Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer22/01099
Zitting26 maart 2024
CONCLUSIE
M.E. van Wees
In de zaak
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1980,
hierna: de verdachte.
Inleiding
1.1
De verdachte is bij arrest van 23 maart 2022 door het gerechtshof Den Haag wegens 1. "medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder Pro A van de Opiumwet gegeven verbod" en 2. “medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder Pro C van de Opiumwet gegeven verbod en opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder Pro C van de Opiumwet gegeven verbod”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 24 maanden, waarvan acht voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren. Daarnaast heeft het hof vier voorwerpen verbeurd verklaard en twee voorwerpen onttrokken aan het verkeer.
1.2
Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en D.N. de Jonge, advocaat te Rotterdam, heeft vier middelen van cassatie voorgesteld. Het eerste middel heeft zij bij aanvullende schriftuur ingetrokken.
Het tweede middel
2.
2.1
Het middel bevat de klacht dat het hof het verweer dat onrechtmatig is binnengetreden en doorzocht in de woning van de verdachte, omdat op dat moment nog geen sprake was van een redelijk vermoeden van schuld, en het daarop gebaseerde verzoek strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie of bewijsuitsluiting, heeft verworpen op gronden die deze beslissing niet kunnen dragen.
2.2
De overweging van het hof waar de pijlen in de toelichting op het middel op worden gericht, betreft, voor zover van belang, de volgende:
“
Ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging
Ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging
Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsvrouw van de verdachte het preliminaire verweer gevoerd dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard op de gronden zoals in haar pleitnota vermeld, en die - kort samengevat - inhouden:
(…)
- Er zou ten aanzien van de verdachte geen sprake zijn van een redelijke verdenking op grond waarvan de verdachte kon worden aangemerkt als verdachte in de zin van artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering. Het Openbaar Ministerie heeft - zo begrijpt het hof de stelling van de raadsvrouw - bij de opsporing de artikelen 6 en 8 van het EVRM geschonden.
Het hof heeft ter terechtzitting in hoger beroep dit verweer als ontijdig/prematuur aangemerkt en geoordeeld dat voor de beoordeling van dit verweer eerst een inhoudelijke behandeling van de zaak dient plaats te vinden.
De raadsvrouw heeft hiermee ingestemd. Het hof overweegt ten aanzien van dit verweer als volgt.
Uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen blijkt dat de verdenking ter zake van handelen in strijd met de Opiumwet in eerste instantie rustte op de medeverdachte, te weten de vader van de verdachte. Immers, het onderzoek start met de ontdekking door de Douane van pakketten waarin hoeveelheden harddrugs waren verstopt. Nader onderzoek naar de verzender van deze pakketten leidde tot de verdenking dat de vader van de verdachte zich schuldig maakte aan de verzending van deze en soortgelijke pakketten. Nadat op basis van die bevindingen een telefoontap van de telefoon van de vader was gestart, ontstond op basis van de gesprekken die de verdachte met zijn vader voerde het beeld - en naar het oordeel van het hof, gelet op de inhoud van delen van die gesprekken, ook de gerechtvaardigde verdenking - dat ook de verdachte betrokken was bij de handel in verdovende middelen. Dat, zoals de raadsvrouw heeft gesteld, in die gesprekken onderwerpen ter sprake zijn gekomen die niet wijzen op de handel in verdovende middelen doet daaraan niet af. Immers, de medeverdachte en de verdachte zijn vader en zoon en het zou bevreemden indien er niet over alledaagse zaken, dan wel persoonlijke of familieaangelegenheden zou worden gesproken.
(…)
Het binnentreden en doorzoeken van de woning, dat op basis van die gerechtvaardigde verdenking heeft plaatsgevonden, heeft derhalve rechtmatig plaatsgevonden.
Het verweer van de raadsvrouw dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard wordt verworpen.”
2.3
Uit de toelichting op het middel maak ik op dat het de steller hiervan vooral is te doen om het volgende. Het hof heeft het verweer dat geen sprake zou zijn van een redelijk vermoeden van schuld op het moment van de doorzoeking van de woning van de verdachte (op 20 augustus 2019) verworpen onder verwijzing naar de inhoud van de afgetapte gesprekken tussen de verdachte en zijn vader (die reeds eerder als verdachte was aangemerkt). Het hof heeft hierbij evenwel niet nader gespecificeerd uit welke onderdelen van de afgetapte gesprekken het redelijk vermoeden van schuld zou zijn gebleken. Deze gesprekken zijn ook niet opgenomen in de bewijsmiddelen. Hierdoor zou zich een situatie voordoen waarin “het oordeel van het [h]of onvoldoende aanknopingspunten geeft om die toetsing [of de verwerping van het verweer dat ten tijde van de doorzoeking geen sprake was van een redelijk vermoeden van schuld begrijpelijk is, MvW] in cassatie te laten plaatsvinden”, aldus de steller van het middel.
2.4
Voordat ik dit middel bespreek, zou ik willen wijzen op een aantal onduidelijkheden in het dossier. Om te beginnen blijkt uit het proces-verbaal van de zitting van 9 maart 2022 (p. 1) dat de raadsvrouw aldaar een preliminair verweer heeft gevoerd overeenkomstig haar overgelegde en bij de stukken gevoegde pleitnota. Later heeft de raadsvrouw haar pleidooi voorgedragen, eveneens overeenkomstig overgelegde en in het procesdossier gevoegde pleitnotities (aldus p. 5 van hetzelfde proces-verbaal). In het dossier bevinden zich twee afzonderlijke documenten, waartussen zich een zekere overlap bevindt. De documenten bevatten geen aantekeningen en/of doorhalingen van de griffier. Ik ga ervan uit dat het bij wijze van preliminair verweer gevoerde verweer het document van twintig ongenummerde pagina’s betreft (al bevat dit ook onderdelen die meer geëigend lijken voor een pleidooi) en het pleidooi het document van veertien genummerde pagina’s.
2.5
Verder stel ik vast dat in het proces-verbaal van de zitting wordt vermeld dat het hof “het preliminaire verweer van de raadsvrouw verwerpt”, terwijl in het arrest staat dat het hof het preliminaire verweer ter terechtzitting in hoger beroep “als ontijdig/prematuur [heeft] aangemerkt en [heeft] geoordeeld dat voor de beoordeling van dit verweer eerst een inhoudelijke behandeling van de zaak dient plaats te vinden.” Omdat het cassatiemiddel is gericht op de overwegingen in het arrest hoeven geen consequenties te worden verbonden aan deze schijnbare tegenstrijdigheid.
2.6
De reden voor het falen van het middel lijkt mij te volgen uit de inhoud van het ter zitting gevoerde (preliminaire) verweer zelf. Hierin wordt immers - ter ondersteuning van het betoog dat geen sprake zou zijn geweest van een redelijk vermoeden van schuld ten tijde van de doorzoeking - aangevoerd dat de verdenking op het moment van de doorzoeking slechts zou volgen uit twee MMA-meldingen en een bij een eerdere doorzoeking aangetroffen sealbag met pipetflesjes die geadresseerd was aan de verdachte (en aan het adres waar de doorzoeking op 20 augustus 2019 heeft plaatsgevonden). [1] In aanvulling daarop is ter zitting het verweer gevoerd dat in de getapte gesprekken tussen de verdachte en zijn vader - anders dan de duiding die hieraan kennelijk in het dossier werd gegeven - geen sprake zou zijn geweest van “versluierd taalgebruik”, waardoor de inhoud van die tapverslagen de verdenking niet meer vlees op de botten kon geven. [2] Als voorbeeld is in dat verband gewezen op een onderdeel van een afgeluisterd gesprek dat volgens de raadsvrouw over een auto zou gaan en in het dossier kennelijk is geduid als een in versluierde bewoordingen gevoerd gesprek over verdovende middelen. Gelet op de verwijzingen in de pleitnota is dit verweer gebaseerd op een relaasproces-verbaal, dat zich in het dossier bevindt, dat de redenen voor de verdenking beschrijft en dus voor de verdediging kenbaar is.
2.7
Ik begrijp de overwegingen van het hof als een reactie op dit verweer. Aldus begrepen houden de hierboven weergegeven overwegingen van het hof in dat het hof anders dan de raadsvrouw heeft gemeend dat de inhoud van een meervoud van tapgesprekken
naastde MMA-meldingen en de eerder aangetroffen sealbag heeft kunnen bijdragen aan de verdenking jegens de verdachte. Het hof heeft bovendien en anders dan de raadsvrouw geoordeeld dat enkele op zichzelf niet ‘verdachte’ passages in de telefoongesprekken tussen de verdachte en zijn vader niet in de weg staan aan het aannemen van een verdenking, omdat het niet vreemd is als in een gesprek tussen vader en zoon ook over “persoonlijke of familieaangelegenheden” wordt gesproken. Dit acht ik allemaal geenszins onbegrijpelijk. De overweging van het hof dat “gelet op de inhoud van delen van die gesprekken” een “gerechtvaardigde verdenking” is gerezen jegens de verdachte moet naar het mij voorkomt zo worden gelezen dat het hof de andere delen van gesprekken dan de door de raadsvrouw als één voorbeeld genoemde passage over een “auto” - anders dan de raadsvrouw en in lijn met de kennelijk in het dossier gegeven duiding - wel als belastend uitlegt. Dat bij uitstek feitelijke oordeel kan in cassatie slechts beperkt worden getoetst en komt mij evenmin onbegrijpelijk voor.
naastde MMA-meldingen en de eerder aangetroffen sealbag heeft kunnen bijdragen aan de verdenking jegens de verdachte. Het hof heeft bovendien en anders dan de raadsvrouw geoordeeld dat enkele op zichzelf niet ‘verdachte’ passages in de telefoongesprekken tussen de verdachte en zijn vader niet in de weg staan aan het aannemen van een verdenking, omdat het niet vreemd is als in een gesprek tussen vader en zoon ook over “persoonlijke of familieaangelegenheden” wordt gesproken. Dit acht ik allemaal geenszins onbegrijpelijk. De overweging van het hof dat “gelet op de inhoud van delen van die gesprekken” een “gerechtvaardigde verdenking” is gerezen jegens de verdachte moet naar het mij voorkomt zo worden gelezen dat het hof de andere delen van gesprekken dan de door de raadsvrouw als één voorbeeld genoemde passage over een “auto” - anders dan de raadsvrouw en in lijn met de kennelijk in het dossier gegeven duiding - wel als belastend uitlegt. Dat bij uitstek feitelijke oordeel kan in cassatie slechts beperkt worden getoetst en komt mij evenmin onbegrijpelijk voor.
2.8
Uit het voorgaande volgt dat in cassatie voldoende getoetst kan worden op welke gronden het hof heeft geoordeeld dat ten tijde van de doorzoeking van zijn woning een redelijk vermoeden van schuld bestond ten aanzien van de verdachte en dat de uitkomst van deze toetsing is dat het oordeel van het hof dat van zo’n verdenking sprake was, niet onbegrijpelijk is.
2.9
Het middel faalt.
Het derde middel
3.
3.1
Het middel bevat de algemeen geformuleerde klacht dat uit de bewijsvoering de betrokkenheid van de verdachte bij de jegens hem bewezenverklaarde feiten niet (zonder meer) kan worden afgeleid. Concreet wordt geklaagd dat het hof in zijn bewijsvoering een aantal keer gebruik heeft gemaakt van relazen van bevindingen van verbalisanten die voor het bewijs ontoelaatbare conclusies zouden inhouden. Het gaat dan met name om conclusies ten aanzien van in beslag genomen USB-sticks en telefoons.
3.2
De toelichting op het middel wekt bij mij de indruk dat de klacht ten dele een voortzetting betreft van een debat dat in feitelijke aanleg is gevoerd over de zorgvuldigheid van de verbalisering van de doorzoeking van de woning van de verdachte. Uit het proces-verbaal van de zitting van 9 maart 2022 blijkt immers dat die gang van zaken zowel door de verdachte zelf - die klaarblijkelijk deels zijn eigen verdediging heeft gevoerd - als zijn raadsvrouw is geproblematiseerd. De verdachte heeft hieromtrent onder meer aangevoerd:
“De lijst van inbeslaggenomen goederen en het proces-verbaal van binnentreden zijn pas later aan het dossier toegevoegd. Het is naar mijn mening dus niet duidelijk of de goederen die op die lijst van inbeslaggenomen goederen staan vermeld ook daadwerkelijk in mijn woning zijn aangetroffen. In het dossier bevindt zich geen foto van een iPhone X. De iPhone X, waarvan op blz 707 van het dossier een foto is ingevoegd, is niet van mij. Ik vraag mij af of die iPhone in mijn woning is aangetroffen. Ik heb wel op enig moment een iPhone X in mijn bezit gehad.” [3]
3.3
In aanvulling hierop zijn door de raadsvrouw eveneens ter zitting enkele vragen gesteld over de gang van zaken bij de inbeslagname en is gewezen op enkele “onduidelijkheden” [4] . Zo is gewezen op niet overeenkomende IBN-codes, [5] is door haar een later aan het dossier toegevoegde “correctie” geproblematiseerd, [6] de vraag opgeworpen “hoe men zo zeker weet” dat een inbeslaggenomen Samsung bij de verdachte is inbeslaggenomen nu de voornoemde correctie vier maanden na de doorzoeking in het dossier is gevoegd en in algemene bewoordingen gesteld dat “het dossier niet vrij van fouten en vergissingen is”. [7]
3.4
In cassatie wordt het voorgaande nu voortgezet via de band van de deugdelijkheid van de bewijsbeslissing. Daartoe wordt door de steller van het middel bezwaar gemaakt dat geen bewijsmiddel is opgenomen waaraan kan worden ontleend dat een verbalisant daadwerkelijk zelf heeft ondervonden dat twee USB-sticks en de twee telefoons in de woning van de verdachte zijn aangetroffen.
3.5
Gelet op de omvang van de bewijsmiddelenbijlage (40 pagina’s), verwijs ik voor de inhoud hiervan naar die bijlage.
3.6
Uit deze bewijsmiddelen volgt dat het hof de vaststelling dat de betreffende voorwerpen onder de verdachte (bij de doorzoeking van zijn woning) zijn inbeslaggenomen heeft doen steunen op processen verbaal waarin is gerelateerd over onderzoek aan die voorwerpen en waarin de beslaglijst is aangevuld [8] . In die processen-verbaal wordt telkens wel vermeld dat deze voorwerpen onder de verdachte en/of tijdens de doorzoeking in beslag zijn genomen. Ik stel vast dat in het cassatiemiddel niet de stelling wordt betrokken dat de opstellers van deze processen-verbaal niet uit eigen waarneming, bevinding of verrichting kennis hadden van deze inbeslagneming. De wel aan het middel ten grondslag liggende opvatting dat uit het arrest moet blijken dat hetgeen in het proces-verbaal staat werkelijk door de verbalisant zelf is waargenomen, vindt geen steun in het recht. [9]
3.7
Volgens de toelichting op het middel zou nog op enkele andere wijzen sprake zijn van ontoelaatbare conclusies. Ten eerste zouden beslagcodes niet corresponderen. Door de steller van het middel wordt enerzijds aangevoerd dat in de bewijsmiddelen één beslagcode (ELS1137.01.03.002) zowel wordt gebruikt voor een Macbook als voor een telefoon. Anderzijds zouden voor de genoemde Samsung-telefoon twee verschillende beslagcodes zijn gebruikt. Alles lijkt mij erop te wijzen dat dit kennelijke verschrijvingen zijn. Hoe dan ook is hiermee geen sprake van een ontoelaatbare conclusie als in het middel bedoeld.
3.8
Ten slotte sta ik nog kort stil bij de (deel)klacht die vanaf pagina 18 van de schriftuur naar voren wordt gebracht. Deze klacht komt er in de kern op neer dat het hof in zijn bewijsoverwegingen betekenis toekent aan de - op basis van historische verkeersgegevens gedane - vaststelling dat de iPhone X en de Samsung-telefoon bij elkaar in de buurt zijn geweest, terwijl uit de gebezigde bewijsmiddelen, in het bijzonder bewijsmiddel 16, slechts zou volgen dat alleen een telefoon eindigend met nummer * [telefoonnummer] in de buurt van het Samsung-toestel is geweest. Uit de bewijsconstructie zou niet blijken dat de iPhone X en de telefoon met nummer * [telefoonnummer] dezelfde telefoon zijn, aldus de steller van het middel.
3.9
Ook voor dit onderdeel van het middel geldt dat het zijn weerlegging vindt in de stukken van het geding. Ik wijs op het preliminaire verweer van de raadsvrouw, onder 35, waarin zij een zich kennelijk in het dossier bevindende “correctie” citeert waarin staat dat de genoemde iPhone X een simkaart bevatte behorende bij het telefoonnummer eindigend op * [telefoonnummer] . Dit gegeven is als zodanig ter zitting niet betwist; het ter zitting gevoerde verweer had slechts betrekking op (de wijze van verbalisering van) het aantreffen van de telefoon bij de doorzoeking van de verdachte. Tegen die achtergrond kan in cassatie niet met vrucht worden geklaagd over het feit dat uit de bewijsvoering van het hof niet zonder meer zou volgen dat de iPhone X dezelfde telefoon is als de telefoon met het genoemde telefoonnummer.
3.1
Het middel faalt in al zijn onderdelen.
Het vierde middel
4.
4.1
Het middel bevat de klacht dat de inzendtermijn in de cassatiefase is overschreden.
4.2
Het cassatieberoep is ingesteld op 30 maart 2022. De stukken van het geding zijn op 7 maart 2023 ter griffie van de Hoge Raad ontvangen. Dit brengt met zich dat de inzendtermijn van acht maanden is overschreden. Deze overschrijding kan niet meer worden gecompenseerd door een voortvarende afdoening. Aldus komt deze zaak in aanmerking voor strafvermindering.
Afronding
5.
5.1
Het eerste middel is ingetrokken. Voor het tweede en derde middel geldt dat zij falen en zich lenen voor afdoening op de wijze in art. 81 lid 1 RO Pro bedoeld. Het vierde middel slaagt.
5.2
Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
5.3
Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde straf, tot vermindering daarvan naar de gebruikelijke maatstaf en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
plv. AG