Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer24/00920
Zitting4 oktober 2024
CONCLUSIE
W.L. Valk
In de zaak
OK Oliecentrale B.V.
tegen
Partijen worden hierna verkort aangeduid als OK respectievelijk [verweerder 1] (in enkelvoud). Verweerders worden afzonderlijk aangeduid als respectievelijk [verweerder 1] , de VOF, [verweerster 3] , [verweerster 4] en [verweerster 5] .
1.Inleiding en samenvatting
1.1
De zaak betreft een geschil tussen OK en [verweerder 1] als verhuurder respectievelijk huurder-exploitant van een tankstation. OK heeft de huurovereenkomst opgezegd. In rechte heeft OK beëindiging van de huur gevorderd, alsook ontbinding en betaling van achterstallige huur. [verweerder 1] heeft zich op opschorting beroepen in verband met gebreken aan het gehuurde. In reconventie heeft [verweerder 1] onder meer herstel van de gebreken op straffe van een dwangsom gevorderd. De kantonrechter heeft de vorderingen van OK grotendeels afgewezen en die van [verweerder 1] grotendeels toegewezen.
1.2
In hoger beroep heeft [verweerder 1] mede veroordeling van OK tot betaling van verbeurde dwangsommen ad € 200.000 gevorderd. Het hof heeft deze vordering tot een bedrag van € 50.000 toegewezen.
1.3
In cassatie klaagt OK dat het hof niet tot die veroordeling had mogen komen, omdat zij het verweer had gevoerd dat de vordering tot betaling van verbeurde dwangsommen op grond van art. 611g Rv is verjaard. Die klacht is terecht voorgesteld.
2.Feiten en procesverloop
2.1
In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan: [2]
(i) Op 1 april 1986 is tussen Kuwait Petroleum Nederland B.V. en [verweerder 1] een exploitatieovereenkomst tot stand gekomen. Kuwait Petroleum Nederland B.V. was op dat moment eigenaar van [het tankstation] (hierna: het tankstation). De onderliggende grond is eigendom van de Staat.
(ii) In oktober 1990 is tussen Kuwait Petroleum Nederland B.V. en [verweerder 1] een nieuwe exploitatieovereenkomst tot stand gekomen, waarin, voor zover thans van belang, is bepaald:
‘verklaren het navolgende te zijn overeengekomen:
1. a. KPN draagt aan Exploitant op, gelijk deze van haar aanneemt, de exploitatie van het verkooppunt dat thans onder meer omvat:
- Verkoop van motorbrandstoffen en smeermiddelen.
Een en ander thans bestaande uit de opstallen:
- Bedieningsruimte inclusief shop en luifel.
b. KPN stelt aan Exploitant voor voornoemde exploitatie ter beschikking de eerder bedoelde grond en opstallen, ingericht net [sic] de apparaturen en voorzieningen als KPN zal achten te behoren tot de volledige inrichting van wederverkooppunten van motorbrandstoffen en smeermiddelen aan het wegverkeer, hierna te noemen “de installatie”, na daartoe de vergunningen van de Overheid te hebben verkregen. (...)
(...)
2. De baten voor Exploitant uit de exploitatie van het bedrijf bestaan uit de handelswinst op de op het verkooppunt verkochte produkten en uit de winst op de op het verkooppunt aan derden verleende diensten.
Alle kosten aan de exploitatie verbonden zijn ten laste van Exploitant.
Zij omvatten o.m.:
a. verlichting en verwarming van de in artikel 1 bedoelde Pro opstallen;
(...)
d. alle reparaties aan de in artikel 1 bedoelde Pro installatie en het onderhoud daarvan, een en ander als in de overeenkomst bepaald;
(...)
f. kosten van de alarminstallatie;
(...)
i. een vergoeding, aan KPN zonder beroep op schuldvergelijking te voldoen voor het recht tot exploitatie van het verkooppunt alsvolgt omschreven:
1. 5% over de bruto shopwinst (excl. BTW) voor het eerste jaar en 10% over de volgende jaren. Per jaar achteraf te voldoen op basis van de door Exploitant te verstrekken boekhoudkundige gegevens omtrent de daadwerkelijk gerealiseerde bruto shopwinst.
2. Vergoeding over de jaarlijkse volumes motorbrandstoffen per kwartaal achteraf te voldoen als volgt:
1e jaar : 1 cent per liter motorbrandstof
2e jaar : 1,5 cent per liter motorbrandstof
3e en volgende jaren : 2 cent per liter motorbrandstof
(...)
3.Ten laste van KPN zijn:
a. de herstellingen aan de opstallen bedoeld in artikel 1 voor Pro zover omvattende de grote reparaties en het onderhoud van het buitenschilderwerk, zulks onverminderd het bepaalde in artikel 4, sub g, hieronder niet begrepen herstel en onderhoud van de ramen, ruiten, deuren, sloten, kluis, alarminstallatie, elektriciteits-, gas- en waterleidingen en-aansluitingen, sanitair etc., komen de dit laatste herstel en onderhoud te allen tijde voor rekening van Exploitant;
(...).
4. (...)
g. Exploitant is verplicht, de installatie in goede staat te onderhouden; hij zal niets daarvan verwijderen of verplaatsen, of aan derden ter beschikking stellen. Ingeval van schade of verlies doet de Exploitant daarvan onverwijld mededeling aan KPN. Herstel en reparatie geschiedt uitsluitend door KPN. Exploitant zal aan KPN de kosten van herstel of vervanging vergoeden, tenzij hij aantoont dat deze niet aan zijn schuld of nalatigheid, of aan die van zijn huisgenoten of personeel, te wijten is; alles onverminderd het bepaalde in artikel 3.a. voor wat de daar bedoelde kleine reparaties betreft. Het schilderen en inwendig onderhouden van de pompen geschiedt uitsluitend door KPN, zulks wanneer zij dit nodig acht.
(...)
m. Exploitant verplicht zich, voor zijn rekening de administratie te verrichten door middel van het zogenaamde [systeem] . (...) KPN heeft te allen tijde het recht, inzage te verkrijgen van de boeken en bescheiden van Exploitant, ter zake van de exploitatie van het verkooppunt, hetzij door KPN’ s eigen boekhoudkundigen, hetzij - ter keuze en voor rekening van KPN - door een onafhankelijke accountant die door KPN wordt aangewezen.
(…)’
(iii) OK is de rechtsopvolger van Fuelplaza B.V., die op haar beurt rechtsopvolger was van Kuwait Petroleum Nederland B.V.
(iv) In 1994 is de VOF opgericht. De eenmanszaak van [verweerder 1] is ingebracht in de VOF. [verweerder 1] en [verweerster 5] zijn tot 26 september 2019 vennoten van de VOF geweest. Sinds 26 september 2019 zijn [verweerster 3] en [verweerster 4] de vennoten van de VOF.
(v) Bij e-mail van 6 november 2017 heeft [verweerder 1] bij OK melding gemaakt van een flink aantal gebreken, welke gebreken volgens [verweerder 1] door OK moeten worden verholpen.
(vi) Bij brief van 26 mei 2020 heeft OK, voor zover thans van belang, aan [verweerder 1] geschreven:
‘Namens OK zeg ik de huurovereenkomst met betrekking [tot] het tankstation (“de huurovereenkomst”) hierbij op tegen 4 november 2021 (vanaf welke datum u recht zult hebben op AOW).
De opzegging vindt plaats op de grond dat OK het verhuurde persoonlijk in duurzaam gebruik wil nemen en het verhuurde daartoe dringend nodig heeft. Subsidiair wordt de huurovereenkomst opgezegd op de grond dat een redelijke afweging van de belangen die OK heeft bij beëindiging van de huurovereenkomst tegen de belangen die u in privé, althans [de VOF] , heeft bij verlenging van de huurovereenkomst, in het voordeel van OK uitvalt.
Ter toelichting diene het volgende. OK beschikt momenteel over een netwerk van ongeveer 65 tankstations (“stations”) door heel Nederland. Hiervan worden er circa 40 bemand geëxploiteerd en circa 25 onbemand. Op één uitzondering na worden alle bemande stations in eigen beheer geëxploiteerd: het brandstoffengedeelte door OK en de shops door ShopPoint B.V. (“ShopPoint”). OK en ShopPoint zijn zustervennootschappen. Alle aandelen in OK en ShopPoint worden gehouden door Catom B.V. Voor alle bemande stations van OK, op één uitzondering na, geldt dat alle medewerkers in loondienst werkzaam zijn bij OK dan wel ShopPoint.
OK is sinds 2005 doende met de opbouw van haar netwerk van stations. De meeste transacties waarbij OK als koper betrokken is geweest, hebben betrekking gehad op een of enkele stations waarvan OK de exploitatie in de regel direct in eigen beheer heeft overgenomen. In 2013/2014 heeft OK een grote stap gezet door in twee tranches in totaal 35 Q8-stations over te nemen van KPN. De exploitatie van een behoorlijk aantal van deze 35 stations was in handen van zelfstandige exploitanten. Met al deze exploitanten, op één na, heeft OK de afgelopen jaren overeenstemming bereikt over een overdracht van de exploitatie aan OK. De medewerkers van de desbetreffende stations zijn in dienst getreden bij OK dan wel ShopPoint.
De omkleuring van Q8-stations (of stations van een ander merk) naar OK-stations met een passende uitstraling en een state-of-the-art shop vergt in het algemeen een forse investering. OK wenst een dergelijke investering alleen te doen als zij voldoende uitzicht heeft op een langjarige rentabiliteit en de mogelijkheid het station volgens haar eigen inzichten te exploiteren. Wat OK betreft heeft het geen zin om met twee kapiteins op één schip te werken.
Van alle Q8-stations die OK in 2013/2014 heeft overgenomen, worden dit jaar de voorlaatste omgekleurd, waarna er nog één resteert. De uitzondering waaraan hierboven wordt gerefereerd, is het verhuurde. Om haar strategie door te voeren en het verhuurde om te kleuren naar een OK-station dient OK een investering van 1.2 a 1.5 miljoen euro te doen. OK is hiertoe graag bereid, op voorwaarde evenwel dat zij het verhuurde in eigen beheer kan exploiteren.
Met de bovenstaande omstandigheden, die dringend eigen gebruik opleveren, dient ook rekening te worden gehouden bij de eventuele belangenafweging. In het kader van deze belangenafweging dient voorts onder meer rekening te worden gehouden met de omstandigheid dat elk huurrecht, dus ook dat van u, eindig is.
Indien OK niet binnen zes weken na dagtekening van deze brief de schriftelijke mededeling van of namens u heeft ontvangen dat u toestemt in de beëindiging van de huurovereenkomst, zal OK een gerechtelijke procedure aanhangig maken en vorderen dat de kantonrechter het tijdstip zal vaststellen waarop de huurovereenkomst zal eindigen.’
2.2
Bij inleidende dagvaarding van 8 december 2020 en na wijzigingen van eis heeft OK onder meer beëindiging van de huurovereenkomst, ontbinding en betaling van achterstallige huur gevorderd. In reconventie heeft [verweerder 1] onder meer gevorderd veroordeling van OK tot herstel van de gebreken op straffe van een dwangsom.
2.3
Bij vonnis van 10 november 2021 [3] heeft de kantonrechter in de rechtbank Gelderland, locatie Apeldoorn, de vorderingen van OK vrijwel geheel afgewezen. De kantonrechter heeft de reconventionele vorderingen van [verweerder 1] gedeeltelijk toegewezen en OK onder meer veroordeeld om binnen drie maanden na betekening van het vonnis de daarin genoemde gebreken deugdelijk te herstellen op straffe van een dwangsom van € 5.000 per dag met een maximum van € 200.000. [4]
2.4
Zowel OK als [verweerder 1] zijn van dit vonnis in hoger beroep gekomen. In incidenteel beroep heeft [verweerder 1] zijn eis vermeerderd met een vordering tot veroordeling van OK tot betaling van verbeurde dwangsommen. Bij arrest van 19 december 2023 [5] heeft het hof het bestreden vonnis gedeeltelijk vernietigd en onder meer OK veroordeeld tot betaling aan [verweerder 1] van € 50.000 wegens verbeurde dwangsommen. De dragende overwegingen van dit arrest laten zich als volgt samenvatten, waarbij ik opmerk dat in cassatie in feite alleen punt h van belang is:
a. [verweerder 1] is te beschouwen als huurder en niet de VOF. (onder 3.2-3.3)
b. Voor dringend eigen gebruik heeft OK te weinig aangevoerd. De vordering tot beëindiging van de huurovereenkomst zal het hof afwijzen. (onder 3.4-3.6)
c. OK heeft niet in alles voorzien waartoe zij volgens het huurcontract gehouden is. Dit gebrek gaf [verweerder 1] recht om op te schorten. (onder 3.9-3.11)
d. Volgens het vonnis van de kantonrechter is sprake van acht punten van achterstallig onderhoud dat als groot onderhoud voor rekening van OK komt. De eerste vier van die punten zijn volgens het hof niet komen vast te staan of tijdig verholpen, maar dat geldt niet voor de laatste vier punten (coating van de luifel, lekkage in de shop, afvoerputten en bestrating). Ook moet OK het prijzenbord voor haar rekening vervangen. (onder 3.13-3.19)
e. [verweerder 1] mocht in verband met de gebreken betaling van de huur gedeeltelijk opschorten zoals zij heeft gedaan. Vanwege het geslaagde beroep op opschorting zal het hof de vordering van OK tot ontbinding afwijzen. Datzelfde lot treft de vordering van OK tot betaling van 10% van de bruto shopwinst over 2016 tot en met 2022. (onder 3.20)
f. Uit de aard van de gebreken en wat [verweerder 1] daarover heeft gesteld, volgt dat deze een wezenlijke aantasting van het huurgenot hebben opgeleverd. De gebreken zijn inmiddels tenminste in zoverre hersteld dat er geen aanleiding is voor voortdurende huurprijsvermindering. Wel ziet het hof reden voor huurprijsvermindering over het verleden en bepaalt die op 5% van de behaalde shopopbrengst. Het hof zal de vordering van [verweerder 1] dat OK dit terugbetaalt in zoverre toewijzen. (onder 3.21-3.23)
g. Dat [verweerder 1] (ook na huurprijsvermindering) schade heeft geleden als gevolg van het niet herstellen van de gebreken is voldoende aannemelijk om te komen tot een verwijzing naar de schadestaatprocedure. Of en in hoeverre de vorderingen tot vergoeding van schade zijn verjaard dient in die procedure aan de orde te komen. (onder 3.24)
h. [verweerder 1] heeft betaling van dwangsommen gevorderd omdat de gebreken niet tijdig zijn verholpen. De kantonrechter heeft OK veroordeeld om de gebreken binnen drie maanden na betekening van het vonnis te herstellen. Anders verbeurt OK een dwangsom van € 5.000 per dag dat zij te laat is met herstel. Het maximum van de dwangsommen voor alle acht gebreken tezamen bedraagt € 200.000. Aangezien al na 40 dagen het maximum is bereikt en vier van de acht gebreken niet binnen die tijd geheel zijn verholpen, acht het hof dwangsommen voor de helft van de gebreken verbeurd, waarbij die gebreken deels zijn verholpen zodat dwangsommen zijn verbeurd tot een bedrag van € 50.000. Het hof zal OK dan ook veroordelen tot betaling daarvan. Omdat niet alle gebreken zijn verholpen, zal het hof de vordering tot herstel van de gebreken van [verweerder 1] toewijzen. Wel beperkt het hof dat tot de luifel, het straatwerk en de afvoeren, omdat het dak inmiddels is vervangen. Ook zal het hof de dwangsommen beperken, gelet op de relatieve ernst van de gebreken en de werkzaamheden die al zijn verricht. (onder 3.25)
i. Het beroep van [verweerder 1] op verrekening als verweer tegen de huurvordering van OK slaagt niet. De vordering van [verweerder 1] is immers, ook door wisselende stellingen over de betaalde bedragen, daarvoor in zijn geheel te onbepaald. Ook op de zitting konden de onduidelijkheden daarover niet worden weggenomen. Dat maakt dat de gegrondheid van het verweer niet op eenvoudige wijze is vast te stellen en dan is verrekening niet mogelijk (art. 6:136 BW Pro). (onder 3.27-3.28)
j. Het hof is het met OK eens dat [verweerder 1] btw is verschuldigd, waarbij het hof wijst op artikel 2, onder i, van de huurovereenkomst. (onder 3.29)
k. Het hof zal [verweerder 1] veroordelen om de jaarstukken over 2022 te verstrekken aan OK, zodra deze gereed zijn. Aangezien die datum vooralsnog onbepaald is en [verweerder 1] zich bereid heeft verklaard om de jaarstukken te verstrekken, zal het hof hier geen dwangsom aan verbinden. (onder 3.30)
l. OK en [verweerder 1] worden ieder als overwegend in het ongelijk gestelde partij in het principaal respectievelijk incidenteel hoger beroep veroordeeld tot betaling van de proceskosten in het betreffende hoger beroep, met inbegrip van de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover. (onder 3.32-3.33)
2.5
Bij procesinleiding van 14 maart 2024 heeft OK tegen het arrest van het hof tijdig cassatieberoep ingesteld. [verweerder 1] is in cassatie niet verschenen. OK heeft afgezien van het indienen van een schriftelijke toelichting.
3.Bespreking van het cassatiemiddel
3.1
Het cassatiemiddel richt zich tegen rechtsoverweging 3.25 (hiervoor 2.4 onder h samengevat), alsook tegen het dictum onder 4.4 van het arrest van het hof, waar het hof OK heeft veroordeeld tot betaling van € 50.000 wegens verbeurde dwangsommen. Het middel klaagt dat het hof zijn beslissing ontoereikend heeft gemotiveerd, omdat het hof niet heeft gerespondeerd op de essentiële stelling van OK dat indien en voor zover zij dwangsommen heeft verbeurd, deze dwangsommen reeds verjaard zijn. De steller van het middel laat ons met vermelding van vindplaatsen zien dat OK inderdaad tijdig, namelijk in haar memorie van antwoord in incidenteel appel, op de verjaringstermijn van art. 611g Rv een beroep heeft gedaan, welk beroep daarna ter zitting is herhaald.
3.2
De klacht slaagt. Volgens art. 611g Rv verjaart een dwangsom door verloop van zes maanden na de dag waarop zij is verbeurd. Het vonnis van de kantonrechter was volgens de eigen stellingen van [verweerder 1] op 2 december 2021 aan OK betekend. [6] De dwangsommen waren gesteld op de veroordeling van OK om binnen drie maanden na betekening de in het vonnis van de kantonrechter aangeduide gebreken te herstellen. Vanaf 3 maart 2022 verbeurde OK dus dwangsommen. Volgens het hof was na 40 dagen het maximum bereikt (rechtsoverweging 3.25). [verweerder 1] heeft eerst op 20 december 2022 een eis tot betaling van verbeurde dwangsommen ingesteld, namelijk bij memorie van antwoord tevens incidenteel appel tevens houdende vermeerdering van eis. Ervan uitgaande dat niet reeds voorafgaand de verjaring was gestuit, [7] wat door het hof niet is vastgesteld, zijn de dwangsommen inderdaad op grond van art. 611g Rv verjaard. Op die verjaring heeft OK bij memorie van antwoord in het incidenteel appel een beroep gedaan. [8] Zonder op dat verweer in te gaan, kon het hof de vordering van [verweerder 1] tot betaling van verbeurde dwangsommen niet toewijzen.
4.Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G