has not been able to transfer the property of the Canon goods to Supplink and Supplink has not been able to deliver the Canon goods to Digitek. In addition Metac has not repaid to Supplink the surplus of the payments from Supplink to Metac, as a consequence Supplink was not able to pay Digitek invoice (…) [betreffende de koopovereenkomst tussen Digitek als verkoper en Supplink als koper, zie onder 1.9 hiervoor, AG]. (…)”

1.19

Bij brief van 11 juli 2017 heeft Digitek aan Supplink en [eiser] laten weten dat de bank haar heeft verzocht de toegezegde terugbetalingen formeel te laten vastleggen. Bij deze brief is een “Settlement agreement” bijgevoegd, te ondertekenen door onder anderen [betrokkene 1] (namens Supplink) en [eiser].

1.2

[betrokkene 1] heeft namens Supplink bij brief van 17 juli 2017 gereageerd op genoemde brief van Digitek van 11 juli 2017. Daarin staat:

“(…)

However we cannot agree with all the statements in your letter and agreement. We think you misrepresent the role of [eiser] in the creation of the current situation. At no time he has made agreements of payments on behalf of Supplink, nor has he any control over the actions of Supplink.
Contrary to your indication, Supplink has paid the funds, received from Digitek, directly to its supplier Metac, as it did before, and thus correctly fulfilling its obligations.

(…)”

1.21

Bij e-mail van 18 juli 2017 heeft [eiser] zijn reactie gestuurd op het voorstel van Digitek (van 11 juli 2017), neergelegd in een brief van 18 juli 2017 aan Supplink, met cc aan onder anderen [betrokkene 3]. Deze brief heeft hij ondertekend namens Metac, “Represented by [eiser]”. Hij schrijft in deze brief:

“(…)
We fully confirm the presentation of the situation made in the letter from Supplink to Digitek dated June 22, 2017 and we assume full responsibility of this situation. We also took note of the damages incurred by Supplink and Digitek and are awfully sorry for this. When the situation will be resolved, we will also address them.

In the meantime, we confirm our absolute commitment to come with a solution as soon as possible, either with the repayment of the advance payment made bij Supplink to Metac World or with the delivery of the Canon goods.

This is our first and only priority.

The discussions with our partner are going on actively. Nevertheless, we are today still not in a position to make a firm commitment on the repayment date. We are however confident that the situation should be resolved at the latest for the end of August 2017.

Concerning the draft settlement agreement proposed by Digitek, we agree with Supplink that this document does not represent accurately the situation as it is obvious that neither Metac World nor myself are not, and never were, “representative or in control” of Supplink. As such, this agreement can not be signed.

(…)”

1.22

In een brief van 31 juli 2017 aan Digitek heeft [eiser], voor zover relevant, geschreven:

“I reiterate that I am well aware of the situation and am working full-time to resolve the cash-flow issue of Metac World FZE. I hope that the situation will be solved bij August 15th (…)”

Ook deze brief is ondertekend namens Metac, “Represented bij [eiser]”.

1.23

Op 15 september 2017 heeft Supplink aan Digitek een bedrag van € 2 miljoen terugbetaald. Volgens Supplink heeft dit bedrag betrekking op de door Digitek aan haar voorgeschoten bedragen inzake de drie overeenkomsten en op de betaling van het door Supplink aan Digitek verschuldigde bedrag van € 474.125,15 (zie onder 1.9 hiervoor).

2.Procesverloop (op hoofdlijnen)

In eerste aanleg

2.1

Bij exploot van 8 september 2017 heeft Digitek onder anderen [eiser] gedagvaard voor de rechtbank Limburg (hierna: de
rechtbank).^[3]Digitek heeft - verkort weergegeven - onder meer het volgende gevorderd,^[4]zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

a. [eiser] en de andere gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot betaling van:

- $ 1.723.149,85, vermeerderd met wettelijke handelsrente (met betrekking tot de terugbetalingsverbintenis);^[5]

- € 474.125,15, vermeerderd met contractuele rente althans wettelijke handelsrente (met betrekking tot een openstaande factuur);^[6]

- € 94.825,03 (met betrekking tot administratiekosten/juridische kosten conform Digiteks algemene voorwaarden);^[7]

b. voor recht te verklaren dat [eiser], [betrokkene 1] en HTN onrechtmatig jegens Digitek hebben gehandeld en aansprakelijk zijn voor alle schade die is voortgevloeid en nog zal voortvloeien uit dit onrechtmatige handelen;^[8]

c. [eiser] en de andere gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding van de door Digitek geleden en nog te lijden schade als gevolg van de tekortkomingen en/of het onrechtmatige handelen hunnerzijds, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;^[9]

d. [eiser] en de andere gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 196.393,26 (met betrekking tot wisselkoersschade);^[10]

e. [eiser] en de andere gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 6.775,-- (met betrekking tot buitengerechtelijke incassokosten);^[11]

f. [eiser] en de andere gedaagden hoofdelijk te veroordelen om binnen drie dagen na betekening van het vonnis aan Digitek een afschrift/kopie te verstrekken van de stukken als genoemd in nr. 4.15 van de dagvaarding dan wel Digitek daarin inzage te verschaffen, op straffe van verbeurte van een dwangsom;^[12]

g. [eiser] en de andere gedaagden hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten, waaronder de beslagkosten, te vermeerderen met de nakosten.^[13]

2.2

[eiser] heeft bij conclusie van antwoord verweer gevoerd, waarna Digitek een conclusie van repliek heeft ingediend en [eiser] bij conclusie van dupliek heeft gereageerd.

2.3

Op 16 oktober 2018 heeft een comparitie na antwoord plaatsgevonden, waar onder anderen vertegenwoordigers en de advocaat van Digitek alsook [eiser] in persoon en zijn advocaat zijn verschenen. Er is een proces-verbaal opgemaakt.

2.4

Op 29 oktober 2019 heeft een pleidooi plaatsgevonden, waar onder anderen vertegenwoordigers en de advocaat van Digitek zijn verschenen. [eiser] is niet in persoon verschenen, wel (een vervanger van) zijn advocaat. De advocaten van partijen hebben spreekaantekeningen overgelegd. Er is een verkort proces-verbaal opgemaakt.

2.5

Bij vonnis van 22 januari 2020 (hierna: het
vonnis) heeft de rechtbank de vorderingen van Digitek tegen [eiser] afgewezen en Digitek veroordeeld in de proceskosten van [eiser].^[14]

In hoger beroep

2.6

Digitek heeft bij exploot van 31 maart 2020 hoger beroep ingesteld van het vonnis.

2.7

Zij heeft - samengevat - gevorderd dat het vonnis wordt vernietigd voor zover haar vorderingen zijn afgewezen. En dat haar vorderingen^[15]in hoger beroep alsnog worden toegewezen, met veroordeling van onder anderen [eiser] in de proceskosten in hoger beroep.

2.8

Digitek heeft in haar memorie van grieven 16 als zodanig aangeduide grieven aangevoerd, die onder meer zijn gericht tegen verschillende overwegingen en oordelen van de rechtbank met betrekking tot de vorderingen tegen [eiser].

2.9

[eiser] heeft een memorie van antwoord genomen en incidenteel hoger beroep ingesteld van het vonnis. Hij heeft een grief aangevoerd, tegen het oordeel van de rechtbank dat Nederlands recht van toepassing is op Digiteks vordering jegens hem gebaseerd op onrechtmatige daad.

2.1

Digitek heeft een memorie van antwoord in het incidenteel appel genomen.

2.11

Op 10 mei 2022 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. De advocaat van [eiser] heeft spreekaantekeningen overgelegd. Er is geen proces-verbaal opgemaakt.^[16]

2.12

Bij het arrest heeft het hof onder meer:

a. de vorderingen van Digitek tegen [eiser] gedeeltelijk toegewezen;

b. voor recht verklaard dat [eiser] jegens Digitek onrechtmatig heeft gehandeld en aansprakelijk is voor alle schade die daaruit is voortgevloeid en nog zal voortvloeien;

c. verder, uitvoerbaar bij voorraad:

 [eiser] hoofdelijk (naast Supplink) veroordeeld tot vergoeding van de door Digitek geleden en nog te lijden schade “als gevolg van de tekortkomingen (van Supplink) respectievelijk onrechtmatig handelen (van [eiser])”, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

 [eiser] hoofdelijk (naast Supplink) veroordeeld om € 6.775,-- aan buitengerechtelijke incassokosten aan Digitek te betalen;

 [eiser] veroordeeld in de proceskosten, waaronder beslag- en nakosten.

2.13

Ik kom hierop terug bij de bespreking van het cassatiemiddel van [eiser], voor zover relevant.

In cassatie

2.14

[eiser] is bij procesinleiding van 22 december 2022 (en dus tijdig) in cassatie gekomen van het arrest. Digitek is in cassatie niet verschenen, haar is verstek verleend. [eiser] heeft een schriftelijke toelichting gegeven.

3.Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

Het cassatiemiddel van [eiser] bestaat uit een inleiding (zonder klachten) en vier onderdelen (met klachten). De eerste drie onderdelen bevatten subonderdelen. Het laatste onderdeel betreft een voortbouwklacht. De onderdelen bestrijden rov. 3.7.1-3.7.6, 3.8.2-3.8.4 en de veroordelingen van [eiser] in het dictum van het arrest.

3.2

Voor een goed begrip citeer ik rov. 3.7.1-3.7.6 van het arrest:^[17]

“
iii) De vorderingen van Digitek jegens [eiser]

3.7.1.

Als niet weersproken staat vast dat [eiser] als bemiddelaar is opgetreden. Hij is in die hoedanigheid zowel voor Digitek, als voor Supplink, als voor Metac opgetreden en heeft contact gehad met [A]'s. Digitek houdt [eiser] als bemiddelaar uit onrechtmatige daad aansprakelijk voor de schade.

Rechtsmacht en toepasselijk recht (incidentele grief [eiser])

3.7.2.

[eiser] heeft terecht niet betwist dat op grond van artikel 6 sub e Rv Pro de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft. Door het gestelde onrechtmatige handelen is de schade namelijk in Nederland geleden. Met zijn grief betwist [eiser] dat Nederlands recht van toepassing is op de beoordeling van de vraag of hij op grond van onrechtmatige daad jegens Digitek aansprakelijk is. [eiser] gaat er in zijn toelichting op deze grief ten onrechte vanuit dat hem onrechtmatig handelen in de hoedanigheid van bestuurder (van een van de buitenlandse vennootschappen) wordt verweten. Bij de beoordeling van de vraag of hij op grond van onrechtmatig handelen aansprakelijk is, gaat het echter om zijn handelen als bemiddelaar bij het tot stand brengen (en uitvoeren) van de overeenkomsten 1, 2 en 3 tussen twee Nederlandse partijen en de schade die in Nederland is geleden. Op grond van artikel 4 lid 1 Rome Pro II is daarom Nederlands recht van toepassing.
De grief treft geen doel.

De vorderingen VIa, VIb en VII jegens [eiser] (grieven 12, 13, 14 en 15 Digitek)3.7.3. Als niet weersproken staat vast dat de werkwijze van [eiser] bij de totstandkoming van de overeenkomsten 1, 2 en 3 steeds dezelfde is geweest. [eiser] stuurde aan Digitek via de mail een lijst met producten (…), Digitek gaf vervolgens aan [eiser] aan welke producten zij tegen welke prijs wenste te kopen (…) en als [eiser] en Digitek het daarover eens waren, stuurde Digitek aan Supplink een ‘purchase order’ (…), welke Supplink vervolgens met een factuur aan Digitek accepteerde.
Zoals hiervoor overwogen, trad [eiser] bij het tot stand brengen van deze overeenkomsten op als bemiddelaar. Het gaat hier dus anders dan bij HTN en [betrokkene 1] niet om aansprakelijkheid naast de primair aansprakelijke vennootschap, maar om de schending van een op [eiser] persoonlijk rustende zorgvuldigheidsnorm in het kader van zijn betrokkenheid als bemiddelaar bij de overeenkomsten 1, 2 en 3. Daarvoor gelden de gewone regels van onrechtmatige daad (zie HR 23-11-2013, ECLI:NL:HR:2013:BX5881 (Spaanse villa)). De vraag die ter beantwoording voorligt, is of [eiser] in zijn rol van bemiddelaar onrechtmatig jegens Digitek heeft gehandeld.

3.7.4.

Het hof neemt bij de beoordeling daarvan de volgende feiten en omstandigheden in aanmerking:

a) [eiser] trad bij de totstandkoming van de overeenkomsten als bemiddelaar op;

b) [eiser] werd daarvoor door ECDSM uitgeleend aan Metac en Metac betaalde ECDSM voor de door [eiser] verrichte diensten;

c) [eiser] onderhield als bemiddelaar met alle betrokkenen (Digitek, Supplink, Metac en [A]) de contacten en was als enige betrokken bij en op de hoogte van alle transacties;

d) [eiser] is enig aandeelhouder van Metac. [eiser] is geen bestuurder van Metac, maar correspondeerde wel namens Metac;

e) [eiser] is ook aandeelhouder en bestuurder van HSBS;

f) Metac participeert in een samenwerking met HSBS in vastgoedprojecten in Zwitserland;

g) Metac heeft de gelden die zij van Supplink ontving in het kader van de uitvoering van de overeenkomsten gebruikt voor de financiering van een project van HSBS, waarin Metac participeerde. Volgens [eiser] had HSBS een koopoptie op een stuk grond met de bedoeling daarop een appartementencomplex te bouwen doorverkocht aan een Zwitsers pensioenfonds, waarbij is overeengekomen dat deze direct nadat HSBS de grond had verworven, de grond zou afnemen van HSBS; op grond van deze overeenkomst is HSBS eind januari 2017 - hof: dus in de periode van de door Digitek met Supplink gesloten overeenkomsten 1, 2 en 3 - overgegaan tot aankoop en betaling van de grond; maar het pensioenfonds is haar verplichtingen jegens HSBS niet nagekomen, waardoor eerst HSBS en daarna Metac in acute liquiditeitsproblemen kwamen en [A] niet meer kon betalen;

h) Nadat duidelijk werd dat de door Digitek bij Supplink bestelde zaken niet uitgeleverd zouden worden, heeft [betrokkene 3] namens Digitek een e-mail aan [eiser] gestuurd (…) en heeft er op 12 april 2017 in Londen overleg plaats gevonden, waarbij ook [eiser] aanwezig was (…);

i) Daarna zijn er tussen Digitek en [eiser] nog diverse e-mails gewisseld over de ontstane problemen (…) en daarin heeft [eiser] onder meer aangegeven zich persoonlijk verantwoordelijk te voelen en zich in te spannen om de problemen op te lossen c.q. te bewerkstelligen dat Digitek door hemzelf dan wel door Supplink (terug)betaald zou worden.

3.7.5.

Uit deze feiten en omstandigheden, in onderling verband en samenhang bezien, volgt een zeer nauwe betrokkenheid van [eiser], niet alleen bij de totstandkoming van de overeenkomsten, maar ook bij de uitvoering, c.q. op het moment dat de uitlevering van de goederen niet verliep zoals tot dan toe gebruikelijk. Ook volgt uit de eigen stellingen van [eiser] dat hij als aandeelhouder van Metac mede heeft beslist over de wijze waarop de door Metac van Supplink ontvangen gelden anders dan te doen gebruikelijk werden besteed, namelijk dat deze gelden zijn aangewend voor de investering in een vastgoed project door HSBS, een vennootschap waarvan [eiser] aandeelhouder en bestuurder was, en Metac. Daarbij heeft [eiser] gehandeld in verschillende hoedanigheden: enerzijds als bemiddelaar, in welke rol hij de overeenkomsten tot stand heeft gebracht en wist dat zoals gebruikelijk Digitek en Supplink de bestelde zaken vooruitbetaalden, en anderzijds als enig aandeelhouder van Metac en aandeelhouder en bestuurder van HSBS. In laatstgenoemde hoedanigheden heeft [eiser], zo volgt uit zijn eigen stellingen, bewerkstelligd dat de vooruitbetaalde gelden zijn aangewend voor een risicovolle onroerend goed investering van HSBS, met andere woorden voor eigen belang. Ook al is hiervoor overwogen dat de door Digitek vooruitbetaalde gelden niet geoormerkt zijn, hetgeen eveneens geldt voor de door Supplink aan Metac vooruit betaalde gelden, dat doet er niet aan af dat in dit geval (mede) door toedoen van [eiser] is afgeweken van de tot dan toe gebruikelijke en ook voor de hand liggende besteding van de gelden, te weten betaling van de door Supplink en Digitek bestelde goederen. Van [eiser] als bemiddelaar en spin in het web mocht verwacht worden dat hij zorgvuldig zou handelen tegenover Digitek en ervoor zou zorgen dat de vooruitbetaalde gelden zouden worden gebruikt om conform mededeling aan Digitek de levering van de goederen te bewerkstelligen. Door dat niet te doen en de gelden vanuit zijn andere hoedanigheden te gebruiken voor wat een risicovolle investering bleek, waardoor Metac in acute liquiditeitsproblemen kwam en [A]'s niet kon betalen, heeft [eiser] de op hem als bemiddelaar persoonlijk rustende zorgplicht jegens Digitek geschonden. Dit betekent dat [eiser] onrechtmatig jegens Digitek heeft gehandeld en aansprakelijk is voor de daardoor geleden schade van Digitek.
Dit betekent dat de grieven 12, 13 en 14 van Digitek slagen. Grief 15 klaagt erover dat de rechtbank Digitek ten onrechte ten opzichte van [eiser] in de proceskosten heeft veroordeeld.
Ook die grief slaagt.

Conclusie ten aanzien van de vorderingen van Digitek jegens [eiser]

3.7.6

De conclusie ten aanzien van de vorderingen Vb, Vla en VII van Digitek jegens [eiser] is dat deze door de rechtbank ten onrechte zijn afgewezen. Het vonnis zal ook in zoverre worden vernietigd”.

Onderdeel 1(“[eiser] bemiddelde niet voor Digitek”)

3.3

Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 3.7.1 van het arrest. Het onderdeel bevat drie subonderdelen. Ik geef deze weer.

3.3.1

Subonderdeel 1.1klaagt dat het hof buiten de rechtsstrijd treedt met de overweging in rov. 3.7.1 dat [eiser] als bemiddelaar voor Digitek is opgetreden. Daartoe betoogt het subonderdeel dat het, gezien sub a-c, het hof “dan ook” niet vrijstond om - in strijd met het grievenstelsel - in hoger beroep vast te stellen dat [eiser] voor Digitek bemiddelde. In sub a-c voert het subonderdeel het volgende aan.

a. De rechtbank heeft vastgesteld dat [eiser] (uitsluitend) heeft bemiddeld voor Supplink.^[18]

b. Digitek klaagt in grief 1 (“MvG 8.1, p. 123”) dat de betrokkenheid van [eiser] veel verder ging. Digitek verwijst naar “MvG 2.26-2.27”, waar zij uitvoerig de verrichtingen van [eiser] beschrijft. Dit keert terug bij grief 12 (“MvG p. 136, onderaan”). Maar Digitek heeft in haar grieven (of elders)
nietgesteld dat [eiser] ook voor háár optrad als bemiddelaar. Integendeel, in haar “MvG op p. 137” stelt Digitek expliciet dat “[eiser] in de relatie tussen Supplink en Digitek afspraken maakt namens Supplink”.

c. [eiser] zelf heeft ook altijd betwist dat hij heeft bemiddeld voor Digitek. Hij heeft gesteld dat hij bij het sluiten van de koopovereenkomsten altijd diensten heeft verricht voor Supplink door het leggen van contacten met Digitek.^[19]

3.3.2

Subonderdeel 1.2klaagt dat althans de vaststelling dat [eiser] is opgetreden als bemiddelaar “voor Digitek” feitelijk onjuist en daarom ook onbegrijpelijk is, dit gelet op de in subonderdeel 1.1 genoemde stellingen van partijen.

3.3.3

Subonderdeel 1.3stelt voorop dat het slagen van subonderdeel 1.1 en/of 1.2 betekent dat Digitek niet de opdrachtgever van [eiser] was, en er
uit dien hoofdeop [eiser] geen zorgplicht jegens Digitek rustte. Het subonderdeel klaagt vervolgens dat voor zover het hof in zijn beoordeling van [eiser]’ aansprakelijkheid van het tegendeel is uitgegaan, dat feitelijk onjuist en dus onbegrijpelijk is.

Behandeling

3.4

Het onderdeel faalt, gelet op het volgende.

3.4.1

De
subonderdelen 1.1-1.3lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Zij lopen vast op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest. Ik licht dit toe.

3.4.2

De subonderdelen veronderstellen dat het hof in rov. 3.7.1 bedoelt dat [eiser] (ook) optrad als bemiddelaar voor Digitek, in de zin dat (ook) Digitek opdrachtgever van [eiser] was.^[20]

3.4.3

Dat is evenwel niet wat het hof tot uitdrukking brengt in rov. 3.7.1. Het hof zoekt daar kenbaar aansluiting bij hetgeen ter zake vaststaat blijkens het processuele debat (“Als niet weersproken staat vast”, etc.).

3.4.4

Daartoe behoren de volgende stellingen van [eiser] in eerste aanleg:^[21]

“
Ad c [eiser] heeft geen contractuele band met Digitek(…)
(…)

6. [eiser] heeft bij het sluiten van de koopovereenkomsten diensten verricht voor Supplink door het leggen van contacten met Digitek. (…)

7. [eiser] heeft ook diensten verricht voor Supplink door het leggen van contacten met (…) Metac (…), van wie Supplink op haar beurt de toners gekocht heeft. (…)
(…)
9. [eiser] verricht werkzaamheden voor Metac op basis van een overeenkomst tussen Metac en (…) ECDSM (…): ECDSM stelt de diensten van [eiser] ter beschikking aan Metac. Die diensten betreffen, kort gezegd, het begeleiden van de totstandkoming van koopovereenkomsten, zoals, in dit geval, tussen Metac en Supplink en Metac en [A]. De reden dat er gebruik gemaakt werd van de diensten van [eiser] waren, kort gezegd, diens netwerk en zijn ‘neus’ voor het kunnen inkopen van goede producten voor een zeer aantrekkelijke prijs”.

3.4.5

Hier staat niet dat [eiser] (ook) optrad als bemiddelaar voor Digitek, in de zin dat (ook) Digitek opdrachtgever van [eiser] was.

3.4.6

In hoger beroep is Digitek hierop ingegaan. Zij heeft in haar memorie van grieven wat betreft de feiten onder meer aangemerkt als erkend, dan wel onvoldoende betwist, dat:^[22]

“de transacties tussen Digitek en Supplink tot stand kwamen doordat [eiser] rechtstreeks aan Digitek een aanbod bekend maakte (en Digitek en [eiser] daarover onderhandelde) en vervolgens Digitek op verzoek van [eiser] en Supplink een aankooporder stuurde aan Supplink. Ook [eiser] zelf onderschrijft dit door op te merken dat [eiser] diensten heeft verricht bij het sluiten van de koopovereenkomsten voor Supplink door het leggen van de contacten en er sprake is geweest van bemiddeling.^[23]Overigens ging het een en ander verder dan het leggen van contacten. [eiser] deed aanbiedingen aan Digitek en was ook bij het verdere proces (zoals ook nog uiteengezet zal worden in deze memorie van grieven) betrokken (zoals bijvoorbeeld, maar niet beperkt daartoe, bij de afwikkeling van de transactie);”

[zonder verdere verwijzingen in het origineel, A-G]

Digitek heeft in die memorie ook opgemerkt:^[24]

“[eiser] heeft naar eigen zeggen “
slechts” bemiddeld tussen Supplink en Metac enerzijds en Metac en [A] anderzijds door het leggen van contacten (zie punt 7 conclusie van antwoord in het incident van [eiser], productie 4). Dit staat derhalve vast. Uit de navolgende punten zal evenwel blijken dat de betrokkenheid van [eiser] verder gaat;”

3.4.7

Hier staat evenmin dat [eiser] (ook) optrad als bemiddelaar voor Digitek, in de zin dat (ook) Digitek opdrachtgever van [eiser] was. Hier bevestigt Digitek in zoverre wel de onder 3.4.4 hiervoor weergegeven stellingen van [eiser], zoals door haar verstaan. Daaraan toevoegend dat er sprake is geweest van bemiddeling en dat een en ander verder ging dan het leggen van contacten.

3.4.8

[eiser] heeft dit betoog van Digitek vervolgens niet gemotiveerd weersproken. Integendeel. Zo valt op dat [eiser] van dit betoog geen melding maakt in de lijst met zijns inziens onjuiste en onvolledige stellingen in de memorie van grieven zijdens Digitek, zoals opgenomen in diens memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep.^[25]

3.4.9

Kortom, het hof neemt in rov. 3.7.1 - niet onbegrijpelijk - tot uitgangspunt wat [eiser] zelf heeft aangevoerd (zie onder 3.4.4 hiervoor), zoals verstaan door Digitek (zie onder 3.4.6 hiervoor) en vervolgens niet gemotiveerd bestreden door [eiser] (zie onder 3.4.8 hiervoor). Waarvan dus geen deel uitmaakt dat [eiser] (ook) optrad als bemiddelaar voor Digitek, in de zin dat (ook) Digitek opdrachtgever van [eiser] was (zie onder 3.4.5 en 3.4.7 hiervoor).

3.4.10

Dat het hof in rov. 3.7.1 niet ook dit laatste bedoelt, strookt met het vervolg van ’s hofs beoordeling in rov. 3.7.2-3.7.6. Daarin valt evenmin te lezen dat volgens het hof [eiser] (ook) optrad als bemiddelaar voor Digitek, in de zin dat (ook) Digitek opdrachtgever van [eiser] was.

3.4.11

Hetzelfde geldt voor rov. 3.2.5, waar het hof vaststelt dat de transacties tussen Digitek en Supplink steeds door bemiddeling van [eiser] tot stand zijn gekomen. Dat [eiser] voor zijn bemiddelingswerkzaamheden wordt uitgeleend door ECDSM. Dat ECDSM wordt betaald door Metac. En dat [eiser] enig aandeelhouder en bestuurder van ECDSM is.

3.4.12

Bij het voorgaande past tevens dat [eiser] door het hof aansprakelijk is gehouden jegens Digitek op grond van onrechtmatige daad, niet uit hoofde van wanprestatie als opdrachtnemer van Digitek. Waarbij het hof een parallel heeft getrokken - zie rov. 3.7.3, tweede alinea - met het Spaanse Villa-arrest van de Hoge Raad.^[26]

3.4.13

Tot slot: hetgeen het hof oordeelt in rov. 3.7.1 strijdt dus niet met de overwegingen van de rechtbank in het vonnis waarop subonderdeel 1.1 sub a doelt. Noch met de stellingen van Digitek waarop subonderdeel 1.1 sub b doelt. Noch met de stellingen van [eiser] waarop subonderdeel 1.1 sub c doelt. Dit behoeft geen verdere toelichting.

Onderdeel 2(“[eiser] heeft niet als aandeelhouder van Metac bewerkstelligd dat de vooruitbetaalde gelden zijn gebruikt voor de vastgoedinvestering in HSBS”)

3.5

Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 3.7.5 van het arrest.^[27]Specifiek rov. 3.7.5, tweede zin^[28]en vierde zin.^[29]Het onderdeel bevat vier subonderdelen. Ik geef deze weer.

3.5.1

Subonderdeel 2.1klaagt dat “[d]ie overweging” onjuist is, nu in het algemeen een aandeelhouder van een kapitaalvennootschap niet bevoegd is te beslissen over de vraag of een concrete investering wordt gedaan en evenmin bevoegd is deze investering uit te voeren. Dat zijn bij uitstek de bevoegdheid en verantwoordelijkheid van de bestuurder(s), terwijl het hof niet vaststelt dat [eiser] als Metacs aandeelhouder statutair bevoegd was daarover te beslissen.

3.5.2

Subonderdeel 2.2klaagt dat, voor zover het hof heeft geoordeeld dat uit de eigen stellingen van [eiser] volgt dat hij niettemin als feitelijk bestuurder van Metac over deze investering met de door Digitek vooruitbetaalde gelden heeft beslist en/of deze heeft bewerkstelligd, dit oordeel onbegrijpelijk is. Daarbij wijst het subonderdeel sub a-d op het volgende.

a. [eiser] is bestuurder noch feitelijk bestuurder van Metac.^[30]Metac heeft een eigen bestuurder, [betrokkene 4].^[31]

b. Metac heeft drie vaste bedrijfsactiviteiten: in/verkoop van toners, LED-toepassingen én participaties in vastgoed (onder andere) in samenwerking met HSBS.^[32]

c. [eiser] heeft nimmer gesteld dat hij (als aandeelhouder of feitelijk bestuurder) heeft beslist dat de door Supplink vooruitbetaalde gelden voor deze vastgoedinvestering zouden worden gebruikt, of dat anderszins zou hebben bewerkstelligd.

d. [eiser] heeft enkel gesteld dat hij diensten voor Metac verrichtte in de relatie Metac-[A] en Metac-Supplink,^[33]maar niet dat hij Metac vertegenwoordigde in haar contact met HSBS.

3.5.3

Subonderdeel 2.3luidt als volgt:

“Dat zoals het hof overweegt, [eiser] aanwezig was bij een overleg in London met Digitek over het oplossen van de ontstane problemen (rov. 3.7.4 sub j), namens Metac correspondeerde (rov. 3.7.4 sub d en i, 3.2.22 en 3.2.23) en daarbij schreef: “
we assume full responsibility of this situation” (rov. 3.2.22), kan evenmin tot het oordeel leiden dat uit de eigen stellingen van [eiser] volgt dat hij over de investering door Metac heeft beslist of deze heeft bewerkstelligd, en is daarom onbegrijpelijk.
Ten eerste dateren deze handelingen allemaal van na het doen van de vastgoedinvestering en na het ontstaan van de liquiditeitsproblemen binnen Metac. Ten tweede valt uit de correspondentie die het hof aanhaalt, waarin [eiser] schrijft de verantwoordelijkheid te aanvaarden voor de situatie, evenmin af te leiden dat [eiser] de investering heeft bewerkstelligd, nu [eiser] heeft gesteld dat hij deze uitlatingen slechts namens de betrokken vennootschappen heeft gedaan en hij daarmee niet heeft aangegeven persoonlijk (als aandeelhouder of feitelijk bestuurder van Metac) verantwoordelijkheid voor de investering te aanvaarden.^[34]”

3.5.4

Subonderdeel 2.4klaagt dat eveneens onbegrijpelijk is dat uit de eigen stellingen van [eiser] volgt dat de investering (van meet af aan) risicovol was. [eiser] heeft immers juist gesteld dat dit niet het geval was, zoals blijkt uit de volgende, in subonderdeel 3.6.5 sub b-e weergegeven stellingen.

b. Metac en HSBS gebruikten het vooruitbetaalde geld voor een (zeer) kortlopende vast-goedinvestering.^[35]

c. Vaststaat dat het tot Metacs vaste bedrijfsactiviteiten behoorde om vastgoedinvesteringen te doen via HSBS.^[36]

d. Bij wege van hypothetisch feitelijke grondslag staat vast dat Metac en HSBS zorgvuldig te werk zijn gegaan bij het doen van deze investering.^[37]

e. Bij wege van hypothetisch feitelijke grondslag staat ook vast dat [eiser] wist noch behoorde te weten dat de vastgoedinvestering zou mislopen en tot zodanig grote liquiditeitsproblemen zou leiden dat Metac niet zou kunnen nakomen en de levering aan Digitek geen doorgang zou vinden en zij schade zou lijden.^[38]Hij ging ervan uit en mocht ervan uitgaan dat dit geld weer tijdig ter beschikking van Metac zou staan om [A] te voldoen en geen invloed zou hebben op Metacs leveringen aan Supplink en Digitek.^[39]

Behandeling

3.6

Het onderdeel faalt, gelet op het volgende.

3.7

Te beginnen met
subonderdeel 2.1.

3.7.1

Het subonderdeel strandt op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest. Ik licht dit toe.

3.7.2

Vooropgesteld: het hof oordeelt in rov. 3.7.5, tweede en vierde zin niet dat [eiser] alleen als enig aandeelhouder van Metac heeft bewerkstelligd dat de vooruitbetaalde gelden zijn aangewend voor een risicovolle onroerendgoedinvestering van HSBS.^[40]Het hof betrekt daarbij nadrukkelijk ook [eiser]’ hoedanigheden van (enig) aandeelhouder en bestuurder van HSBS, waarbij zij opgemerkt dat het hof in rov. 3.2.4, laatste zin al vaststelt dat [eiser]
enigaandeelhouder en bestuurder van HSBS is.

3.7.3

Voor zover het subonderdeel daaraan voorbijziet, schuilt daarin al een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest. Ook in zoverre het subonderdeel daaraan niet voorbijziet, speelt hier zo’n gebrek aan feitelijke grondslag.

3.7.4

Het subonderdeel veronderstelt dan immers nog steeds dat het hof in rov. 3.7.5, tweede en vierde zin bedoelt dat [eiser] als enig aandeelhouder van Metac in juridische zin (statutair of anderszins) bevoegd was te beslissen over de vraag of een concrete investering wordt gedaan en deze investering uit te voeren. Dat is evenwel niet wat het hof daar tot uitdrukking brengt.

3.7.5

In rov. 3.7.5, tweede en vierde zin doelt het hof wat betreft [eiser]’ handelwijze, voor zover hier relevant, op de wijze waarop [eiser] blijkens het processuele debat als Metacs enig aandeelhouder
zijn feitelijke invloed binnen Metacheeft aangewend inzake die besteding van de door Metac van Supplink ontvangen gelden. Dit is iets anders dan handelen op basis van zo’n bevoegdheid.

3.7.6

Kortom, de onjuiste rechtsopvatting die het subonderdeel het hof aanwrijft, huldigt het hof in werkelijkheid niet. Daarmee valt reeds het doek voor het subonderdeel.

3.8

Overigens sluit hetgeen het hof daar wel overweegt inderdaad aan op het processuele debat, zoals - niet onbegrijpelijk - bedoeld in rov. 3.7.5, tweede en vierde zin.

3.8.1

Zo heeft [eiser] in eerste aanleg erkend dat hij “spreekt in de eerste persoon enkelvoud”, terwijl het Metac betreft.^[41]En niet gemotiveerd betwist - ondanks relevante stellingen van Digitek^[42]- dat hij zeggenschap heeft over Metac, terwijl hij wel gemotiveerd heeft betwist dat hij zeggenschap heeft over Supplink en bestuurder is van Metac en Supplink.^[43]

3.8.2

En zo heeft [eiser] in hoger beroep niet gemotiveerd betwist, zoals betoogd door Digitek in haar memorie van grieven,^[44]dat:

“[eiser] enig aandeelhouder van Metac [was (en is)]. Dat betekent dat hij in zijn hoedanigheid van aandeelhouder natuurlijk (indirect) steeds kan bepalen wat er gebeurt binnen de onderneming. In ieder geval zal [eiser] steeds, net zoals dat in Nederland het geval is, de bestuurder van de onderneming kunnen ontslaan. In die zin bezien had [eiser] de gewraakte handelingen dus wel degelijk kunnen voorkomen. Ook kan Digitek zich niet aan de indruk onttrekken dat indien er op papier een andere bestuurder zou zijn geweest (quod non), het [eiser] is geweest die de instructies heeft gegeven;”

Integendeel. Zo valt ook hier op dat [eiser] van dit betoog geen melding maakt in de lijst met zijns inziens onjuiste en onvolledige stellingen in die memorie, zoals opgenomen in diens memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep.^[45]

3.9

Dan
subonderdeel 2.2.

3.9.1

Het subonderdeel strandt op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest. Ik licht dit toe.

3.9.2

Voor zover het subonderdeel voorbijziet aan de onder 3.7.2 hiervoor bedoelde vooropstelling, schuilt daarin al een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest. Ook in zoverre het subonderdeel daaraan niet voorbijziet, speelt hier zo’n gebrek aan feitelijke grondslag.

3.9.3

Het subonderdeel veronderstelt dan immers nog steeds dat het hof in rov. 3.7.5, tweede en vierde zin bedoelt dat uit [eiser]’ eigen stellingen volgt dat hij als “feitelijk bestuurder van Metac” over deze investering met de door Digitek vooruitbetaalde gelden heeft beslist en/of deze heeft bewerkstelligd. Dat is evenwel niet wat het hof daar tot uitdrukking brengt.

3.9.4

In rov. 3.7.5, tweede en vierde zin doelt het hof wat betreft [eiser]’ handelwijze, voor zover hier relevant, op de wijze waarop [eiser] blijkens het processuele debat
als Metacs enig aandeelhouderzijn feitelijke invloed binnen Metac heeft aangewend inzake die besteding van de door Metac van Supplink ontvangen gelden. Dit is iets anders dan handelen als zo’n feitelijk bestuurder, een te onderscheiden hoedanigheid. Zie ook onder 3.8-3.8.2 hiervoor.

3.9.5

Bij deze stand van zaken behoeft geen behandeling wat het subonderdeel aanvoert sub ad. Hetgeen het hof overweegt in rov. 3.7.5, tweede en vierde zin strijdt daarmee immers niet.

3.1

Dan
subonderdeel 2.3.

3.10.1

Het subonderdeel strandt op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest. Ik licht dit toe.

3.10.2

3.10.3

Het subonderdeel veronderstelt dan immers nog steeds dat het hof in rov. 3.7.5, tweede en vierde zin (mede) doelt op omstandigheden of stellingen van [eiser] die het subonderdeel noemt. Daarvoor bestaat evenwel geen (schaduw van een) aanwijzing. Te minder nu deze omstandigheden en stellingen betrekking hebben op het tijdvak (ruim) ná de onderhavige investering, terwijl het hof in rov. 3.7.5, tweede en vierde zin juist het oog heeft op de aanwending door Metac van de van Supplink ontvangen gelden voor deze investering en [eiser]’ betrokkenheid daarbij, onder meer als Metacs enig aandeelhouder.

3.11

Tot slot
subonderdeel 2.4.

3.11.1

3.11.2

Het subonderdeel veronderstelt dan immers nog steeds dat het hof in rov. 3.7.5, tweede en vierde zin bedoelt dat uit [eiser]’ eigen stellingen volgt “dat de investering (van meet af aan) risicovol was”. Dat is evenwel niet wat het hof daar tot uitdrukking brengt.

3.11.3

Voor zover het hof in rov. 3.7.5, tweede en vierde zin de onderhavige onroerendgoedinvestering van HSBS duidt als risicovol (dit doet het hof alleen in die vierde zin met “een risicovolle onroerend goed investering van HSBS”), betreft dit een eigen kwalificatie van het hof die logisch aansluit op de in rov. 3.7.4 sub g weergegeven gang van zaken. Dus niet een kwalificatie die het hof toedicht aan de stellingen van [eiser].

3.11.4

Dit strookt met ’s hofs verwijzing in rov. 3.7.5 naar het door [eiser] vanuit zijn andere hoedanigheden (enig aandeelhouder van Metac, (enig) aandeelhouder en bestuurder van HSBS) gebruiken van de gelden “voor wat een risicovolle investering bleek, waardoor Metac in acute liquiditeitsproblemen kwam en [A] niet kon betalen”. Wat ook weer logisch aansluit op die in rov. 3.7.4 sub g weergegeven gang van zaken.

3.11.5

Daaraan doet niet af dat het hof die in rov. 3.7.4 sub g weergegeven gang van zaken opmaakt uit de stellingen van [eiser]. Noch dat het voor het hof in rov. 3.7.5, vierde zin in het bijzonder erom gaat dat [eiser] in de daar bedoelde andere hoedanigheden heeft bewerkstelligd dat de vooruitbetaalde gelden zijn aangewend “voor eigen belang”, want voor genoemde investering van HSBS (waarvan [eiser] dus (enig) aandeelhouder en bestuurder was).

3.11.6

Overigens vermelden de door het subonderdeel genoemde stellingen van [eiser] nergens dat de investering niet (van meet af aan) risicovol was. Zie onder 3.5.4 hiervoor. Het is niet onbegrijpelijk dat het hof zoiets niet leest in die stellingen van [eiser]. Welke stellingen het hof dus evenmin dwongen tot een nadere motivering van die eigen kwalificatie van genoemde investering als risicovol. Dit behoeft geen verdere toelichting.

Onderdeel 3(“Het hof overweegt ten onrechte dat [eiser] de op hemals bemiddelaar
persoonlijk rustende zorgplicht jegens Digitek heeft geschonden”)

3.12

Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 3.7.2-3.7.5 van het arrest. Het onderdeel bevat een waaier aan subonderdelen. Ik behandel deze achtereenvolgens, waar mogelijk geclusterd.

Subonderdeel 3.1

3.13

Subonderdeel 3.1 klaagt dat onjuist althans onbegrijpelijk is ’s hofs oordeel dat op [eiser]
als bemiddelaar of ‘spin in het web’persoonlijk een zorgplicht rust jegens Digitek ervoor te zorgen dat de vooruitbetaalde gelden - uitsluitend - zouden worden
gebruiktom de levering van de cartridges te bewerkstelligen. Nádat de diverse overeenkomsten tot stand waren gekomen en de gelden aan Metac waren overgemaakt, kon [eiser] als bemiddelaar dat immers niet meer bewerkstelligen. Metac en HSBS beschikten over dat geld. [eiser] had noch
als bemiddelaarnoch
als ‘spin in het web’binnen deze vennootschappen enige zeggenschap. Op [eiser] kon dus ook geen persoonlijke zorgplicht rusten om ervoor te zorgen dat de gelden (uitsluitend) zouden worden gebruikt voor de aankoop van de door Digitek bij Supplink bestelde cartridges om de levering hiervan te bewerkstelligen. Het hof had zodoende uitsluitend mogen beoordelen of [eiser] dit
in de hoedanigheid van aandeelhouder (of feitelijk bestuurder) van Metac of dga van HSBS^[46]had moeten bewerkstelligen.

Behandeling

3.14

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

3.14.1

Het hof overweegt in rov. 3.7.5 van het arrest onder meer:

“(…) Van [eiser] als bemiddelaar en spin in het web mocht verwacht worden dat hij zorgvuldig zou handelen tegenover Digitek en ervoor zou zorgen dat de vooruitbetaalde gelden zouden worden gebruikt om conform mededeling aan Digitek de levering van de goederen te bewerkstelligen. Door dat niet te doen en de gelden vanuit zijn andere hoedanigheden te gebruiken voor wat een risicovolle investering bleek, waardoor Metac in acute liquiditeitsproblemen kwam en [A]'s niet kon betalen, heeft [eiser] de op hem als bemiddelaar persoonlijk rustende zorgplicht jegens Digitek geschonden. Dit betekent dat [eiser] onrechtmatig jegens Digitek heeft gehandeld en aansprakelijk is voor de daardoor geleden schade van Digitek. (…)”

3.14.2

Het subonderdeel bestrijdt de eerste zin uit dit citaat. Meer specifiek ’s hofs oordeel dat van [eiser] als bemiddelaar en ‘spin in het web’ mocht worden verwacht dat hij zorgvuldig zou handelen tegenover Digitek en ervoor zou zorgen dat de vooruitbetaalde gelden zouden worden gebruikt om de levering van de goederen te bewerkstelligen.^[47]

3.14.3

Het is, mede gelet op rov. 3.7.1-3.7.5, duidelijk dat het hof bij dit bestreden oordeel het volgende betrekt.

a. Digitek houdt, wat betreft de drie overeenkomsten, [eiser] in zijn rol van bemiddelaar uit onrechtmatige daad aansprakelijk voor haar schade.

b. In het kader van de overeenkomsten is [eiser] opgetreden als bemiddelaar voor Digitek, Supplink en Metac, en heeft hij contact gehad met [A].

c. [eiser] heeft gehandeld als bemiddelaar bij het tot stand brengen en uitvoeren van de overeenkomsten, waarbij hij nauw betrokken was ook nadat duidelijk werd dat de door Digitek bij Supplink bestelde/gekochte zaken (anders dan gebruikelijk) niet uitgeleverd zouden worden.

d. [eiser] werd voor die bemiddeling uitgeleend door ECDMS^[48]aan Metac,^[49]waarbij Metac ECDMS betaalde voor de door [eiser] verrichte diensten.

e. [eiser], die als bemiddelaar de contacten onderhield met alle betrokkenen (Digitek, Supplink, Metac en [A]), was als enige betrokken bij en op de hoogte van alle transacties.

f. Aan Digitek was medegedeeld, voor [eiser] kennelijk bekend, dat de vooruitbetaalde gelden zouden worden gebruikt om de levering van de goederen te bewerkstelligen.^[50]

g. [eiser], die geen bestuurder is van Metac, is wel haar enig aandeelhouder en correspondeerde namens de vennootschap.

h. [eiser] is ook (enig) aandeelhouder en bestuurder van HSBS,^[51]in samenwerking waarmee Metac participeert in vastgoedprojecten in Zwitserland.

3.14.4

Bij deze stand van zaken, die het subonderdeel negeert, valt ’s hofs bestreden oordeel in rov. 3.7.5 m.i. niet aan te merken als rechtens onjuist of onbegrijpelijk op de daarvoor in het subonderdeel aangevoerde gronden. Daarbij betrek ik dat het hof daarmee niet tot uitdrukking brengt dat [eiser] als “bemiddelaar en spin in het web” binnen Metac en/of HSBS zeggenschap had en deze op een bepaalde wijze moest aanwenden. Wel (ook) dat in de gegeven feiten en omstandigheden van [eiser] in die hoedanigheid verwacht mocht worden ervoor te zorgen dat diens controlerende zeggenschap over Metac en HSBS vanuit zijn andere hoedanigheden^[52]werd aangewend in lijn met het beoogde gebruik van de vooruitbetaalde gelden, te weten het aanwenden daarvan om de levering van de goederen te bewerkstelligen. Wat [eiser] uit de aard der zaak dus ook kon doen, maar feitelijk niet deed. Hij heeft immers - zo overweegt het hof in het vervolg van rov. 3.7.5 - nagelaten in eerstgenoemde hoedanigheid daarvoor te zorgen, want deze gelden vanuit die andere hoedanigheden voor eigen belang gebruikt voor wat een risicovolle investering bleek,^[53]waardoor (eerst HSBS en daarna) Metac in acute liquiditeitsproblemen kwam en [A]'s niet meer kon betalen, met als gevolg dat de door Digitek bij Supplink bestelde/gekochte zaken (anders dan gebruikelijk) niet werden uitgeleverd. Gezien het voorgaande gaat evenmin op de slotopmerking in het subonderdeel dat het hof hier “uitsluitend” had te beoordelen wat van [eiser] mocht worden verwacht in diens te onderscheiden “hoedanigheid van aandeelhouder (of feitelijk bestuurder) van Metac of dga van HSBS”.

Subonderdeel 3.2

3.15

Subonderdeel 3.2 klaagt dat het hof ten onrechte heeft verzuimd de vraag of [eiser] naast Metac en/of HSBS aansprakelijk is wegens “zijn handelen bij zijn taakvervulling als aandeelhouder (of feitelijk bestuurder) van Metac of dga van HSBS” te beoordelen aan de hand van de daarvoor geldende norm.

3.15.1

Primair (A)beroept het subonderdeel zich op de daarvoor geldende norm op grond van het incorporatierecht dat deze vennootschappen beheerst. Dit wordt uitgewerkt in nrs. 3.3 sub a-h van de procesinleiding.

3.15.2

Subsidiair (B)beroept het subonderdeel zich op de ‘verzwaarde maatstaf’, zoals bedoeld in twee bestuurdersaansprakelijkheidsarresten van de Hoge Raad.^[54]Waarbij de vraag of vennootschappelijke normen zijn geschonden en de aandeelhouder, bestuurder of feitelijk bestuurder van zijn handelen in die hoedanigheid een persoonlijk ernstig verwijt valt te maken, zou moeten worden beoordeeld volgens het incorporatierecht. Dit wordt uitgewerkt in nr. 3.4 van de procesinleiding.

3.15.3

Meer subsidiair (C)beroept het subonderdeel zich op genoemde ‘verzwaarde maatstaf’. Waarbij zou moeten worden beoordeeld of de aandeelhouder, bestuurder of feitelijk bestuurder van zijn handelen in die hoedanigheid een persoonlijk ernstig verwijt valt te maken.^[55]Dit wordt uitgewerkt in nr. 3.5 van de procesinleiding.

Behandeling

3.16

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

3.16.1

Het subonderdeel veronderstelt - primair (A), subsidiair (B) én meer subsidiair (C) - dat de door het hof aangenomen aansprakelijkheid van [eiser] jegens Digitek uit hoofde van onrechtmatige daad in rov. 3.7.1-3.7.6 van het arrest (mede) betrekking heeft op [eiser]’ “handelen bij zijn taakvervulling als aandeelhouder (of feitelijk bestuurder) van Metac of dga van HSBS”,^[56]niet (alleen) op zijn handelen als bemiddelaar.^[57]Deze veronderstelling klopt niet. Ik licht dit toe.

3.16.2

Weliswaar betrekt het hof in rov. 3.7.1-3.7.5 dat [eiser] ook enig aandeelhouder is van Metac respectievelijk (enig) aandeelhouder en bestuurder is van HSBS, en dat hij vanuit die andere hoedanigheden een bepaalde gedragslijn heeft gevolgd. Zie ook onder 3.14.1-3.14.4 hiervoor. Dit laat onverlet dat de door het hof aangenomen aansprakelijkheid van [eiser] jegens Digitek uit hoofde van onrechtmatige daad in rov. 3.7.1-3.7.6 betrekking heeft op zijn handelen, met inbegrip van nalaten,^[58]als bemiddelaar. Niet (mede) op [eiser]’ handelen in andere hoedanigheid, in het bijzonder “bij zijn taakvervulling als aandeelhouder (of feitelijk bestuurder) van Metac of dga van HSBS”.

3.16.3

Het gaat het hof erom - zie in het bijzonder rov. 3.7.5 - dat van [eiser] als “bemiddelaar en spin in het web” mocht worden verwacht dat hij zorgvuldig zou handelen tegenover Digitek en ervoor zou zorgen dat de vooruitbetaalde gelden zouden worden gebruikt om conform mededeling aan Digitek de levering van de goederen te bewerkstelligen. Dat [eiser] dááraan niet heeft voldaan en zodoende de op hem als bemiddelaar persoonlijk rustende zorgplicht jegens Digitek heeft geschonden.^[59]En dat dít betekent dat [eiser] onrechtmatig jegens Digitek heeft gehandeld en aansprakelijk is voor de daardoor geleden schade van Digitek. Zie ook onder 3.14.1-3.14.4 hiervoor.

3.16.4

Kortom, het hof gaat hier uit - zie ook rov. 3.7.1-3.7.3 - van (de schending van) een op [eiser] persoonlijk jegens Digitek rustende zorgvuldigheidsnorm in het kader van zijn betrokkenheid als bemiddelaar bij de drie overeenkomsten, waarvoor de gewone regels van onrechtmatige daad (naar Nederlands recht) gelden.^[60]Dát is ook waarop de door het hof beoordeelde vordering van Digitek jegens [eiser] is ingestoken, zoals het hof expliciteert in rov. 3.7.1-3.7.3: deze vordering berust op een door [eiser] jegens haar gepleegde onrechtmatige daad, die is gelegen in de wijze waarop hij heeft gehandeld in die rol als bemiddelaar. Dit betreft dus niet de te onderscheiden vraag of [eiser] naast Metac en/of HSBS aansprakelijk is jegens Digitek wegens “zijn handelen bij zijn taakvervulling als aandeelhouder (of feitelijk bestuurder) van Metac of dga van HSBS”. Dit laatste onderstreept het hof ook in rov. 3.7.2-3.7.3, waar het benadrukt dat het hier niet gaat om onrechtmatig handelen van [eiser] in hoedanigheid van bestuurder (van een van de buitenlandse vennootschappen) en daarmee verband houdende aansprakelijkheid naast de primair aansprakelijke vennootschap. Voor zover het subonderdeel het arrest anders leest, is deze lezing onjuist en mist het subonderdeel dus feitelijke grondslag.

3.16.5

Voor zover het subonderdeel het arrest wel juist leest en zodoende feitelijke grondslag heeft, ziet het eraan voorbij dat het hof geen blijk geeft van een rechtens onjuist of onbegrijpelijk oordeel^[61]door hier uit te gaan van (de schending van) een op [eiser] persoonlijk jegens Digitek rustende zorgvuldigheidsnorm in het kader van zijn betrokkenheid als bemiddelaar bij de drie overeenkomsten, waarvoor de gewone regels van onrechtmatige daad (naar Nederlands recht) gelden. En waarop de onderhavige vordering van Digitek dus ook is ingestoken, naar het hof onderkent.^[62]Dat in dit kader blijkens rov. 3.7.1-3.7.6 de onder 3.16.2 hiervoor bedoelde andere hoedanigheden van [eiser] niet zonder belang zijn als onderdeel van de gegeven feiten en omstandigheden, betekent naar de aard nog níet dat de daar door het hof aangenomen aansprakelijkheid van [eiser] jegens Digitek uit hoofde van onrechtmatige daad - conform het door Digitek gevorderde - ‘dus’ (mede) betrekking heeft op ander handelen van [eiser] dan als bemiddelaar, in het bijzonder in een of meer van die andere hoedanigheden. Zie ook onder 3.14.1-3.14.4 hiervoor. Een andere uitkomst zou evenmin stroken met Hoge Raad-rechtspraak over het toepassingsbereik van het leerstuk van externe bestuurdersaansprakelijkheid uit hoofde van onrechtmatige daad, inclusief de daarmee gepaard gaande afwijking van die in het algemeen door art. 6:162 BW Pro gestelde eisen door hantering van een verhoogde aansprakelijkheidsdrempel.^[63]Te minder nu naar ’s hofs (in cassatie onbestreden) oordeel niet Metac of HSBS, maar [eiser] zelf hier als bemiddelaar optrad.^[64]Dát is waar het onderhavige geval - gezien ook het door Digitek gevorderde - naar graviteert, niet naar ander handelen van [eiser] dan als bemiddelaar.

Subonderdeel 3.6

3.17

Subonderdeel 3.6 klaagt dat voor zover het hof deze ‘verzwaarde maatstaf’ (als bedoeld in subonderdeel 3.2) zou hebben toegepast, en impliciet heeft geoordeeld dat [eiser] een persoonlijk ernstig verwijt valt te maken van “zijn handelen als aandeelhouder (of feitelijk bestuurder) van Metac of dga van HSBS”, dat oordeel onjuist of onbegrijpelijk is. Dit wordt uitgewerkt in nrs. 3.6.1-3.6.5 van de procesinleiding.

Behandeling

3.18

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

3.18.1

Het subonderdeel veronderstelt dat het hof in rov. 3.7.1-3.7.6 van het arrest deze ‘verzwaarde maatstaf’ (als bedoeld in subonderdeel 3.2) toepast en impliciet oordeelt dat [eiser] een persoonlijk ernstig verwijt valt te maken van “zijn handelen als aandeelhouder (of feitelijk bestuurder) van Metac of dga van HSBS”. Daarmee mist het subonderdeel feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest. Ik licht dit toe.

3.18.2

Blijkens rov. 3.7.3 laat het hof er geen misverstand over bestaan dat de vraag die ter beantwoording voorligt in het kader van Digiteks vorderingen VIa, VIb en VII jegens [eiser], en het hof in het vervolg (rov. 3.7.4-3.7.6) bevestigend beantwoordt, luidt of [eiser] in zijn rol van bemiddelaar onrechtmatig jegens Digitek heeft gehandeld door schending van een op hem persoonlijk jegens Digitek rustende zorgvuldigheidsnorm in het kader van zijn betrokkenheid als bemiddelaar bij de drie overeenkomsten. Waarvoor, aldus nog steeds het hof in rov. 3.7.3,^[65]“de gewone regels van onrechtmatige daad” gelden. Dus níet zo’n verzwaarde maatstaf, ook wel geduid als verhoogde aansprakelijkheidsdrempel, van een persoonlijk ernstig verwijt.^[66]

Subonderdelen 3.7-3.12

3.19

Onderdeel 3 bevat verder nog zes subonderdelen onder het subopschrift “‘Reflexwerking’ van de verzwaarde maatstaf voor aansprakelijk[heid] als bemiddelaar”. Ik geef deze weer.

3.19.1

Subonderdeel 3.7klaagt dat waar [eiser] van zijn handelen in de hoedanigheid van “aandeelhouder (of feitelijk bestuurder) van Metac en als dga van HSBS” geen persoonlijk ernstig verwijt valt te maken, het hof ook niet kon oordelen dat hij jegens Digitek
vanwege de gedragingen in die hoedanighedeneen persoonlijk op hem als bemiddelaar of ‘spin in het web’ rustende zorgplicht jegens Digitek heeft geschonden.

3.19.2

Subonderdeel 3.8klaagt dat het hof in rov. 3.7.3-3.7.6 van het arrest heeft miskend dat op een bemiddelaar, die (in de eerste plaats) de belangen behartigt van zijn opdrachtgever^[67]en dus niet ook die van diens contractuele wederpartij waarmee hij onderhandelt, niet een zo verstrekkende zorgplicht rust als het hof aanneemt. Hij behoort zich slechts te onthouden van handelingen (die hij verricht in andere hoedanigheden en/of in zijn eigen belang) waarvan hij wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat die deze wederpartij (op onaanvaardbare wijze) zullen schaden.^[68]

3.19.3

Subonderdeel 3.9klaagt dat ‘s hofs oordeel dat [eiser] (als bemiddelaar of ‘spin in het web’) een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt althans de in subonderdeel 3.8 bedoelde norm heeft geschonden, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, ontoereikend is gemotiveerd in het licht van de in nr. 3.6.5 van de procesinleiding genoemde feiten en omstandigheden en om de daar genoemde redenen.

3.19.4

Subonderdeel 3.10klaagt dat voor zover het hof met rov. 3.7.5 bedoelde dat [eiser] ter waarborging van het hem kenbare belang van Digitek als bemiddelaar bij het sluiten van alle drie de overeenkomsten tussen Digitek en Supplink (en vervolgens tussen Supplink en Metac) ervoor had moeten zorgen dat telkens werd afgesproken dat de gelden ‘geoormerkt’ waren, dat oordeel onjuist althans onvoldoende gemotiveerd is in het licht van de in nr. 3.6.5 van de procesinleiding genoemde feiten en omstandigheden, waaronder de daar sub e genoemde omstandigheid.

3.19.5

Subonderdeel 3.11klaagt dat het in subonderdeel 3.10 bedoelde oordeel van het hof voor “overeenkomst 1 en 2” eens te meer onjuist of onvoldoende gemotiveerd is, nu Metac de investering nog niet eens had verricht toen deze overeenkomsten tussen Digitek en Supplink tot stand kwamen.^[69]

3.19.6

Subonderdeel 3.12klaagt dat voor zover het hof in rov. 3.7.5^[70]met de woorden “conform mededeling aan Digitek” heeft bedoeld dat [eiser] zou hebben toegezegd als bemiddelaar, ‘spin in het web’ of feitelijk bestuurder van Metac dat de vooruitbetaalde gelden door Metac direct zouden worden doorbetaald aan de leverancier, en hij daarom zijn zorgplicht als bemiddelaar heeft geschonden, dat oordeel onbegrijpelijk is in het licht van de volgende “feiten en omstandigheden”.

a. [eiser] heeft betwist dat hij dit aan Digitek zou hebben verzekerd.^[71]

b. Het hof stelt niet vast wie die mededeling zou hebben gedaan namens welke partij.

c. Uit de eigen stellingen van Digitek volgt dat haar nimmer is meegedeeld dat Metac de gelden meteen zou overmaken naar haar leverancier. Digitek heeft immers gesteld dat zij niet eens wist dat Metac de goederen inkocht bij [A].^[72]

Behandeling

3.2

De subonderdelen falen, gelet op het volgende.

3.21

Te beginnen met
subonderdeel 3.7.

3.21.1

Het subonderdeel veronderstelt dat het hof oordeelt dat [eiser] een persoonlijk op hem als bemiddelaar of ‘spin in het web’ rustende zorgplicht jegens Digitek heeft geschonden vanwege zijn handelen in hoedanigheid van “aandeelhouder (of feitelijk bestuurder) van Metac en als dga van HSBS” (“vanwege de gedragingen in die hoedanigheden”). Daarmee mist het subonderdeel feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest.

3.21.2

Die normschending door [eiser] baseert het hof immers op [eiser]’ handelen, met inbegrip van nalaten, als bemiddelaar. Waaraan niet afdoet dat het hof in rov. 3.7.1-3.7.5 betrekt dat [eiser] ook enig aandeelhouder is van Metac respectievelijk (enig) aandeelhouder en bestuurder is van HSBS, en dat hij vanuit die andere hoedanigheden een bepaalde gedragslijn heeft gevolgd. Zie onder 3.16.1-3.16.4 hiervoor.

3.21.3

Overigens valt de voor [eiser] als “aandeelhouder (of feitelijk bestuurder) van Metac en als dga van HSBS” rechtens geldende gedragsnorm niet samen met de voor hem als bemiddelaar of ‘spin in het web’ rechtens geldende gedragsnorm, welke te onderscheiden gedragsnormen bovendien telkens gekleurd worden door de feiten en omstandigheden van het geval. En geldt voor het aannemen van aansprakelijkheid uit hoofde van onrechtmatige daad (naar Nederlands recht) in laatstgenoemde hoedanigheid in ieder geval niet de verzwaarde maatstaf/verhoogde aansprakelijkheidsdrempel van een persoonlijk ernstig verwijt. Zie ook onder 3.16.5 hiervoor.

3.21.4

Reeds hieruit volgt dat, ook als het subonderdeel wel was uitgegaan van een juiste lezing van het arrest en zodoende feitelijke grondslag zou hebben, met het door het subonderdeel gehanteerde vertrekpunt^[73]nog níet gegeven is dat het hof ‘dus’ niet kon oordelen zoals het doet in rov. 3.7.1-3.7.6 dat [eiser] jegens Digitek een persoonlijk op hem als bemiddelaar of ‘spin in het web’ rustende zorgplicht heeft geschonden.

3.21.5

Bij deze stand van zaken kan ik daarlaten dat genoemd vertrekpunt niet meer is dan een veronderstelling. Het hof oordeelt nergens in het arrest of [eiser] een persoonlijk ernstig verwijt valt te maken van zijn handelen in hoedanigheid van “aandeelhouder (of feitelijk bestuurder) van Metac en als dga van HSBS”, dus evenmin dat dit niet het geval is.

3.22

Dan
subonderdeel 3.8.

3.22.1

Het subonderdeel verdedigt een opvatting die geen steun vindt in het recht. Ik licht dit toe.

3.22.2

De vraag of in een geval als het onderhavige een bemiddelaar (hier [eiser]) in die hoedanigheid aansprakelijk is jegens een betrokken partij (hier Digitek) uit hoofde van onrechtmatige daad (naar Nederlands recht), meer precies doordat eerstgenoemde in die hoedanigheid en verhouding op aan hem toerekenbare wijze heeft gehandeld in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, hangt naar de aard af van de daarin gegeven feiten en omstandigheden.

3.22.3

De door het subonderdeel bepleite afbakening voor bevestigende beantwoording van deze vraag strookt daarmee niet. Deze afbakening is te categorisch (“behoort zich slechts te onthouden”) en bovendien te beperkt (“van handelingen (…) (op onaanvaardbare wijze) zullen schaden”). Die afbakening vindt - niet verrassend - ook geen basis in de (beperkte) Hoge Raad-rechtspraak en literatuur die het subonderdeel noemt.

3.23

Dan
subonderdeel 3.9.

3.23.1

Het subonderdeel loopt vast op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest. Ik licht dit toe.

3.23.2

In de eerste plaats oordeelt het hof (ook) in rov. 3.7.1-3.7.6 niet dat [eiser] (als bemiddelaar of ‘spin in het web’) een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. In de tweede plaats oordeelt het hof daar evenmin dat [eiser] de in subonderdeel 3.8 bedoelde norm (“Hij behoort zich slechts te onthouden van handelingen”, etc.) heeft geschonden.

3.23.3

Het hof hanteert ter zake de gewone regels voor onrechtmatige daad, blijkens rov. 3.7.3. En komt tot bevestigende beantwoording van de vraag of [eiser] in zijn rol van bemiddelaar onrechtmatig jegens Digitek heeft gehandeld in rov. 3.7.4-3.7.6, waaruit niet blijkt dat het hof dit exact grondt op schending van de in subonderdeel 3.8 genoemde norm. Zie ook onder 3.14.1-3.14.4 en 3.16.1-3.16.5 hiervoor.

3.24

Dan
subonderdeel 3.10.

3.24.1

Het subonderdeel loopt vast op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest. Ik licht dit toe.

3.24.2

Het subonderdeel veronderstelt dat het hof met rov. 3.7.5 bedoelt dat [eiser] ter waarborging van het hem kenbare belang van Digitek als bemiddelaar bij het sluiten van de drie overeenkomsten tussen Digitek en Supplink (en vervolgens tussen Supplink en Metac) ervoor had moeten zorgen dat telkens werd afgesproken dat de gelden ‘geoormerkt’ waren.

3.24.3

Dit oordeelt het hof evenwel niet. Evenmin in rov. 3.7.5. Zie ook onder 3.14.1-3.14.4 en 3.16.1-3.16.5 hiervoor.

3.25

Dan
subonderdeel 3.11.

3.25.1

Het subonderdeel strandt in het voetspoor van subonderdeel 3.10. Zie onder 3.24-3.24.3 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.

3.26

Tot slot
subonderdeel 3.12.

3.26.1

Het subonderdeel loopt vast op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest. Ik licht dit toe.

3.26.2

Het subonderdeel veronderstelt dat het hof in rov. 3.7.5 met de woorden “conform mededeling aan Digitek” heeft bedoeld dat [eiser] zou hebben toegezegd als bemiddelaar, ‘spin in het web’ of feitelijk bestuurder van Metac dat de vooruitbetaalde gelden door Metac direct zouden worden doorbetaald aan de leverancier, en [eiser] daarom zijn zorgplicht als bemiddelaar heeft geschonden.

3.26.3

Gezien ook rov. 3.2.19 en 3.2.20-3.2.21, waaruit ik citeerde onder 3.14.3 sub f hiervoor, brengt het hof met die woorden iets anders tot uitdrukking. Namelijk dat aan Digitek was medegedeeld, voor [eiser] kennelijk bekend, dat de door haar aan Supplink vooruitbetaalde gelden door Supplink werden doorbetaald aan Metac ter bewerkstelliging van de levering van de goederen. Dit is ook niet in strijd met de “feiten en omstandigheden” waarop het subonderdeel sub a-c doelt.

Onderdeel 4(“Voortbouwende klacht”)

3.27

Onderdeel 4 voert aan dat het slagen van of meer van de klachten in de onderdelen 1-3 ook ’s hofs daarop voortbouwende overwegingen (rov. 3.7.6 en 3.8.2-3.8.4 van het arrest) en veroordelingen van [eiser] in het dictum vitiëren.

Behandeling

3.28

Het onderdeel faalt, nu het deelt in het lot van de onderdelen 1-3, die falen. Zie onder 3.33.26.3 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.

Slotsom

3.29

Het cassatieberoep van [eiser] is derhalve vergeefs voorgesteld.

3.3

Ik geef toepassing van art. 81 lid 1 RO Pro in overweging.

4.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Hoge Raad bevestigt aansprakelijkheid bemiddelaar voor onrechtmatige daad bij niet-levering goederen

Conclusie

1.Feiten

2.Procesverloop (op hoofdlijnen)

In eerste aanleg

3.Bespreking van het cassatiemiddel

4.Conclusie

Voetnoten