Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer23/04353
Zitting30 augustus 2024
CONCLUSIE
S.D. Lindenbergh
In de zaak
[eiser]
tegen
Dutchweek B.V.
Partijen worden hierna verkort aangeduid als
[eiser]respectievelijk
Dutchweek.
[eiser]respectievelijk
Dutchweek.
1.Inleiding
1.1
Eiser tot cassatie heeft in de uitoefening van zijn werkzaamheden als beveiliger bij een après-ski evenement in Oostenrijk, dat is georganiseerd door verweerster in cassatie, een klap uitgedeeld aan een bezoeker. In Oostenrijk volgt strafrechtelijke vervolging en de beveiliger tracht de daarmee gemoeide kosten op de voet van art. 7:658 lid 2 BW Pro te verhalen op verweerster. Het hof komt niet toe aan de vraag of verweerster geldt als werkgever van de beveiliger, dan wel een daarmee gelijkgestelde in de zin van art. 7:658 lid 4 BW Pro, en volstaat met het oordeel dat eiser onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat hij opzettelijk en onnodig geweld heeft gebruikt en dat daarmee de schade waarvan hij vergoeding vordert in belangrijke mate het gevolg is van zijn opzet of bewuste roekeloosheid. Naast dit oordeel wordt in cassatie ook bestreden het (feitelijke) oordeel dat niet gebleken is dat de beveiliger niet anders kon dan een klap uitdelen en het oordeel dat noodweerexces gesteld noch gebleken is.
2.Feiten
2.1
In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten vermeld onder 3.1 t/m 3.9 van het arrest van 8 augustus 2023 van het gerechtshof Den Haag, hierna met dezelfde (sub)nummering overgenomen.
2.2
[eiser] is beveiliger en ondernemer. [eiser] is directeur en indirect eigenaar van het beveiligingsbedrijf New Generation Security B.V.
2.3
Dutchweek is een evenementenbureau dat activiteiten organiseert in het buitenland voor met name de Nederlandse wintersporter.
2.4
Op 19 februari 2019 heeft [eiser] de volgende e-mail gestuurd aan [betrokkene 1] , de directeur van Dutchweek:
“
Van: [e-mail]
Van: [e-mail]
[...]
Goedemiddag [betrokkene 1] ,
Leuk kennis gemaakt te hebben en leuk om de gedrevenheid in het ondernemerschap te zien. We kijken uit naar een lange samenwerking mogelijk op meerdere locaties en gaan beginnen met Saalbach 2019.
[...]
Wij betalen de vliegtickets heen en terug en het verblijf in Gerlos van woensdag tot en met zondag.
De overige kosten zijn voor Dutchweek.
Werkvergoeding bedraagt EUR 500 voor 4 dagen werk per persoon.
[...]
New Generation Security
[eiser]”
2.5
In februari 2019 zijn Dutchweek en [eiser] overeengekomen dat [eiser] beveiligingswerkzaamheden voor Dutchweek zou verrichten in de “Dutchweek Saalbach” in maart 2019.
2.6
Tijdens het uitoefenen van die werkzaamheden is [eiser] op 21 maart 2019 betrokken geraakt bij een geweldsincident met een bezoeker, aan wie de toegang tot de gelegenheid was geweigerd. Kort daarna is de politie ter plaatse gekomen en heeft deze enkele personen gehoord en beeldmateriaal bekeken.
2.7
De bezoeker die bij dit geweldsincident betrokken was, heeft aangifte gedaan van zware mishandeling. [eiser] is in juli 2019 naar Salzburg gereisd om zich daar bij de rechtbank te verantwoorden voor het incident.
2.8
In een e-mail van 18 juli 2019 van [eiser] aan [betrokkene 1] van Dutchweek is onder meer het volgende opgenomen.
“[…]
Gisteravond teruggekomen uit Salzburg. Gisterochtend om 09:00 uur was de strafzaak.
Een verslag:
Het ‘zogenaamde’ slachtoffer was bij de rechtszaak aanwezig. Ik heb op de gang voor het naar binnengaan kort met de man gesproken.
Hij gaf aan dat zijn kaak niet gebroken is door mij. Dus dat was goed nieuws voor ons. In de rechtszaal hebben we toen gevraagd waarom er geen röntgenfoto in het dossier zat.
De rechter was getriggerd en op de vraag van de rechter aan het slachtoffer, waar die foto was en of de kaak gebroken was, antwoordde hij dat de kaak niet gebroken is geweest.
Daarmee was de zware mishandeling niet bewezen. En dat is mij ten laste gelegd.
De kous was daarmee helaas niet af.
De rechter vond namelijk omdat het slachtoffer wel pijn heeft gehad, en er geen omstandigheden waren die dat rechtvaardigden eenvoudige mishandeling wel bewezen kon worden.
Wij hebben toen aangevoerd dat het slachtoffer al eerder die avond agressief was, maar konden dit onvoldoende aantonen.
Hadden we dit wel gekund dan was dit heel anders afgelopen volgens mijn advocaat.
Om een lang verhaal kort te maken, heb ik ervoor kunnen zorgen dat er geen rechtsvervolging plaatsvind.
Hiervoor moet ik een bedrag betalen aan de rechtbank en aan het vermeende slachtoffer. Daarmee koop ik rechtsvervolging af en heb ik de schade aanzienlijk kunnen beperken.”
2.9
In een verklaring afgegeven door kassamedewerkster [betrokkene 2] van Dutchweek (hierna:
[betrokkene 2]) van 5 juni 2019 over de gebeurtenissen op 21 maart 2019 is onder meer het volgende opgenomen.
[betrokkene 2]) van 5 juni 2019 over de gebeurtenissen op 21 maart 2019 is onder meer het volgende opgenomen.
“The visitor was really annoying and therefore [eiser] protected me and stood in front of me. Due to the fact that [eiser] was standing in front of me, I couldn’t exactly see what happened, but when the visitor tried to touch [eiser] , [eiser] protected us and reacted out of necessary defence [...]”.
3.Procesverloop
In eerste aanleg
3.1
Bij dagvaarding van 24 februari 2020 heeft [eiser] Dutchweek in rechte betrokken bij de kantonrechter van de rechtbank Rotterdam (hierna: de
kantonrechter). Hij vordert dat de kantonrechter Dutchweek bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeelt tot betaling van een bedrag van € 8.555,89, te vermeerderen met wettelijke rente, en de proceskosten. Hieraan legt hij, samengevat, het volgende ten grondslag.
kantonrechter). Hij vordert dat de kantonrechter Dutchweek bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeelt tot betaling van een bedrag van € 8.555,89, te vermeerderen met wettelijke rente, en de proceskosten. Hieraan legt hij, samengevat, het volgende ten grondslag.
3.2
Tijdens de uitvoering van beveiligingswerkzaamheden op een evenement van Dutchweek in Oostenrijk is [eiser] betrokken geraakt bij een incident met een van de gasten. Als gevolg daarvan heeft het Oostenrijkse Openbaar Ministerie een onderzoek ingesteld en uiteindelijk besloten over te gaan tot strafrechtelijke vervolging van [eiser] . In dit verband heeft [eiser] kosten gemaakt, waaronder advocaatkosten. Dit betreft schade die [eiser] heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden die Dutchweek, als werkgever, op de voet van art. 7:658 lid 2 BW Pro dient te vergoeden.
3.3
Dutchweek voert verweer bij conclusie van antwoord, waarna partijen voortprocederen door indiening van conclusies van repliek en dupliek. Op 23 oktober 2020 wijst de kantonrechter vonnis (hierna: het
vonnis), [1] waarin hij de vordering van [eiser] afwijst en hem veroordeelt in de proces- en nakosten. Dit oordeel motiveert de kantonrechter, samengevat, als volgt.
vonnis), [1] waarin hij de vordering van [eiser] afwijst en hem veroordeelt in de proces- en nakosten. Dit oordeel motiveert de kantonrechter, samengevat, als volgt.
3.4
De tussen [eiser] en Dutchweek gemaakte afspraken en de uitvoering daarvan wijzen erop dat sprake is van een overeenkomst van opdracht en niet van een dienstverband. Op die grond dient de vordering van [eiser] te worden afgewezen. Ten overvloede overweegt de kantonrechter dat de vordering van [eiser] ook zou zijn afgewezen indien sprake was van een arbeidsovereenkomst. De videobeelden van het incident wijzen er namelijk op dat sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid aan zijn zijde. De financiële gevolgen van dit handelen dienen voor rekening van [eiser] te blijven.
In hoger beroep
3.5
Bij appeldagvaarding van 19 januari 2021 is [eiser] in hoger beroep gekomen van het vonnis bij het gerechtshof Den Haag (hierna: het
hof). Onder aanvoering van een drietal grieven concludeert [eiser] tot vernietiging van het vonnis en het alsnog toewijzen van zijn vorderingen in eerste aanleg, met veroordeling van Dutchweek in de kosten van beide instanties. Dutchweek voert verweer bij memorie van antwoord. Na een nadere aktewisseling vindt op 23 februari 2023 een mondelinge behandeling plaats bij het hof. Hiervan is proces-verbaal opgemaakt. De procedure is geschorst geweest vanwege een wrakingsverzoek van [eiser] op 13 maart 2023. De wrakingskamer heeft dit verzoek bij beslissing van 5 juni 2023 afgewezen. [2] De wraking is in cassatie niet aan de orde.
hof). Onder aanvoering van een drietal grieven concludeert [eiser] tot vernietiging van het vonnis en het alsnog toewijzen van zijn vorderingen in eerste aanleg, met veroordeling van Dutchweek in de kosten van beide instanties. Dutchweek voert verweer bij memorie van antwoord. Na een nadere aktewisseling vindt op 23 februari 2023 een mondelinge behandeling plaats bij het hof. Hiervan is proces-verbaal opgemaakt. De procedure is geschorst geweest vanwege een wrakingsverzoek van [eiser] op 13 maart 2023. De wrakingskamer heeft dit verzoek bij beslissing van 5 juni 2023 afgewezen. [2] De wraking is in cassatie niet aan de orde.
3.6
Het hof wijst op 8 augustus 2023 arrest (hierna: het
arrest), [3] waarin het het vonnis bekrachtigt en [eiser] veroordeelt in de kosten van het hoger beroep. Hiertoe overweegt het hof als volgt, waarbij ik de overwegingen die in cassatie van belang zijn citeer.
arrest), [3] waarin het het vonnis bekrachtigt en [eiser] veroordeelt in de kosten van het hoger beroep. Hiertoe overweegt het hof als volgt, waarbij ik de overwegingen die in cassatie van belang zijn citeer.
3.7
Het hof overweegt dat [eiser] zijn vorderingen in hoger beroep – kort samengevat – grondt op de stelling dat Dutchweek jegens hem haar zorgplicht heeft geschonden, omdat zij te weinig beveiligers had ingehuurd waardoor een onveilige situatie was ontstaan (r.o. 6.1). Het hof vervolgt met een weergave van de grieven van [eiser] . Grief I stelt dat de kantonrechter miskent dat Dutchweek ingevolge art. 7:658 lid 4 BW Pro ook aansprakelijk kan zijn bij een overeenkomst van opdracht. Grief II klaagt over het oordeel dat er geen dienstverband is. Grief III richt zich tegen de overweging ten overvloede dat ook indien sprake was van een dienstverband, de vordering van [eiser] zou zijn afgewezen, omdat aan diens zijde sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid in de zin van art. 7:658 lid 2 BW Pro (r.o. 6.2). Het hof vangt aan met een behandeling van grief III (r.o. 6.3). Het hof stelt voorop dat de stelplicht, en zo nodig de bewijslast, van de aanwezigheid van opzet of bewuste roekeloosheid in de zin van art. 7:658 lid 2 BW Pro rusten op Dutchweek, als vermeende werkgever dan wel de daarmee in art. 7:658 lid 4 BW Pro gelijkgestelde (r.o. 6.4). Dutchweek heeft onder verwijzing naar de camerabeelden van het incident betoogd dat [eiser] excessief geweld heeft gebruikt door opeens en onnodig uit te halen naar de bezoeker. Daarnaast verwijst Dutchweek naar de e-mail van [eiser] van 18 juli 2019 (zie hiervoor onder 2.8) waarin [eiser] verklaart dat (wel) eenvoudige mishandeling bewezen kon worden. Uit dit alles blijkt volgens Dutchweek dat de schade is geleden als gevolg van opzet of bewuste roekeloosheid van [eiser] (r.o. 6.5). Bij zijn betwisting hiervan heeft [eiser] aangevoerd dat hij in strafrechtelijke zin geen rechtsregel heeft geschonden en dat hij uit zelfverdediging handelde (r.o. 6.6). Het hof overweegt vervolgens als volgt.
“6.7 Het hof overweegt dat, ook indien [eiser] geen misdrijf of overtreding heeft begaan, er nog steeds sprake kan zijn van opzet of bewuste roekeloosheid als bedoeld in artikel 7:658 lid 2 BW Pro. Het hof is daarnaast van oordeel dat de camerabeelden de stelling van Dutchweek dat van opzet of bewuste roekeloosheid sprake is wel, en de betwisting daarvan door [eiser] niet, ondersteunen. Het hof licht dit oordeel als volgt toe.
6.8
Het hof stelt voorop dat het gebruik van geweld door een beveiliger onder omstandigheden niet te vermijden, althans het voorzienbaar gevolg van een onveilige situatie, kan zijn. In het onderhavige geval zijn dergelijke omstandigheden echter niet gebleken. Uit de camerabeelden blijkt dat [eiser] de bezoeker heeft geslagen. Het hof maakt uit de camerabeelden en in het bijzonder de positie van de bezoeker en [eiser] ten opzichte van elkaar en van de trap, niet op dat de bezoeker [eiser] makkelijk van de trap had kunnen duwen of daar aanstalten toe maakte. Maar wat daar ook van zij, een bedreigende situatie betekent op zichzelf genomen niet dat [eiser] niet anders kon dan een klap uitdelen. Het hof ziet op de camerabeelden niet de gestelde verdedigende ‘duwklap’, maar een aanvallende klap tegen de bezoeker. Ook ziet het hof op basis van de beelden niet in dat [eiser] niet anders kon dan een klap uitdelen. Dat sprake is van een dusdanige dreiging dat die alleen met een klap kon worden afgewend (in plaats van bijvoorbeeld het beetpakken en wegduwen van de bezoeker) volgt niet uit de beelden. De verklaring van [betrokkene 2] […] [hiervoor weergegeven onder 2.9, A-G], waarin zij schrijft: “
[eiser] protected us and reacted out of necessary defence”, doet aan de voorgaande constateringen niet af; in elk geval niet nu deze getuige voorafgaand daaraan verklaart: “
Due to the fact that [eiser] was standing in front of me, I couldn 't exactly see what happened.”. Een noodweerexces-situatie is overigens gesteld noch gebleken, waarbij meespeelt dat [eiser] , – die naar eigen zeggen twintig jaar ervaring in de beveiligingsbranche heeft – in staat moet worden geacht alleen noodzakelijk geweld te gebruiken. Ook het door [eiser] in zijn e-mail van 18 juli 2019 gegeven verslag van de zitting in Salzburg (zie [hiervoor onder 2.8, A-G]) wijst, waar dat het oordeel van de rechter weergeeft dat eenvoudige mishandeling wel bewezen kon worden, in de richting van onnodig geweld.
[eiser] protected us and reacted out of necessary defence”, doet aan de voorgaande constateringen niet af; in elk geval niet nu deze getuige voorafgaand daaraan verklaart: “
Due to the fact that [eiser] was standing in front of me, I couldn 't exactly see what happened.”. Een noodweerexces-situatie is overigens gesteld noch gebleken, waarbij meespeelt dat [eiser] , – die naar eigen zeggen twintig jaar ervaring in de beveiligingsbranche heeft – in staat moet worden geacht alleen noodzakelijk geweld te gebruiken. Ook het door [eiser] in zijn e-mail van 18 juli 2019 gegeven verslag van de zitting in Salzburg (zie [hiervoor onder 2.8, A-G]) wijst, waar dat het oordeel van de rechter weergeeft dat eenvoudige mishandeling wel bewezen kon worden, in de richting van onnodig geweld.
6.9
Gelet op het bovenstaande heeft [eiser] onvoldoende onderbouwd betwist de stelling van Dutchweek dat [eiser] opzettelijk en onnodig geweld heeft gebruikt, en dat daarmee de noodzaak zich in Salzburg voor de rechter te moeten verantwoorden, en de in verband daarmee door hem gemaakte kosten, in belangrijke mate het gevolg zijn van zijn opzet of bewuste roekeloosheid als bedoeld in artikel 7:658 lid 2 BW Pro. Dat hij zich kennelijk (zie het verslag opgenomen [hiervoor onder 2.8, A-G]) – na betaling van een bedrag aan de rechtbank in Salzburg en aan het slachtoffer – niet (meer) hoefde te verdedigen tegen de aangepaste aanklacht van eenvoudige mishandeling, en dat zijn advocaat hem heeft verteld dat het anders was afgelopen als [eiser] had kunnen aantonen dat de bezoeker eerder op de avond agressief was, maakt dat niet anders.”
3.8
Het voorgaande betekent dat ook als vast zou komen te staan dat er een arbeidsovereenkomst is tussen Dutchweek en [eiser] of een relatie als bedoeld in art. 7:658 lid 4 BW Pro én dat Dutchweek haar zorgplicht heeft geschonden, Dutchweek niet op grond van art. 7:658 BW Pro aansprakelijk is voor de door [eiser] gestelde schade. Grief III faalt (r.o. 6.10). Grieven I en II behoeven geen nadere bespreking en aan bewijslevering wordt niet toegekomen (r.o. 6.11). Het hof bekrachtigt het vonnis en veroordeelt [eiser] in de proceskosten (r.o. 6.12).
In cassatie
3.9
Bij procesinleiding van 8 november 2023 heeft [eiser] (tijdig) cassatieberoep ingesteld van het arrest. Hij heeft afgezien van het indienen van een schriftelijke toelichting.
3.1
Dutchweek is in cassatie niet verschenen. Aan haar is verstek verleend.
4.Bespreking van het cassatiemiddel
4.1
Het cassatiemiddel bevat vier onderdelen, die rechts- en motiveringsklachten tegen het arrest richten.
4.2
Ik veroorloof mij een korte observatie vooraf. Deze zaak is door eiser geplaatst in de sleutel van art. 7:658 BW Pro, maar het feitencomplex is daarvoor atypisch: het gaat hier niet om ongevalsschade van een werknemer door schending van een veiligheidsnorm door de werkgever, maar voor zover al kan worden gesproken van ‘schade’ van de ‘werknemer’ is deze het gevolg van (verantwoordelijkheid voor) het uitdelen van een klap door de ‘werknemer’ aan een derde.
Onderdeel 1
4.3
Onderdeel 1 richt een rechtsklacht tegen r.o. 6.8 en 6.9. Het onderdeel stelt dat het (impliciete) oordeel van het hof dat slechts dan geen sprake zou zijn van opzet of bewuste roekeloosheid in de zin van art. 7:658 lid 2 BW Pro indien het gebruik van geweld onvermijdelijk of het voorzienbare gevolg zou zijn van een onveilige situatie, of indien het zou gaan om noodweerexces, onjuist is.
4.4
Als ik het onderdeel goed begrijp, stelt het dat het hof overwoog dat alleen opzet of bewuste roekeloosheid aangenomen kan worden in het geval dat het geweld onvermijdelijk of het voorzienbare gevolg was van een onveilige situatie, of in een geval van noodweerexces. In mijn optiek wordt het oordeel van het hof dat sprake is van opzet (zie nader hierna) evenwel ook gedragen door de volgende gronden. Het hof heeft in r.o. 6.8 ook geoordeeld dat sprake was van “een
aanvallendeklap tegen de bezoeker.” Daarnaast verwijst het hof naar het oordeel van de Oostenrijkse rechter “dat eenvoudige mishandeling wel bewezen kon worden.” In zoverre geeft het onderdeel het oordeel van het hof onvolledig weer. Niettemin zal ik hierna ingaan op de onderbouwing die het onderdeel formuleert onder
a.en
b.
aanvallendeklap tegen de bezoeker.” Daarnaast verwijst het hof naar het oordeel van de Oostenrijkse rechter “dat eenvoudige mishandeling wel bewezen kon worden.” In zoverre geeft het onderdeel het oordeel van het hof onvolledig weer. Niettemin zal ik hierna ingaan op de onderbouwing die het onderdeel formuleert onder
a.en
b.
4.5
Het onderdeel voert onder
a.aan dat het hof zou hebben miskend dat voor de beantwoording van de vraag of sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid in de zin van art. 7:658 lid 2 BW Pro het erom gaat of [eiser] de schade (zijnde de door [eiser] gemaakte kosten voor het zich moeten verantwoorden voor de Oostenrijkse strafrechter) in belangrijke mate opzettelijk zou hebben veroorzaakt of dat deze schade in belangrijke mate het gevolg zou zijn van bewust roekeloos handelen van [eiser] . Het gaat er dan ook niet om of [eiser] de klap in belangrijke mate opzettelijk of bewust roekeloos zou hebben uitgedeeld, maar of [eiser] de schade in belangrijke mate opzettelijk of bewust roekeloos veroorzaakt zou hebben. Bovendien, zo vervolgt het onderdeel onder
b., heeft het hof miskend dat het, gezien de toepasselijke maatstaf, moest onderzoeken of [eiser] onmiddellijk voorafgaand aan het uitdelen van de klap daadwerkelijk beseft zou hebben dat sprake was van een zodanig gevaarlijke gedraging dat hij zich daarvan in verband met de aanmerkelijke kans op verwezenlijking van het daardoor in het leven geroepen risico – dat hij kosten zou moeten maken voor het zich moeten verantwoorden voor de Oostenrijkse strafrechter – zou hebben behoren te weerhouden. [4]
a.aan dat het hof zou hebben miskend dat voor de beantwoording van de vraag of sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid in de zin van art. 7:658 lid 2 BW Pro het erom gaat of [eiser] de schade (zijnde de door [eiser] gemaakte kosten voor het zich moeten verantwoorden voor de Oostenrijkse strafrechter) in belangrijke mate opzettelijk zou hebben veroorzaakt of dat deze schade in belangrijke mate het gevolg zou zijn van bewust roekeloos handelen van [eiser] . Het gaat er dan ook niet om of [eiser] de klap in belangrijke mate opzettelijk of bewust roekeloos zou hebben uitgedeeld, maar of [eiser] de schade in belangrijke mate opzettelijk of bewust roekeloos veroorzaakt zou hebben. Bovendien, zo vervolgt het onderdeel onder
b., heeft het hof miskend dat het, gezien de toepasselijke maatstaf, moest onderzoeken of [eiser] onmiddellijk voorafgaand aan het uitdelen van de klap daadwerkelijk beseft zou hebben dat sprake was van een zodanig gevaarlijke gedraging dat hij zich daarvan in verband met de aanmerkelijke kans op verwezenlijking van het daardoor in het leven geroepen risico – dat hij kosten zou moeten maken voor het zich moeten verantwoorden voor de Oostenrijkse strafrechter – zou hebben behoren te weerhouden. [4]
4.6
Ik vang aan met een bespreking van het onderdeel onder
a. Hierbij stel ik voorop dat het (sub)onderdeel, voor zover het een rechtsklacht richt tegen het oordeel dat sprake is van bewuste roekeloosheid, faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Uit de overweging in r.o. 6.9 dat “ [eiser] onvoldoende onderbouwd [heeft] betwist de stelling van Dutchweek dat [eiser] opzettelijk en onnodig geweld heeft gebruikt” maak ik op dat het hof tot het oordeel is gekomen dat sprake was van opzet. Deze uitleg van het arrest wordt verder ondersteund door de karakterisering van het handelen van [eiser] in r.o. 6.8 als “een
aanvallendeklap tegen de bezoeker” en de overweging dat naar het oordeel van de Oostenrijkse rechter eenvoudige mishandeling wel bewezen kon worden.
a. Hierbij stel ik voorop dat het (sub)onderdeel, voor zover het een rechtsklacht richt tegen het oordeel dat sprake is van bewuste roekeloosheid, faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Uit de overweging in r.o. 6.9 dat “ [eiser] onvoldoende onderbouwd [heeft] betwist de stelling van Dutchweek dat [eiser] opzettelijk en onnodig geweld heeft gebruikt” maak ik op dat het hof tot het oordeel is gekomen dat sprake was van opzet. Deze uitleg van het arrest wordt verder ondersteund door de karakterisering van het handelen van [eiser] in r.o. 6.8 als “een
aanvallendeklap tegen de bezoeker” en de overweging dat naar het oordeel van de Oostenrijkse rechter eenvoudige mishandeling wel bewezen kon worden.
4.7
Dat, zoals het onderdeel kennelijk voorstaat, voor toepassing van art. 7:658 lid Pro 2 (slot) BW het opzet gericht moet zijn op (of – in geval van bewuste roekeloosheid – bewustheid moet bestaan ten aanzien van) de specifieke (wijze van veroorzaking van de) schadeposten waarvan vergoeding wordt gevorderd (hier: de kosten van het in Oostenrijk ter verantwoording worden geroepen voor de rechter), vindt geen steun in het recht. Ook als het zou gaan om bewuste roekeloosheid, gaat het in art. 7:658 lid 2 BW Pro immers om bewustheid ten aanzien van het
ongevalsrisico; [5] niet ten aanzien van de wijze waarop zich daaruit uiteindelijk concrete schadeposten manifesteren. [6] Het past niet om dan voor gevallen van opzet een dergelijke eis wel te stellen. Het (sub)onderdeel faalt daarom.
ongevalsrisico; [5] niet ten aanzien van de wijze waarop zich daaruit uiteindelijk concrete schadeposten manifesteren. [6] Het past niet om dan voor gevallen van opzet een dergelijke eis wel te stellen. Het (sub)onderdeel faalt daarom.
4.9
Onderdeel 1 faalt.
Onderdeel 2
4.1
Onderdeel 2 richt een motiveringsklacht tegen het oordeel in r.o. 6.7 t/m 6.9 dat sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid in de zin van art. 7:658 lid 2 BW Pro. Ter onderbouwing voert het onderdeel onder
a.aan dat het oordeel onbegrijpelijk is omdat zonder toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien waarom [eiser] onmiddellijk voorafgaand aan de klap daadwerkelijk beseft zou hebben dat sprake was van een zodanig gevaarlijke gedraging dat hij zich daarvan in verband met de aanmerkelijke kans op verwezenlijking van het daardoor in het leven geroepen risico (de kosten gemoeid met het Oostenrijkse strafproces) zou hebben behoren te weerhouden, hetgeen vereist is voor het aannemen van opzet of bewuste roekeloosheid. Verder stelt het onderdeel onder
b., met verwijzing naar vindplaatsen in de gedingstukken, dat het oordeel van het hof ontoereikend is gemotiveerd, omdat het hof ten onrechte niet zou hebben gerespondeerd op de essentiële stellingen van [eiser] dat (i) de reden waarom hij zich voor de Oostenrijkse rechter moest verantwoorden was dat de betreffende bezoeker door [eiser] klap zijn kaak gebroken zou hebben maar (ii) dat de bezoeker tijdens de strafzitting in Oostenrijk (evenwel) verklaard heeft dat hij zijn kaak niet gebroken heeft. Dat deze stellingen essentieel zijn, volgt uit de in onderdeel 1, onder
b., vermelde maatstaf, aldus het onderdeel.
a.aan dat het oordeel onbegrijpelijk is omdat zonder toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien waarom [eiser] onmiddellijk voorafgaand aan de klap daadwerkelijk beseft zou hebben dat sprake was van een zodanig gevaarlijke gedraging dat hij zich daarvan in verband met de aanmerkelijke kans op verwezenlijking van het daardoor in het leven geroepen risico (de kosten gemoeid met het Oostenrijkse strafproces) zou hebben behoren te weerhouden, hetgeen vereist is voor het aannemen van opzet of bewuste roekeloosheid. Verder stelt het onderdeel onder
b., met verwijzing naar vindplaatsen in de gedingstukken, dat het oordeel van het hof ontoereikend is gemotiveerd, omdat het hof ten onrechte niet zou hebben gerespondeerd op de essentiële stellingen van [eiser] dat (i) de reden waarom hij zich voor de Oostenrijkse rechter moest verantwoorden was dat de betreffende bezoeker door [eiser] klap zijn kaak gebroken zou hebben maar (ii) dat de bezoeker tijdens de strafzitting in Oostenrijk (evenwel) verklaard heeft dat hij zijn kaak niet gebroken heeft. Dat deze stellingen essentieel zijn, volgt uit de in onderdeel 1, onder
b., vermelde maatstaf, aldus het onderdeel.
4.11
Voor zover deze motiveringsklachten opnieuw de maatstaf tot uitgangspunt nemen die geldt voor bewuste roekeloosheid in de zin van art. 7:658 lid 2 BW Pro, falen zij om de hiervoor onder 4.6 vermelde reden wegens gebrek aan feitelijke grondslag. Voor zover zij het oog hebben op toepassing van de maatstaf voor opzet, falen zij om de hiervoor onder 4.7 vermelde redenen.
4.12
Onderdeel 2 faalt.
Onderdeel 3
4.13
Onderdeel 3 stelt dat het oordeel in r.o. 6.8 dat niet uit de beelden zou volgen dat sprake was van een dusdanige dreiging dat die alleen afgewend kon worden door het uitdelen van een klap, in plaats van bijvoorbeeld door het beetpakken en wegduwen van de bezoeker, ontoereikend is gemotiveerd. Ter onderbouwing voert het onderdeel, onder verwijzing naar vindplaatsen in de gedingstukken, aan dat het hof niet heeft gerespondeerd op de essentiële stelling dat uit de beelden blijkt dat (1) [eiser] de bezoeker driemaal gevraagd heeft het lokaal te verlaten, (2) [eiser] vervolgens de bezoeker voorzichtig bij de arm heeft gepakt en daarmee probeerde de bezoeker te bewegen het pand te verlaten, (3) de bezoeker zich hierna losrukte en wederom weigerde te vertrekken, (4) de bezoeker zich daarna plotseling omdraaide en prikkende bewegingen maakte vlak bij [eiser] gezicht en (5) pas toen de bezoeker fysiek de confrontatie aanging met [eiser] door in diens gezicht te prikken, [eiser] een klap uitdeelde. Deze stelling is essentieel, omdat het hof in r.o. 6.8 en 6.9 tot het (impliciete) oordeel komt dat geen sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid indien het gebruik van geweld onvermijdelijk is of het voorzienbare gevolg is van een onveilige situatie, aldus nog steeds het onderdeel.
4.14
Bij de bespreking van dit onderdeel stel ik voorop dat het hier bestreden oordeel sterk verweven is met waarderingen van feitelijke aard en in cassatie slechts in beperkte mate kan worden onderzocht op de begrijpelijkheid van de motivering van het hof. Mijns inziens kan het bestreden oordeel deze toets doorstaan. Ik licht dit hierna toe.
4.15
Het hier bestreden oordeel van het hof acht ik, bezien in het licht van de stellingen van partijen en gelet op de camerabeelden, niet onbegrijpelijk. De stellingen van het onderdeel als zodanig doen aan het oordeel bovendien geen afbreuk. Duidelijk is dat de weigering van de bezoeker om te vertrekken op zichzelf geen klap rechtvaardigt. Voor zover al sprake was van de bedoelde prikkende bewegingen, volgt daaruit niet dat sprake was van een dusdanige dreiging dat die alleen afgewend kon worden door het uitdelen van een klap, in plaats van het beetpakken of wegduwen van de bezoeker.
4.16
Onderdeel 3 faalt.
Onderdeel 4
4.17
Onderdeel 4 is gericht tegen het oordeel in r.o. 6.8 dat noodweerexces gesteld noch gebleken zou zijn. Volgens het onderdeel is dit oordeel onjuist, onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd. Ter onderbouwing voert het onderdeel het volgende aan:
1. Het hof heeft miskend dat het ambtshalve de rechtsgronden moest aanvullen (art. 25 Rv Pro) wat betreft [eiser] stellingen [8] dat, kort gezegd, [eiser] vanwege de prikkende bewegingen van de bezoeker richting diens gezicht zich moest verdedigen. Die stellingen komen erop neer dat de klap noodzakelijk was vanuit het oogpunt van zelfverdediging en het onmiddellijke gevolg was van een hevige gemoedsbeweging, namelijk de angst blijvend invalide/blind te worden, terwijl die gemoedsbeweging het gevolg was van een aanranding van zijn lichaam, wat, althans in beginsel, noodweerexces als bedoeld in art. 41 lid 2 Sr Pro oplevert. [9]
2. Indien het hof de stellingen anders heeft uitgelegd dan zojuist weergegeven, is zijn oordeel onbegrijpelijk.
3. Ten onrechte heeft het hof niet gerespondeerd op deze essentiële stellingen.
4.18
Ik merk op dat noodweerexces een hevige gemoedsbeweging veronderstelt, veroorzaakt door paniek of een andere hevige emotie, die het rationele beoordelingsvermogen wegneemt. [10] Zie ook art. 41 lid 2 Sr Pro: “Niet strafbaar is de overschrijding van de grenzen van noodzakelijke verdediging, indien zij het onmiddellijk gevolg is geweest van een hevige gemoedsbeweging, door de aanranding veroorzaakt.”
4.19
In de stellingen waarnaar het onderdeel verwijst lees ik niet terug dat [eiser] op enig moment een beroep heeft gedaan op noodweerexces. Meer in het bijzonder ontbreekt het aspect van een hevige gemoedsbeweging. Ook uit de stelling dat [eiser] met een vinger in zijn oog blind had kunnen worden volgt niet dat sprake was van een hevige gemoedsbeweging. In die stelling, en in de andere stellingen waarnaar [eiser] verwijst, lees ik slechts een beroep op noodweer dan wel zelfverdediging.
4.2
Uit het voorgaande volgt dat onderdeel 4 bij gebrek aan feitelijke grondslag dient te falen.
4.21
Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het cassatieberoep dient te worden verworpen. Ik geef afdoening met toepassing van art. 81 lid 1 RO Pro in overweging.
5.Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G