ECLI:NL:PHR:2024:940

• Datum uitspraak: 13 september 2024
• Publicatiedatum: 12 september 2024
• Zaaknummer: 23/03849
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht
• Uitkomst: Afwijzend
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Aansprakelijkheid koelwaterbehandelaar voor corrosieschade in industrieel koelwatersysteem

Deze zaak betreft een geschil tussen Ducor Petrochemicals en haar verzekeraar Allianz tegen Nalco Netherlands over ernstige corrosieschade in het koelwatersysteem van Ducor, die in 2012 leidde tot stillegging van de productie. Nalco was verantwoordelijk voor de waterbehandeling van het systeem. Allianz en Ducor stelden dat Nalco tekortgeschoten was in haar zorgplicht, onder meer door onjuiste dosering van chemicaliën en onvoldoende maatregelen tegen corrosie.

In eerste aanleg en hoger beroep werden de vorderingen afgewezen. Het hof stelde dat Nalco niet aansprakelijk was omdat onvoldoende was komen vast te staan dat de corrosieschade het gevolg was van nalatigheden van Nalco. Deskundigen concludeerden dat een kleine procesgaslekkage, niet de waterbehandeling, de meest waarschijnlijke oorzaak was van de microbiologische corrosie.

In cassatie heeft Allianz dit oordeel aangevochten, met name de wijze waarop het hof het deskundigenrapport heeft gevolgd. De Procureur-Generaal adviseert het cassatieberoep te verwerpen, omdat het hof de bezwaren van Allianz voldoende heeft gemotiveerd behandeld en de deskundigenrapporten overtuigend zijn. De aansprakelijkheid van Nalco wordt niet aangenomen, mede omdat de schade alleen voorkomen had kunnen worden door stillegging van de fabriek om het lek te vinden.

De Hoge Raad bevestigt hiermee dat Nalco niet tekort is geschoten en dat de corrosieschade niet aan haar kan worden toegerekend. De vorderingen tot schadevergoeding worden afgewezen.

Uitkomst: De Hoge Raad wijst het cassatieberoep af en bevestigt dat Nalco niet aansprakelijk is voor de corrosieschade in het koelwatersysteem.

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 23/03849

Zitting 13 september 2024

CONCLUSIE

B.F. Assink

In de zaak

1. Allianz Global Corporate and Specialty SE (hierna: Allianz)

2. Ducor Petrochemicals B.V. (hierna:
Ducor )

(gezamenlijk hierna:
Allianz c.s. , in vrouwelijk enkelvoud)

tegen

Nalco Netherlands B.V. (hierna:
Nalco )

Inleiding

Deze zaak gaat over ernstige corrosie in een koelwatersysteem van Ducor die ertoe heeft geleid dat haar productie van de kunststof polypropyleen in 2012 enige tijd heeft stilgelegen. Ducor en haar verzekeraar Allianz, die de schade deels heeft vergoed, hebben Nalco aangesproken. Nalco was destijds verantwoordelijk voor de waterbehandeling van het koelwatersysteem. Partijen twisten erover hoe de corrosie precies is ontstaan, en of deze het gevolg is van een fout van Nalco. In hoger beroep zijn, net als in eerste aanleg, de vorderingen van Allianz c.s. afgewezen. In cassatie komt Allianz c.s. daartegen op, m.i. zonder succes.

1. Feiten

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten, ontleend aan rov. 2.1-2.44 van het tussenarrest van 14 januari 2020 ^[1] (hierna: het
tussenarrest of
TA ) in verbinding met het procesdossier. Met het oog op de grenzen van het debat in cassatie zijn sommige feiten verkort weergegeven en andere weggelaten.

1.1

Ducor is een producent van polypropyleen. Ten behoeve van de productie van polypropyleen ^[2] beschikt Ducor in haar fabriek over een circulatiekoelwatersysteem (hierna: het
koelwatersysteem ). Daarmee zijn drie polypropyleenproductiesystemen verbonden. Het koelwatersysteem bestaat uit een koelwatertoren, koelwaterpompen, warmtewisselaars en pijpleidingen die het koelwater transporteren tussen de warmtewisselaars en de koeltoren. Tot dit koelwatersysteem behoren 71 warmtewisselaars, die ervoor moeten zorgen dat de warmte die tijdens het productieproces vrij komt, wordt afgevoerd. Het water in het koelwatersysteem dient voortdurend te worden gemonitord en behandeld om ervoor te zorgen dat het water de leidingen en warmtewisselaars niet aantast.

1.2

Nalco is gespecialiseerd in waterbehandeling en -conditionering ten behoeve van industriële processen. In de periode van 1995 tot 2014 was zij betrokken bij de behandeling van het koelwater in het koelwatersysteem. Omstreeks 2008 is bij Ducor een apparaat genaamd ‘3D Trasar’ (ook wel ‘Trasar 3D’, hierna: de
3D Trasar ) in gebruik genomen dat de waterchemie van het koelwatersysteem analyseert op kalkafzetting (
scaling ), corrosie en microbiologie.

1.3

In 2010 is schuimvorming op het water in het koelwatersysteem geconstateerd. In reactie daarop heeft Ducor op advies van Nalco in de periode van 24 september 2010 tot 5 november 2010 een verhoogde hoeveelheid
biodetergent aan het water toegevoegd.

1.4

In een e-mail van 17 januari 2011 om 8:30 uur heeft Ducor aan Nalco onder meer het volgende geschreven:

“Wij hebben veel probleem met veel schuim in vanuit de koeltoren met klachten over de lak op de autos. Kan het te maken hebben met het in eens veel gebruik van de 3DT289.”

1.5

Op diezelfde dag om 11:21 uur antwoordde Nalco per e-mail onder meer als volgt:

“Ik heb op afstande de spui dicht gezet, voor 24 uur. En de failsafe va de chloorbleekloog pomp uit gezet; pomp nu continu. Ook is de biodetergent gestop. [betrokkene 1] zal in het begin van de middag jou opzoeken en een dosering doen van antifoam in het koelwater. Maar het lijkt erop dat er een organische stroom in het koelwater terechtkomt. En mogelijk moet de oorzaak gezocht worden bij de compressor die vorige week in bedrijf is genomen. De normale dosering van chloorbleekloog wordt gebruikt om een organische component af te breken waardoor er te weinig overblijft het normale setpoint te halen. Deze component heeft ook een invloed op de geleidbaarheid ; in de grafiek van geleidbaarheid is te zien dat slechts beperkt de 3DTRASAR spui is geopend. Op 15 en 16 jan. Dus waar de extra spui vandaan komt weet ik niet. Kun je laten uitzoeken of de compressor gas naar het koelwater toe lekt? Dit zou ook het toegenomen schuim verklaren. Zijn er gas detectiesystemen op de koeltoren ?”

1.6

Op 18 januari 2011 om 11:22 uur schreef Ducor aan Nalco onder meer:

“De slaglengte van de Chloorbleekloogpomp is van 25% tot 35% gezet. De spui koeltoren is dicht gezet. De spui bij de flare is geminimaliseerd. de dosering van de N77393 is gestopt. Vandaag loopt de koeltoren over van de basin naar de pomp gedeelte en niet via de filter. Wij gaan nu vanochtend de filter schoonmaken. Ik heb zelf monsters genomen van een geel-bruin schuim achtig materiaal en de witte schuim en ik hoop dat ik een monster krijg van de filter. Wij gaan nog zoeken voor een mogelijke oorzaak, maar wij constateren niets vreemds in het proces.”

En om 11:58 uur:

“Hallo [betrokkene 2] , is het mogelijk om de dosering trasar grafiek gegevens te krijgen om te zien precies wanneer de verandering is geweest - laat op de 13e of vroeg op de 14e. Of kan jemij laten weten wanneer dit gebeurt is.”

1.7

Vervolgens antwoordde Nalco op 18 januari 2011 om 13:19 uur onder meer als volgt:

“Bijgaand enkele grafieken van de 3DTrasar:
De geleidbaarheid is nog sterk doorgedaald. De spui via het 3DTrasar relais is 0! Dus er verdwijnt nog veel koelwater. Wanneer beide spui’s dicht zijn, koeltoren en flare, moet er op een andere plaats water verdwijnen. (...) Het lijkt erop dat er ‘iets’ gebrurd is op 14 jan 00.00 uur. Rond 11.00 uur is er een sterke verhoging geweest van de geleidbaarheid. De verhoging van de concentratie Nalco 3DT289 is daar niet voor verantwoordelijk. De chloorbleekloog doseerpomp staat erg hard te draaien vanaf 14-1. Op 15-1 in de middag wordt er gespuid omdat de geleidbaarheid juist boven het setpoint van 2000 uS/cm uitkomt. Daarna gaat deze weer dicht. Hopelijk helpen deze grafieken bij de zoektocht naar de oorzaak.”

1.8

In een persoonlijk servicerapport van 30 januari 2011 heeft Nalco onder meer het volgende vermeld:

“Na het onderhoud op 24 jan jl zijn de meeste waarden weer naar normaal teruggekeerd. De koper corrosie begint verder te dalen. De staal corrosie is ver gestegen naar 8 mpy hetgeen te hoog is! Deze vlakt nu wel wat af, maar moet gaan dalen. Er zal gekeken worden of de electrode op de juiste manier is gemonteerd.”

1.9

In reactie daarop heeft Ducor in een e-mailbericht van 31 januari 2011 aan Nalco onder meer geschreven:

“Prima [betrokkene 2] , Wij doen even niets mee met de mogelijk staal corrosie probleem.”

1.1

Op 21 februari 2011 stuurde Ducor aan Nalco een e-mail met onder meer het volgende:

“Ter info Wij hebben een warmte wisselaar, W1204, open gemaakt en weer veel vervuiling geconstateerd in de waterkant, zie foto’s”

Bij de e-mail waren foto’s van de desbetreffende warmtewisselaar gevoegd.

1.11

Naar aanleiding van een persoonlijk servicerapport van 10 april 2011 heeft Ducor diezelfde dag aan Nalco onder meer het volgende gemaild:

“Het systeem lijkt helemaal uit balans als ik de icoontjes bekijk. Er zijn veel in de gele gebied. Kan dit komen door de heet weer?”

1.12

Nalco antwoordde op 12 april 2011 daarop onder meer als volgt:

“Dat kan een invloed hebben. Maar ook zie ik dat de geleidbaarheid erg hoog is. Terwijl het setpunt op ongeveer 2000 uS/cm staat.
De capaciteit van de spui moet verder vergroot worden, oftewel meer spuien. Als het setpoint gehaald is sluit de spui vanzelf. Er is meer Nalco 3DT2899 gedoseerd om de afzettingen onder controle te houden.”

1.13

In een Service Plan van september 2011 (hierna: het
Service Plan ) zijn de verplichtingen van Ducor en Nalco over en weer opgenomen. Deze luiden - voor zover hier van belang - als volgt:

“
Verplichtingen van Nalco naar Ducor Petrochemicals BV Botlek:

• Uitvoeren van 26 servicebezoeken van circa 1 uur voor controle op de watersystemen.

• Rapportage van de bevindingen en verbeterpunten,

• Beheer van de Nalco voorraad voor een ongestoorde en juiste behandeling,

• Opslag en opvulling van de chemische programma’s,

• Onderhoud van Senior portafeed base-tanks voor de programma’s, ^[3]

• Rapportage van chemieverbruik middels het service-rapport,

• Verzorgen van een Program Administration Manual (PAM),

• Werken volgens de Six Service Standards,

• Bespreking van het servicerapport met panel operator en hoofdcontactpersoon.

Verplichtingen van Ducor Petrochemicals BV Botlek naar Nalco:

• Opvolging van omschreven akties in het servicerapport van Nalco,

• Onderhoud op apparatuur welke eigendom is van Ducor,

• Doorgeven van wijzigingen in operationele sfeer van het koelwater aan Nalco.”

1.14

In een e-mailbericht van 3 oktober 2011 heeft Nalco aan Ducor onder meer het volgende geschreven:

“Ivm het corrosie issue wilik aanstaande vrijdag om 11 uur on site komen. [betrokkene 3] is onze TSR, technische vraagbaak in deze zaken. Kunnen wij om 11 uur even overleggen?”

In reactie daarop heeft Ducor in een e-mailbericht van 5 oktober 2011 onder meer het volgende geschreven:

“Ik heb weinig of nul tijd deze week met de lijnstop boven op de normale werk deze week. Kunnen wij de meeting een paar weken uitstellen? dan kan iemand van onze technische dienst ook bij zijn denk ik.”

Hierop antwoordde Nalco diezelfde dag onder meer:

“We hebben zeker begrip voor de drukte on site. Daarom zullen we al zoveel mogelijk bijelkaar brengen en zien of daar al wat uitkomt. Over enkele weken zal ik met je overleggen voor een bezoek on site.”

1.15

Bij een inwendige inspectie van een koeler in de fabriek van Ducor in oktober 2011 is een substantiële toename van biologische vervuiling geconstateerd. Hierop heeft Nalco voorgesteld om extra chloorbleekloog toe te voegen aan het koelwater om het koelwatersysteem te reinigen.

1.16

In het persoonlijk servicerapport van 11 december 2011 heeft Nalco aan Ducor onder meer het volgende meegedeeld:

“er lijkt veel meer ongecontroleerde spui te zijn! De geleidbaarheid daalt zonder dat de 3DTRASAR de spui aanstuurt. Mogelijk bij de Flare?? Verder is de celfouling sterk gestegen. De cel zal morgen worden schoongemaakt. vrijdag zijn de eerste micro monsters genomen van de koelwater uitlaten van W2083 A en C. De kraan van B kon niet open, maar daar wordt naar gekeken.”

In het persoonlijk servicerapport van 15 januari 2012 staat onder meer:

“De Troebelheid is in een week sterk gestegen. De oorzaak hiervan moet mogelijk gezocht worden In het lekken van producten in het koelwater. Bijvoorbeeld olie. Andere vloeistoffen? Zijn er plaatsen waar deze naar het koelwater kan gaan? Tandwielkasten fans? Andere plaatsen? Graag een check naar deze plaatsen. (...) langzame verhoging van de troebelheid. Extra dosering van chloorbleekloog rond 10 januari.”

In het persoonlijk service rapport van 22 januari 2012 staat onder meer:

“De verhoogde corrosiedruk zal verlaagd worden door het verlagen van de dosering chloorbleekloog. Het setpoint is verlaagd van 550 naar 450 mV. Ook is het gehalte aan ortho P04 iets verhoogd. De nieuw geplaatste electroden, pH, ORP en corrosie geven nu meer gedetailleerde data te zien. De hoge troebelheid van het koelwater moet gezocht worden in stoffen die in het koelwater terecht komen.”

1.17

Op 15 februari 2012 heeft de 3D Trasar (wederom) een toename in de corrosiesnelheid in het koelwatersysteem van Ducor gemeten. Op advies van Nalco heeft Ducor vervolgens de concentratie chloor en
biodetergent die aan het water wordt toegevoegd, verhoogd.

1.18

In een persoonlijk servicerapport van 19 maart 2012 heeft Nalco aan Ducor meegedeeld dat de dosering Nalco 3DT289 op het juiste niveau is en dat een “mild steel corrosie electrode” is vervangen, maar dat de corrosiesnelheid desondanks erg hoog blijft door dikke afzettingen in het koelwatersysteem. In reactie hierop heeft Ducor in een e-mailbericht van 20 maart 2012 aan Nalco meegedeeld dat zij zich zorgen maakt over de geconstateerde corrosie, en heeft zij gevraagd wat er aan de hand is en hoe het probleem opgelost kan worden. Ducor heeft haar vraag in twee e-mailberichten van 30 maart 2012 herhaald en daarin gesteld dat het de expertise van Nalco is om Ducor op dit punt te adviseren.

1.19

In een e-mailbericht van 4 april 2012 heeft Nalco - samengevat - aan Ducor meegedeeld dat verhoging van de dosering van chloorbleekloog en van bioreporter Nalco 77393 heeft geleid tot een beheersing van de microactiviteit in het circulerende water. Voorts heeft zij meegedeeld dat de in het verleden opgebouwde organische microlaag tijdens de zogenoemde
shutdown van de fabriek op 24 mei 2012 fysiek verwijderd kan worden.

1.2

In een persoonlijk servicerapport van 15 april 2012 heeft Nalco aan Ducor meegedeeld dat sinds 14 april 2012 geen chloorbleekdosering meer is gemeten en heeft zij Ducor gevraagd of de tank wellicht leeg is. Voorts heeft Nalco Ducor gevraagd of de pomp wellicht is uitgeschakeld. Ten slotte heeft Nalco meegedeeld dat de corrosie nog steeds hoog is door vervuiling in de pijpen.

1.21

In mei 2012 zijn microbiologisch geïnduceerde corrosie, zuurstofpitting en zuurcorrosie in Ducors koelwatersysteem aangetroffen. Voorts is op 3 mei 2012 koelwater in compressor V2400 gevonden als gevolg van een lekkage in de bijbehorende warmtewisselaar W-2400.

1.22

Op 5 mei 2012 heeft Ducor aan RLB Schielab B.V. te Rotterdam (hierna:
Schielab ) opdracht gegeven om een aantal warmtewisselaars in de fabriek, waaronder W-2400, te inspecteren. Schielab heeft haar bevindingen uitgewerkt in twee rapporten van 12 juni 2012 en 18 juni 2012. Met betrekking tot W-2400 is Schielab tot de volgende conclusie gekomen:

“Heat exchanger W-2400 revealed excessive corrosion attack, most probably related to poor inhibiting of the used cooling water.”

Met betrekking tot de overige warmtewisselaars stelt Schielab vast:

“The heat exchanger W-2307E, W-2308E and W2309-E revealed excessive corrosion attack and deposition of products most probably related to poor inhibited cooling water.”

1.23

Tijdens een visuele inspectie van warmtewisselaar W-2084B in de fabriek van Ducor is geconstateerd dat deze warmtewisselaar ernstig gecorrodeerd en vervuild was.

1.24

Applus RTD Meettechniek te Kapelle (hierna:
Applus ) heeft in opdracht van Ducor de dikte van de leidingen van warmtewisselaars W-2307E en W-2309E gemeten. In twee op 12 mei 2012 opgestelde rapporten komt Applus met betrekking tot beide warmtewisselaars tot de slotsom dat de algehele wanddikte over de gehele lengte van de pijpen is afgenomen en dat over de gehele lengte van de pijpen inwendige defecten aanwezig zijn.

1.25

Op 15 mei 2012 heeft Ducor besloten om de zesjaarlijkse
shutdown op 24 mei 2012 te gebruiken voor herstelwerkzaamheden aan (uiteindelijk) alle koolstofstalen warmtewisselaars. Op 1 juli 2012 is de eerste productielijn in de fabriek van Ducor weer opgestart.

1.26

Op 6 juli 2012 heeft Nalco een rapport uitgebracht met betrekking tot een uitgevoerd onderzoek naar de corrosieproblematiek bij Ducor. In dit rapport heeft Nalco opgenomen dat de meest waarschijnlijke oorzaken van de corrosieproblematiek een onvoldoende doorstroming in de condensoren, organische vervuiling van het koelwater en het ‘Standard program N3DT289: concentration 0P04, phosphate protection layer’ zijn. Als andere mogelijke oorzaken heeft Nalco de waterkwaliteit, het make-upwater, het gebruik van
biodetergent N77393 en de helderheid van het koelsysteem benoemd.

1.27

Op 9 november 2012 heeft [betrokkene 4] (hierna:
[betrokkene 4] ) van KWA Bedrijfsadviseurs B.V. te Amersfoort het rapport ‘Schadeonderzoek warmtewisselaars koelwatersysteem bij Ducor Petrochemicals B.V. te Botlek Rotterdam’ uitgebracht (hierna:
KWA respectievelijk het
KWA-rapport ). Het KWA-rapport, dat mede een reactie bevat op het onder 1.26 hiervoor bedoelde rapport van Nalco, luidt onder meer als volgt: ^[4]

“
6.2. Conclusies rapportage Nalco

Nalco geeft in de conclusies aan dat de volgende punten de oorzaak zijn geweest van de aangetroffen corrosie en vervuiling/verstopping:

a. Onvoldoende flowsnelheid en temperatuur controle

b. Proces lekkages (lekkage van propyleen dat microbiologische groei heeft bevorderd)

c. Het Inhibitor programma N3DT289 programma

Ten aanzien deze punten hebben wij de volgende opmerkingen:

a) De flow is kritisch laag en heeft zeker een nadelige invloed op de vervuiling van het systeem en het corrosieproces, maar in alle voorgaande jaren was deze flowsnelheid identiek en heeft in alle voorgaande jaren niet eerder tot dergelijke corrosieproblemen geleid. De lage flowsnelheid is niet de oorzaak van de vastgestelde corrosie, maar heeft het wel bevorderd.

b) Proces lekkage is niet de oorzaak maar het gevolg van het corrosieproces. Dat propyleen als organisch materiaal de microbiologische groei kan bevorderen is echter wel aannemelijk.

c) De hoofdoorzaak van de vastgestelde corrosie ligt in het niet goed functioneren van het N3DT289 programma. Nalco bevestigt dat voor event 1, de corrosiesnelheid voldoende laag was. Nalco stelt dat na event 1 en 2 de vraag naar orthofosfaat is toegenomen als gevolg van de toegenomen ijzerconcentratie afkomstig van de microbiologische corrosie. Nalco geeft aan dat wanneer de ijzerconcentralies laag zouden blijven, het Nalco programma goed functioneert. KWA is van mening dat Nalco op dit punt de oorzaak en het gevolg door elkaar haalt. Een waterbehandelingsprogramma, zoals Trasar 3D, is juist ontwikkeld om snel en adequaat inzicht te krijgen in het verloop van de waterbehandeling en direct te anticiperen op veranderingen van de watersamenstelling. Een afnemend gehalte aan orthofosfaat zou dus moeten leiden tot een verhoging van de dosering en/of het sein geven dat er iets verandert binnen het systeem. In ieder geval dat er snel actie moet worden ondernomen. Door toepassing van de 3DTraser technologie zou onder- en overdosering niet meer aan de orde zijn.

6.3.

Functioneren Nalco

Ten aanzien van functioneren van Nalco bij het koelwaterproces bij Ducor, kunnen de volgende punten benoemd worden:

1. Het uitgangspunt is de Nalco 3D Trasar Technologie die Nalco toepast om scaling, corrosie, vervuiling en microbiologische groei in het proces tegen te gaan. (...)
(…)

4. Nalco heeft de risico’s van de zuurdosering onvoldoende onderkend.

5. Gerelateerd aan corrosiepreventie: Nalco heeft de afwijkende meetresultaten van de Corrater onvoldoende onderkend. Er is onvoldoende actie ondernomen om de gemeten waarden op het gewenste niveau terug te brengen.

6. Preventie van microbiologische groei: het water is onvoldoende bacteriologisch geanalyseerd. Nalco bepaalde de microbiologische kwaliteit van het water alleen met behulp van een indicatieve analyse. Er is onvoldoende aandacht geweest voor het afwijkende uiterlijk van het water. Er is hier niet adequaat op geanticipeerd.

7. Nalco heeft wel gemeld dat enkele parameters niet aan de gewenste richtlijnen voldeden, maar heeft hier niet adequaat op geanticipeerd om deze parameters op korte termijn weer op het gewenste niveau te krijgen.

8. Nalco heeft onvoldoende de relatie tussen de verschillende meetresultaten gelegd.

9. Op basis van de door Nalco verstrekte informatie over de 3D Trasar Technologie, zou meer betrokkenheid, verantwoordelijkheid, actiebereidheid en deskundigheid verwacht worden van Nalco. In tegenstelling tot de gegeven informatie door Nalco, op het precieze punt van tracing op risico’s van corrosie en microbiologische groei, worden verschillende parameters niet herkend als afwijkend van de richtwaarden.”

1.28

Bij brief van 14 november 2012 heeft Ducor Nalco - samengevat - aansprakelijk gesteld voor alle door Ducor geleden en nog te lijden schade als gevolg van de verhoogde corrosie in haar koelwatersysteem, en heeft zij Nalco verzocht tot schadevergoeding over te gaan.

1.29

In een e-mailbericht van 21 november 2012 heeft Nalco aan Ducor meegedeeld dat zij op korte termijn een officiële reactie zal geven naar aanleiding van de brief van Ducor van 14 november 2012, en dat zij de in het Service Plan omschreven taken tot die tijd zal blijven uitvoeren. Bij brief van 22 november 2012 heeft Nalco - samengevat - aan Ducor meegedeeld dat zij niet in de positie is om aan het verzoek tot betaling van schadevergoeding te voldoen, dat zij haar aansprakelijkheidsverzekeraar heeft ingeschakeld en dat deze verzekeraar op korte termijn een schade-expert zal aanstellen om Nalco bij te staan. Voorts heeft Nalco verzocht om gegevens met betrekking tot een eventuele schade-expert van Ducor, zodat de experts gezamenlijk de uit te voeren onderzoeken kunnen coördineren.

1.3

In een e-mailbericht van 5 december 2012 heeft [betrokkene 5] (hierna:
[betrokkene 5] ), ‘Senior Expert Product Liability and Recall’ bij Cunningham Lindsey Nederland B.V. te Eindhoven (hierna:
CL ), aan Ducor meegedeeld dat CL door de aansprakelijkheidsverzekeraar van Nalco is aangesteld om de omstandigheden rondom de claim van Ducor te onderzoeken en de schade van Ducor vast te stellen.

1.31

Op 5 maart 2013 vond een bespreking plaats tussen Ducor en Nalco, waarbij ook onder anderen [betrokkene 5] , [betrokkene 4] en Ducors verzekeringstussenpersoon aanwezig waren. Tijdens die bespreking heeft Ducor vragen van Nalco en CL beantwoord. Na de bespreking heeft Ducor op 8 maart 2013 nog twee usb-sticks met informatie over de warmtewisselaars en diverse foto’s van de beschadigde warmtewisselaars aan CL toegezonden.

1.32

Nadat van de zijde van Ducor via e-mailberichten aan [betrokkene 5] van 4 april 2013 en 21 april 2013 en een brief aan Nalco van 22 april 2013 (nogmaals) om een formele reactie is verzocht, heeft Nalco bij brief van 24 april 2013 - voor zover hier van belang - het volgende aan Ducor meegedeeld:

“At this stage Nalco cannot but reject any liability and asks Ducor to provide Nalco with more information and time to digest such information and assess Nalco's position.”

1.33

Hierop heeft Ducor Nalco bij brief van 30 mei 2013 - samengevat - meegedeeld dat zij Nalco reeds van alle relevante informatie heeft voorzien, en heeft zij Nalco verzocht uiterlijk op 7 juni 2013 haar standpunt met betrekking tot aansprakelijkheid voor de door Ducor gestelde schade kenbaar te maken.

1.34

Bij brief van 7 juni 2013 heeft Nalco Ducor meegedeeld dat zij iedere aansprakelijkheid voor de door Ducor gestelde schade afwijst, maar dat zij Ducor - gelet op de waardevolle relatie tussen partijen - uitnodigt om alsnog nadere informatie aan Nalco te verstrekken, zodat partijen hun geschil mogelijk in der minne kunnen oplossen.

1.35

Op 5 augustus 2013 heeft Allianz een bedrag van € 2.474.032,53 aan Ducor uitgekeerd bij wijze van schadevergoeding. Vervolgens heeft Ducor haar vordering jegens Nalco tot het door Allianz uitgekeerde bedrag aan Allianz overgedragen.

1.36

In de periode van februari 2014 tot en met september 2014 hebben Allianz, Nalco en CL met elkaar gecorrespondeerd om informatie uit te wisselen en om te proberen een minnelijke regeling te treffen, waarbij op 24 april 2014 nog een inspectie van de warmtewisselaars heeft plaatsgevonden in aanwezigheid van [betrokkene 5] , Nalco en Allianz. Tijdens deze inspectie heeft Nalco monsters genomen.

1.37

In een rapport van 17 juni 2014 heeft Nalco haar bevindingen naar aanleiding van het onderzoek aan de op 24 april 2014 genomen monsters vermeld. Deze bevindingen luiden - voor zover hier van belang - als volgt:

“The nature and distribution of corrosion products and metal loss are typical for oxygen corrosion. Oxygen corrosion occurs when the cooling water corrosivity is high relative to the level of corrosion protection provided by the treatment program, during a certain period or periods. With increasing thickness of corrosion products or other surface layers, differential aeration can stimulate tuberculation and accumulation of aggressive anions (sulfate, chloride) beneath thicker corrosion product layers/mounds. These are common features of oxygen corrosion and a natural consequence of electrochemical corrosion reactions. (...) The large, sudden and persistent nature of the increases in corrosion rate strongly suggest that the cooling water did become contaminated by substances that either aggravated corrosion or that interfered with corrosion inhibition. The considerable corrosion that was noticed on the W1204 tube corresponds to the high corrosion rates that were recorded via the LPR measurement. The W1204 tube sample was exposed during the period that a (general) corrosion rate of 6-15 mpy was measured. The LPR measurement does not provide information on the nature of corrosion. When corrosion was localized rather than general, penetration depth can be considerably higher than the corrosion rate measured per LPR technique. The system was not equipped with a coupon corrosion rack that would have allowed confirmation of high localized corrosion tendencies. No firm conclusions can be given with respect to the magnitude of the role of microbiological growth on the corrosion progress, due to the fact that tubes have dried prior to this examination and due to the long delay between sampling and analysis. It cannot be excluded that localized corrosion was stimulated by microbiological corrosion. Microbiological control problems have been a reoccurring theme and a point of focus in this system over a prolonged period. No clear evidence was found to support galvanic influences as accelerating factor to the corrosion process. Copper levels in the corrosion products were low (...). However, this does not entirely exclude the possibility of galvanic influences due to copper precipitation. Notice that a least part of the tubes were hydro-jetted prior to the examination, which did removed less adherent surface layers and corrosion product mounds. It is considered possible that low flow in general or in individual tubes may have aggravated corrosive tendencies. Corrosion product mounds on tubes W2084A and C did not show an obvious orientation with flow.”

1.38

In september 2014 heeft Ducor haar relatie met Nalco beëindigd.

1.39

Bij brief van 8 juni 2016 heeft KWA aan Allianz een onderbouwing toegezonden van de vervolgschade die Ducor als gevolg van de in 2012 geconstateerde corrosie stelt te hebben geleden. In deze brief heeft KWA vermeld dat uit de inspectieresultaten die Ducor van de diverse warmtewisselaars heeft, blijkt dat, los van de leeftijd van de warmtewisselaars, vóór 2012 geen noemenswaardige corrosieproblemen zijn aangetroffen, zodat de te verwachten schade voortkomt uit de corrosie zoals die in 2012 is aangetroffen. Voorts is in de brief onder meer meegedeeld:

“
4 Schade door MIC [
microbiological influenced corrosion , A-G]

Gezien de leeftijd van het koelsysteem kan worden gezegd dat altijd enige corrosie van koolstof staal plaatsvindt en zichtbaar is. Mede door een goed functionerend waterconditioneringsprogramma heeft Ducor tot 2012 geen hinder ondervonden van dergelijk grootschalige ernstige corrosieproblemen. Ook het feit dat nieuwe en relatief nieuwe warmtewisselaars in 2012 hetzelfde schadebeeld gaven als oudere warmtewisselaars en eveneens zijn afgekeurd, duidde erop dat de corrosieschade in het laatste jaar was veroorzaakt, ná de laatste shutdown en ná plaatsing van de nieuwste warmtewisselaar (vijf maanden oud). Door een onvoldoende functionerend desinfectieprogramma kon overmatige microbiologische groei plaatsvinden. Juist door de problemen met de waterbehandeling is microbiologische vervuiling door het hele koelsysteem verplaatst. Vervolgens zijn de gedoseerde corrosie-inhibitoren niet in staat geweest het onderliggende staal tegen corrosie te beschermen (te lage dosering). Tenslotte heeft Nalco niet op tijd geanticipeerd op tekenen die duiden op het plaatsvinden van corrosie en MIC in het bijzonder. KWA Bedrijfsadviseurs B.V. is om deze redenen van mening dat de aangetroffen corrosie en de te verwachten gevolgschade dienen te worden toegeschreven aan de microbiologische corrosieproblemen zoals deze eerder in het rapport zijn benoemd.”

1.4

In opdracht van Allianz c.s. heeft [expertisebureau] (hierna:
[expertisebureau] ) een rapport opgesteld met betrekking tot de door corrosie ontstane schade aan componenten van het koelwatersysteem van Ducor. In dit rapport van 8 juni 2016 is - voor zover hier van belang - het volgende vermeld:

“Op basis van onze inspecties van de restanten van de beschadigde warmtewisselaars en koelwaterleidingen, de beoordeling van het door Ducor verstrekte fotomateriaal, de inspectierapporten van Applus RTD, de historische inspectiegegevens van de warmtewisselaars in het archief van Ducor en de resultaten van het onderzoek naar de oorzaak door KWA, concluderen wij dat het koelwatersysteem niet door reguliere corrosie is aangetast maar door MIC. De mate van de microbiologische vervuiling in het koelwatersysteem van Ducor is een gevolg van een ontoereikende behandeling van het koelwater door Nalco.”

Voorts geeft [expertisebureau] een beschrijving van de omvang van de materiële schade aan de warmtewisselaars en de koelwaterleidingen en van de bedrijfsschade.

1.41

Ook Nalco heeft onderzoek doen uitvoeren naar de oorzaken van de toename van corrosie in Ducors fabriek, door Nalco’s afdeling ‘Customer Analytical Services’. De resultaten van dit onderzoek zijn opgenomen in een rapport van oktober 2016 (hierna: het
Nalco-rapport ). Daarin komt Nalco - voor zover hier van belang - tot de volgende samenvatting en conclusie:

“(a) Op basis van de beschikbare corrosie monitordata die beschikbaar is voor juni 2009 en verder, mag worden geconcludeerd dat het in 2008 geïmplementeerde programma met zuurdosering effectief gebleken onder normale bedrijfsomstandigheden, zoals aanwezig in het systeem en de “monitoring loop”. The monitoringgegevens zeggen iets over de algemene conditie van het koelwater. Zij sluiten evenwel niet uit dat corrosie of verslechteringen zich voordeden op plekken waar de omstandigheden minder gunstig waren, bijvoorbeeld In warmtewisselaars die tijdelijk buiten gebruik waren of die een zeer lage stroomsnelheid kende, wat de controle op microbiologische groei, aanslag,
fouling en corrosie moeilijk, zo niet onmogelijk maken. Dit geldt voor alle waterbehandelingsprogramma's, ongeacht de pH waarde. Een adequate waterstroom om de inhibitoren en biocides in aanraking te kunnen laten komen met de metalen onderdelen in alle delen van het systeem is essentieel voor een succesvolle behandeling. (...)

(b) Nalco heeft niet kunnen vaststellen welke omstandigheden tot de plotselinge toename van de corrosiesnelheid en de veranderde eigenschappen van het recirculerende water hebben geleid. Evenmin heeft Ducor Nalco een verklaring verschaft of een warmtewisselaar met een initieel lek geïdentificeerd.

(c) Pas eind december 2010 neemt de corrosiesnelheid bij een ongewijzigde waterbehandeling sprongsgewijs toe tot >2 mpy, en laat zich hierna niet meer terugdringen. Pas na uitwisseling van lekkende wisselaars in juni 2012, wordt de corrosietrend weer normaal voor het gehanteerde programma (<2mpy). (…)

(d) De statement dat de warmtewisselaars voorafgaand aan de omschakeling van het programma in 2008 geen corrosie vertoonden kan niet objectief beoordeeld worden op basis van de aan de betrokken partijen (Schielab, KWA, Nalco) beschikbaar gestelde informatie.

(e) De ouderdom van veel van de warmtewisselaars bij Ducor was aanzienlijk: richting de 30 jaar. Het is aannemelijk dat de cumulatieve effecten van corrosie, ook bij een goede beheersing van corrosie, voor wanddikteafname heeft gezorgd.

(...)

(h) Opeenvolgende IRIS inspecties op dezelfde wisselaar met tussenposen van 4 tot 6 jaar kunnen een indruk geven van de aanvangsconditie en de achteruitgang over tijd. Daarnaast is ook de inwerking van corrosie of mechanische invloeden vanuit de proceszijde een mogelijk oorzaak voor achteruitgang van de conditie van een wisselaar.

(i) 3D TRASAR monitoring heeft goed gewerkt met betrekking tot corrosiedetectie. Er zijn indicaties voor twee gebeurtenissen die de corrosie sprongsgewijs hebben doen toenemen (Event 1 en Event 2), waardoor Nalco acties heeft ingezet op basis van 3D TRASAR en overige bevindingen (inspectie en analytische resultaten).

(j) Acties van Nalco, in overleg met Ducor gestart, hebben bij voortduring geen resultaat opgeleverd voor de microbiologische vervuiling op de wanden van het systeem, vermoedelijk omdat de onderliggende oorzaak (waarschijnlijk een proceslekkage van een organische stof die microbiologische groei heeft aangejaagd en de bestrijding van microbiologische activiteit middels chloordosering heeft bemoeilijkt) niet aan het licht is gekomen, niet uit analyses van Nalco en niet uit de fabrieksparameters die zouden moeten worden opgevolgd door Ducor.

(k) Ducor heeft zich passief opgesteld en de corrosie in haar eigen Koelsysteem ten onrechte uitsluitend als een probleem van Nalco gezien. Geen specifieke acties van Ducor zijn bekend ten aanzien van het uitsluiten van proceszijdige invloeden als mogelijke oorzaak.

(l) Het is zeker niet ondenkbaar dat er een lekkage is geweest, bijvoorbeeld doordat een van de vele 20-30 jaar oude warmtewisselaars een lek heeft ontwikkeld als gevolg van over lange termijn voortschrijdende corrosie, of door invloeden vanuit de proceszijde, waardoor vervolgens de effectiviteit van de waterbehandeling teniet is gedaan.

(m) De tweede sprongsgewijze verhoging van de corrosiesnelheid is met zekerheid te relateren aan een inbreuk van een processtof naar het koelwater. Immers, zowel de corrosiesnelheid als de ORP werden sterk beïnvloed. De proceslekkage blijft onopgemerkt door Ducor afgaande op hun eigen monitoring, en komt pas aan het licht als er naar enkele maanden warmteoverdrachtproblemen ontstaan. Ook Nalco meet wederom geen directe verontreiniging, maar wel de indirecte gevolgen (ORP, Corrosiesnelheid, chloorverbruik).

(n) Nalco kan geen verantwoording nemen voor de achteruitgang in corrosiebescherming veroorzaakt door externe invloeden (proceslekkages) die buiten de controle van Nalco liggen, en de hieruit voortkomende schade.

(o) Alleen Ducor kan besluiten de productie van de fabriek te onderbreken om tussentijdse inspecties te doen en mogelijke lekkages op te sporen en te verhelpen.”

1.42

In een rapport van 24 oktober 2016 heeft Cabinet Hudault Accreditation and Certifications EEA te Avignon, Frankrijk, een reactie gegeven op het Nalco-rapport met als conclusie:

“In our opinion based on the material presented to us and based on our expertise we agree with NALCO's findings in its report that it cannot be excluded that various external influences could have caused the observed increase in corrosion speed. It is, furthermore, our opinion that NALCO based on the data which it had available acted prudently each and every time an issue arose at the Huntsman Production Unit. In particular, it properly assessed the two Events that are described in NALCO's report and acted adequately in dealing with these issues. It is, furthermore, our opinion that the findings in the Schielab and KWA report are for the larger based on unverifiable assumptions. Also, in our opinion, both the Schielab and KWA report appear to have been written with hindsight bias. The core of the matter is in our opinion not whether NALCO could have acted differently but whether it acted prudent at the time the described issue arose. It is our firm opinion that NALCO did so.”

2. Procesverloop

In eerste aanleg

2.1

Bij dagvaarding van 1 september 2016 (hierna: de
dagvaarding ) heeft Allianz c.s. bij de rechtbank Den Haag (hierna: de
rechtbank ) een procedure tegen Nalco aanhangig gemaakt. Zij heeft daarin - samengevat - een verklaring voor recht gevorderd (dat Nalco ten opzichte van haar aansprakelijk is uit hoofde van wanprestatie), alsmede schadevergoeding.

2.2

Op 7 december 2016 heeft Nalco een conclusie van antwoord genomen (hierna: de
CvA ).

2.3

Op 18 oktober 2017 heeft een comparitie plaatsgevonden. Partijen hebben spreek-/pleitaantekeningen doen overleggen. Van de comparitie is een proces-verbaal opgemaakt.

2.4

Na de comparitie heeft Nalco, op 15 november 2017, een akte uitlaten producties ingediend.

2.5

Op 11 april 2018 heeft de rechtbank een vonnis uitgesproken (hierna: het
vonnis ). De rechtbank is tot het oordeel gekomen - samengevat - dat niet is gebleken dat Nalco fouten heeft gemaakt in het kader van de waterbehandeling van het koelwatersysteem van Ducor, noch dat Nalco toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de offerte en het Service Plan. Zij heeft de vorderingen van Allianz c.s. afgewezen.

In hoger beroep

2.6

Bij appeldagvaarding van 9 juli 2018 heeft Allianz c.s. hoger beroep ingesteld van (onder andere) het vonnis. ^[5]

2.7

Op 2 oktober 2018 heeft Allianz c.s. een memorie van grieven genomen (hierna: de
MvG ).

2.8

Op 11 december 2018 heeft Nalco een memorie van antwoord genomen (hierna: de
MvA ).

2.9

Op 4 november 2019 heeft een pleidooizitting plaatsgevonden. Partijen hebben pleitaantekeningen doen overleggen. Van de pleidooizitting is een proces-verbaal opgemaakt.

2.1

Op 14 januari 2020 heeft het hof het tussenarrest uitgesproken. Het heeft daarin onder andere als volgt - samengevat - overwogen en geoordeeld.

a. Tussen partijen staat vast dat Nalco eind 2007 het 3D Trasar-apparaat aan Ducor heeft geleverd. Niet in geschil is dat op Nalco de verplichtingen uit de desbetreffende, door Ducor geaccepteerde, offerte rusten (genoemd in rov. 2.4 TA). Ook staat vast dat partijen over en weer de verplichtingen zoals weergegeven in het Service Plan zijn overeengekomen.
Zie rov. 3.4-3.5 TA .

b. De rechtsverhouding tussen partijen vertoont deels de trekken van een opdrachtrelatie, waardoor op Nalco de verplichting rustte bij haar desbetreffende werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht te nemen (art. 7:401 BW). Dit betekent dat Nalco aansprakelijk is indien zij bij de door haar genomen en geadviseerde maatregelen voor de behandeling van het koelwater bij Ducor niet heeft gehandeld zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot te werk zou zijn gegaan. Voor zover Allianz c.s. heeft aangevoerd dat op Nalco een resultaatsverbintenis rustte, in de zin dat Nalco had toegezegd het koelwater binnen bepaalde waarden te houden en Nalco ervoor instond dat (daarbij) geen corrosie zou (kunnen) optreden, heeft zij daartoe onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd.
Zie rov. 3.6-3.7 TA .

c. De bij de offerte van 12 april 2007 voor de 3D Trasar gevoegde algemene voorwaarden van Nalco zijn niet van toepassing. Ook haar beroep op de aansprakelijkheidsbeperking in de hoofdtekst van die offerte wordt verworpen.
Zie rov. 3.8-3.11 TA .

d. De in grieven 1 en 2 aangevoerde deelgrieven slagen voor zover de rechtbank de verplichtingen van Nalco beperkter heeft opgevat dan hiervoor omschreven, maar falen voor zover daarin een verdergaande contractuele verantwoordelijkheid van Nalco is bepleit.
Zie rov. 3.12 TA .

e. Allianz c.s. verwijt Nalco het volgende (hierna: de
tekortkomingen i-iii en de
tekortkoming iv ).

i. Begin 2008 heeft Nalco om
scaling (kalkafzetting) te voorkomen de zuurgraad in het koelwater verhoogd, waardoor de corrosiedruk op het staal toenam en de dosering van corrosie-inhibitoren te laag werd gehouden. De Ph-waarde werd op een onjuiste plaats gemeten (in het ‘koelwater return’ in plaats van direct na de koelwaterpompen) met verkeerde (automatische) dosering zuur tot gevolg.

ii. De concentratie corrosie-inhibitor is te laag geweest om het koelwatersysteem tegen corrosie te beschermen.

iii. Nalco heeft in reactie op door Ducor gemelde tekenen van vervuiling in het koelwater tussen september en november 2010 en in oktober/november 2011 tweemaal een overdosering
biodetergent aan het koelwatersysteem toegevoegd (ook wel “event 1” respectievelijk “event 2” genoemd). De hierdoor losgemaakte microbiologie is vervolgens niet gedood als gevolg van een te lage dosering chloorbleekloog. Deze (laatste) handelingen hebben twee, voor Nalco voorzienbare, (averechtse) effecten gehad:

- de zuurcorrosie heeft kunnen toenemen doordat de orthofosfaatlaag deels is verwijderd;

- de losgemaakte microbiologie heeft zich in de op de overdosering volgende periode (februari 2011 tot september 2011) waarin juist niet is gedoseerd, kunnen verspreiden en op andere plekken tot groei kunnen komen, met microbiologische corrosie tot gevolg.

Deze effecten hebben enige tijd nodig gehad om zich te ontwikkelen, wat strookt met de corrosiepieken in december 2010/januari 2011 en februari 2012.

iv. Nalco heeft vervolgens de ernst van de situatie onvoldoende onderkend en geen (afdoende en tijdige) maatregelen genomen om corrosieschade te voorkomen.

Zie rov. 3.13 TA .

f. Deze door Allianz c.s. gestelde tekortkomingen ten aanzien van de verweten over- en onderdoseringen met betrekking tot de door Nalco althans onder haar toezicht toegediende chemicaliën, vallen naar het oordeel van het hof binnen het bereik van de contractuele verplichtingen van Nalco (zie onder a-b hiervoor). Voor zover Nalco kan worden verweten dienaangaande niet als een redelijk bekwaam en redelijk handelend koelwaterbehandelaar te hebben gehandeld, levert dit in beginsel een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de contractuele verplichtingen van Nalco jegens Ducor op.
Zie rov. 3.14 TA .

g. Voor zover Allianz c.s. Nalco heeft verweten eind 2007/begin 2008 geen beginopname van de staat van het koelwatersysteem te maken, heeft zij dit verwijt onvoldoende uitgewerkt. Ook voor zover Allianz c.s. met haar stelling dat Nalco het koelwater niet binnen de juiste (grens)waarden heeft weten te houden, heeft willen betogen dat Nalco is tekortgeschoten in de nakoming van een desbetreffende resultaatsverplichting, gaat het hof hieraan voorbij, omdat het bestaan van een zodanige verplichting niet is komen vast te staan.
Zie rov. 3.15-3.16 TA .

h. Het beroep van Nalco op het schenden van de klachtplicht door Ducor slaagt niet.
Zie rov. 3.17 TA .

i. In het licht van grief 3 moet de vraag worden beantwoord of een of meer van de onder e hiervoor beschreven gedragingen van Nalco bij de koelwaterbehandeling de in mei 2012 aangetroffen corrosieschade tot gevolg heeft/hebben gehad, en of Nalco daarvan het verwijt kan worden gemaakt niet te hebben gehandeld zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot te werk zou zijn gegaan. Beide partijen hebben hun onderscheiden standpunten onderbouwd met eigen deskundigenrapporten, die voor de ander overtuigingskracht missen. Het hof ziet hierin aanleiding tot het gelasten van een deskundigenbericht over met name de vragen: (i) of de behandeling van Nalco van het koelwater de oorzaak is geweest van de in mei 2012 aangetroffen corrosieschade; en (ii) of bij een andere koelwaterbehandeling/dosering de schade niet zou zijn opgetreden. Het hof heeft: conceptvragen geformuleerd; partijen in de gelegenheid gesteld om desgewenst (aanvullende) vragen te formuleren en zich uit te laten over de door het hof voorgestelde vragen, over de personen, hoedanigheden en relevante kwaliteiten van de te benoemen deskundigen en over hun bereikbaarheid (adressen, telefoonnummers en e-mailadressen); en partijen onder andere verzocht tijdig met elkaar in overleg te treden over in ieder geval de personen van eventueel te benoemen deskundigen en zo mogelijk gezamenlijk personen voor te stellen.
Zie rov. 3.18-3.23 TA .

Het hof heeft de zaak naar de rol van 25 februari 2020 verwezen voor uitlatingen door partijen en iedere verdere beslissing aangehouden.

2.11

Partijen hebben op 25 februari 2020 aktes genomen inzake het door het hof beoogde deskundigenbericht.

2.12

Bij tussenarrest van 22 september 2020 heeft het hof [deskundige] en R.J. Terrell benoemd als gerechtsdeskundigen om onderzoek in te stellen en schriftelijk bericht uit te brengen omtrent de volgende vragen:

“
Corrosieschade

1. Wat kunt u zeggen over de aard en omvang van de in mei 2012 in het koelsysteem van Ducor, in het bijzonder aan de warmtewisselaars, aangetroffen (soorten) corrosieschade? Is sprake geweest van microbiologische corrosieschade? Kunt u de ernst en omvang van deze schade beschrijven?

Schadeoorzaken

2. Is de aangetroffen corrosieschade veroorzaakt door de vanaf 2008 door Nalco verrichte koelwaterbehandeling, waaronder:

- een verhoging in 2008 van de zuurgraad/verlaging van de alkaliteit van het koelwater, al dan niet in combinatie met een te lage dosering van corrosie-inhibitoren, en/of

- de tussen september en november 2010 (“event 1”) en in oktober/november 2011 (“event 2”) tweemaal verhoogde doseringen biodetergent, telkens gevolgd door een lage dosering biodetergent?

Wilt u bij de beantwoording van deze hoofdvraag (2) ingaan op de volgende subvragen:

a) Is het waarschijnlijk/aannemelijk dat de tweemaal verhoogde doseringen biodetergent tot gevolg hebben gehad dat de microbiologische verontreiniging zich in het systeem heeft verspreid?

b) Is het waarschijnlijk/aannemelijk dat door biodetergent losgeweekte microbiologie vervolgens is neergeslagen in het systeem? Zo ja, had dit kunnen worden bestreden door het openzetten van de spui van het koelwatersysteem? Is dat laatste voldoende gebeurd? Wie bediende de spui? Indien het koelwater onvoldoende is geloosd en vervangen, had dit vervolgens duidelijk moeten zijn geweest voor Ducor en/of Nalco? Op grond waarvan?

c) Is het waarschijnlijk/aannemelijk dat de tweemaal verhoogde doseringen bio[de]tergent en in het systeem neergeslagen microbiologie MIC, de onder vraag 1 bedoelde schade heeft veroorzaakt? Welke rol speelt de dosering chloorbleekloog hierbij?

d) Kunnen de pieken in de corrosiesnelheid, welke in januari 2011 en februari 2012 zijn gemeten, gerelateerd worden aan de eerdere twee verhoogde doseringen biodetergent?

e) Had een koelwaterbehandelingsbedrijf uit de toegepaste doseringen, waargenomen verschijnselen en/of de gemeten (corrosie) waarden naar uw mening moeten begrijpen dat de verhoogde doseringen biodetergent microbiologische corrosie zouden (kunnen) veroorzaken die tot schade aan het koelwatersysteem van Ducor zou leiden (anders dan door normaal voortgezet gebruik: ‘normal wear and tear’)?

f) Welke maatregelen hadden kunnen en moeten worden genomen om verspreiding van microbiologisch materiaal in het koelwatersysteem en corrosieschade te voorkomen of te beperken?

g) Heeft Nalco, uitgaande van de destijds beschikbare informatie, gelet op al het voorgaande naar uw mening gehandeld als een redelijk bekwaam en redelijk handelend koelwaterbehandelaar, waar het gaat om de genomen maatregelen ter bestrijding van corrosieschade in het koelwatersysteem van Ducor? Zo nee, had een ter zake kundige waterbehandelingsspecialist destijds moeten voorzien dat als gevolg van de wel genomen maatregelen en/of het achterwege laten van passende maatregelen corrosieschade zou kunnen ontstaan van de aard en omvang die in 2012 is aangetroffen, en waarom precies?

3. Is het waarschijnlijk/aannemelijk dat de corrosieschade (MIC), althans de onder 1 bedoelde schade in het systeem, het gevolg is van vervuiling uit een externe bron, zoals een proceslekkage, een vervuiling uit de open koeltoren of een besmetting uit een warmtewisselaar met een lage stroomsnelheid? Zijn er aanwijzingen dat de schade door één of meer van deze factoren (mede) is veroorzaakt, en zo ja welke? Kunt u hierbij ingaan op de in mei 2012 ontdekte proceslekkage?

4. Indien u vaststelt dat zich beide onder de vragen 2 en 3 beschreven omstandigheden hebben voorgedaan én zowel de onder vraag 2 als onder vraag 3 beschreven omstandigheden kunnen worden aangemerkt als mogelijke oorzaak van de aangetroffen corrosieschade/MIC, althans de onder 1 bedoelde schade, welke van de mogelijke oorzaken van de aangetroffen corrosieschade acht u waarschijnlijker? Kunt u een percentage geven als indicatie van de causale bijdrage van omstandigheden 2 en 3?

5. Welke rol speelt de doorstroming (flow) van het koelwater bij de (verschillende) corrosievormen en schadeoorzaken? Varieerde de flow en kon deze in het gehele systeem worden aangepast? Wie of wat kon de flow aanpassen? Is het waarschijnlijk dan wel aannemelijk dat de flow lager is geweest dan voorgaande jaren, bijvoorbeeld als gevolg van een afgenomen koelvraag? Hebben operators de waterflow (ongemerkt) kunnen ‘knijpen’ zonder dat dit een nadelig effect heeft gehad op het koelproces? Is het waarschijnlijk dan wel aannemelijk dat de aangetroffen (onder 1 bedoelde) schade in het systeem niet zou zijn opgetreden als de flow hoger was geweest? Zo ja, bent u van mening dat Nalco op dat punt een adviserende of waarschuwende taak had?

6. Waren - alle u bekende omstandigheden in aanmerking genomen - de begin 2011 en begin 2012 gemeten waarden (rov. 2.7-2.19 van het tussenarrest) zodanig zorgelijk met het oog op mogelijke corrosieschade, dat een koelwaterbehandelingsbedrijf (eerder) actie had moeten ondernemen? Welke maatregelen hadden toen (nog) kunnen worden getroffen om de in mei 2012 aangetroffen corrosieschade te voorkomen? Had Nalco hierin een (naar uw mening) adviserende en/of waarschuwende rol? Zo ja, op welke wijze - en heeft Nalco hieromtrent naar uw mening voldoende actie ondernomen? Zo nee, waarom niet? Heeft Nalco gezien de door haar ondernomen acties de situatie, naar uw mening op de juiste wijze ingeschat?

Overige aspecten

7. Zijn er naar uw deskundig oordeel andere aspecten die van belang zijn voor het aanwijzen van de oorzaak van de schade of voor het antwoord op bovenstaande vragen? Zo ja, tot welke bevinding leidt uw beoordeling van die andere aspecten?”

2.13

Bij tussenarrest van 22 december 2020 heeft het hof geconstateerd dat [deskundige] niet in staat is als deskundige op te treden, dat diens werkgever E.J. Reddering heeft voorgesteld en dat partijen daarmee akkoord zijn gegaan. Het hof heeft dan ook E.J. Reddering en R.J. Terrell benoemd als gerechtsdeskundigen (hierna: de
gerechtsdeskundigen ).

2.14

Op 4 juni 2021 hebben de gerechtsdeskundigen een conceptdeskundigenbericht aan partijen beschikbaar gesteld voor commentaar (hierna: het
conceptdeskundigenbericht ). Partijen hebben elk commentaar toegezonden aan de gerechtsdeskundigen.

2.15

Op 7 februari 2022 hebben de gerechtsdeskundigen een definitief deskundigenbericht uitgebracht (hierna: het
deskundigenbericht ). Het commentaar van partijen is daaraan gehecht, alsook een reactie van de gerechtsdeskundigen daarop (in aanvulling op hun aanpassingen van het conceptdeskundigenbericht).

2.16

Allianz c.s. heeft op 29 maart 2022 een memorie na deskundigenbericht genomen (hierna: de
MnD Allianz c.s. ). Nalco heeft dat op 10 mei 2022 gedaan.

2.17

Op 4 juli 2023 heeft het hof een eindarrest ^[6] uitgesproken (hierna: het
eindarrest of
EA ). Het heeft daarin onder andere als volgt - samengevat - overwogen en geoordeeld.

a. Het hof heeft de voornaamste bevindingen van de gerechtsdeskundigen in het deskundigenbericht samengevat, waaronder het volgende.

- De wijziging in chemische behandeling in 2008 en de verhoogde dosering in oktober/november 2010 hebben niet de corrosieschade in 2012 veroorzaakt. Aangenomen moet worden dat zich ten tijde van de eerste verhoogde dosering in oktober/november 2010 nog geen significante hoeveelheid biologisch materiaal in het koelwatersysteem bevond.

- Geen verband bestaat tussen de eerste verhoging van de dosis
biodetergent in oktober/november 2010 en de in januari 2011 snel toegenomen corrosie. De meest waarschijnlijke oorzaak van de microbiologische vervuiling is een eind december 2010/begin januari 2011 opgetreden kleine procesgaslekkage in het koelwater. Propeengas is bij de gebruikelijke koelwatertemperaturen zeer goed oplosbaar in water en zorgt meteen voor snelle microbiologische groei. De oorzaak van de gaslekkage is niet gelegen in de behandeling door Nalco, maar in een gebrek in een buis(verbinding).

- De door de gaslekkage veroorzaakte microbiologische vervuiling heeft zich vervolgens verspreid door het hele koelwatersysteem. Eind december 2011/begin januari 2012 kan een tweede lek zijn ontstaan met een andere vervuiler. Dit tweede lek moet als een direct gevolg van de door het eerste lek ontstane omstandigheden worden aangemerkt.

- Actie had kunnen worden ondernomen om de schade te beperken, met name het onderzoeken, lokaliseren en stoppen van de procesmatige contaminatie van het koelwater. Dit zou het stillegging van de koelinstallatie en de fabriek (
plant ) hebben gevergd.

- Het verwijderen van biomassa is mogelijk door een gezamenlijk toedienen van chloorbleekloog en
biodetergent . De tweede verhoogde dosering
biodetergent was een redelijke poging om het koelwatersysteem te reinigen, gebaseerd op de toen voorhanden informatie. Die tweede verhoogde dosering was niet de oorzaak van de corrosie, maar kan indirect hebben bijgedragen aan de schade door microbiologisch materiaal door het koelwatersysteem te verspreiden.

- Vanaf de gebeurtenis in januari 2011 was het koelwatersysteem nooit vrij van (micro)biologisch materiaal. Nalco had in 2011 de dosering
biodetergent kunnen verhogen en heeft dit om onduidelijke redenen niet gedaan. Niet waarschijnlijk is echter dat dit in de gegeven omstandigheden veel nut zou hebben gehad. In de ervaring van de gerechtsdeskundigen is de enig succesvolle remedie in dit soort gevallen het onderbreken van productie om het lek te vinden en te verhelpen.

Zie rov. 2.2 EA .

b. Het hof heeft reacties van partijen in hun memories na deskundigenbericht samengevat.
Zie rov. 2.3-2.5 EA .

c. Het hof heeft de verwijten van Allianz c.s. aan Nalco gerecapituleerd (zie onder 2.10 sub e hiervoor). Het heeft ook geoordeeld dat op Allianz c.s. de bewijslast rust van de aan haar vorderingen ten grondslag gelegde feiten en dat zij voor deze feiten het bewijsrisico draagt, wat betekent dat indien de juistheid van deze feiten niet komt vast te staan haar vorderingen moeten worden afgewezen.
Zie rov. 2.6 EA .

d. Het hof heeft geoordeeld dat, mede gelet op het deskundigenbericht, onvoldoende is komen vast te staan dat de opgetreden corrosieschade het gevolg is van de door Allianz c.s. gestelde tekortkomingen i-iii (“Oorzaken corrosieschade”). De gerechtsdeskundigen hebben vanuit hun deskundigheid en ervaring met vergelijkbare installaties geoordeeld dat een (kleine) gaslekkage in (december 2010/)januari 2011 in de gegeven omstandigheden de meest waarschijnlijke oorzaak is geweest van de opgetreden corrosieschade. Zowel in het deskundigenbericht als in bijlage 2 daarbij hebben de gerechtsdeskundigen de door Allianz c.s. tegen het conceptdeskundigenbericht aangevoerde bezwaren gemotiveerd weerlegd.
Zie rov. 2.7 EA .

e. Het hof heeft dienaangaande als volgt - samengevat - nader overwogen en geoordeeld.

- Volgens de gerechtsdeskundigen bestaat geen sluitend bewijs voor de aanwezigheid van biomassa in het koelwatersysteem vóór de eerste hoge dosis
biodetergent in oktober 2010. Verder hebben de gerechtsdeskundigen over de tussen september en november 2010 waargenomen schuimvorming opgemerkt dat deze niet ongebruikelijk is en vele oorzaken kan hebben, en dat in de weken na de verhoogde dosis
biodetergent in oktober/november 2010 volgens hen geen (sluitende) aanwijzingen voor biomassa bestonden. Indien de extra dosis
biodetergent in oktober/november 2010 door Nalco was toegediend, omdat de schuimvorming destijds bij de betrokkenen deed vermoeden dat mogelijk biomassa aanwezig was, staat daarmee de daadwerkelijke aanwezigheid daarvan nog niet vast. Dat Nalco destijds zelf (ook) dacht aan de mogelijkheid van een olielekkage maakt evenmin dat het oordeel van de gerechtsdeskundigen dat, alle gegevens overziend, de meest waarschijnlijke oorzaak van de corrosieschade de aanwezigheid van een gaslekkage is onjuist moet zijn of overtuigingskracht mist. De gerechtsdeskundigen hebben, mede op basis van hun deskundigheid en ervaring, geoordeeld dat (veel) waarschijnlijker is dat deze door een (kleine) procesgaslekkage is veroorzaakt. Voor zover Allianz c.s. nog heeft geklaagd dat de gerechtsdeskundigen met de door hen genoemde schadeoorzaak buiten het partijdebat zijn getreden, ziet zij eraan voorbij dat Nalco vanaf het begin op de mogelijkheid van een proceslekkage als schadeoorzaak heeft gewezen, dat aan de gerechtsdeskundigen (ook) de vraag was voorgelegd of de schade door een proceslekkage kon zijn veroorzaakt (vraag 3), en dat partijen zowel op het conceptdeskundigenbericht als achteraf in hun memories op de bevindingen van de gerechtsdeskundigen hebben kunnen reageren.

- Voor zover Allianz c.s. de conclusies van het deskundigenbericht in MnD Allianz c.s. aanvecht onder verwijzing naar het (eerst) bij die memorie overgelegde memorandum van 24 maart 2022 van Pure Energy Water & Air B.V. (hierna:
PEWA respectievelijk het
PEWA-memorandum ) (productie 70 van Allianz c.s.), volgt het hof haar daarin evenmin. De aan het PEWA-memorandum ontleende algemene stelling dat propeengas direct met het in het water aanwezige chloor zou wegreageren, zodat een gaslekkage scheikundig gezien niet de waargenomen microbiologische groei kan hebben veroorzaakt, is niet voldoende (op de onderhavige installatie en volumes toegesneden) geconcretiseerd en onderbouwd. Het had, mede gelet op het late stadium van de procedure waarin deze algemene tegenwerping is gedaan, op de weg van Allianz c.s. gelegen om nader te onderbouwen dat wetenschappelijk gezien niet voor redelijke twijfel vatbaar is dat een (voortdurende) procesgaslekkage scheikundig gezien in de concrete omstandigheden van dit geval niet de schadeoorzaak kan zijn geweest.

- Verder voert Allianz c.s. aan - eveneens onder verwijzing naar het PEWA-memorandum - dat al vanaf begin 2008 bij de behandeling van Nalco structureel onvoldoende vrij werkzaam chloor aanwezig was in het koelwatersysteem, omdat de 3D Trasar-technologie niet chloorbestendig is waardoor de vrij-werkzaam-chloornorm verlaagd werd en het bioslijmprobleem zich verder kon gaan ontwikkelen. Hiermee is Allianz c.s. evenwel onvoldoende ingegaan op de overwegingen van de gerechtsdeskundigen dat in de periode van januari 2008 tot november 2010 de belangrijkste indicatoren voor het succes van de koelwaterbehandeling overeenkwamen met wat van een goed beheerd systeem kon worden verwacht, en dat de behandeling door Nalco overeenkwam met de algemeen door vele waterbehandelaars gebruikte waterbehandelwijze.

- Het hof ziet in de door Allianz c.s. geformuleerde bezwaren en het nog overgelegde PEWA-memorandum al met al onvoldoende aanleiding om de bevindingen van de gerechtsdeskundigen terzijde te stellen. Het hof acht hun bevindingen overtuigend en neemt die daarom over. Los daarvan onderstreept de veelheid van rapporten die in deze procedure naar aanleiding van het schadegeval zijn overgelegd (met daarin uiteenlopende conclusies over de schadeoorzaken) de kennelijke complexiteit van de materie en het (kennelijk) ontbreken van consensus hieromtrent onder (in ieder geval) de opstellers ervan. Ook om die reden is het hof van oordeel dat de door Allianz c.s. gestelde schadeoorzaken onder i-iii in deze procedure niet zijn komen vast te staan. Overtuigende argumenten waarom haar visie, afgezet tegen die van anderen, de juiste of meest aannemelijke is, ontbreken - maar dit ten overvloede, aldus nog steeds het hof.

Zie rov. 2.8-2.11 EA .

f. Het hof heeft geoordeeld dat de door Allianz c.s. gestelde tekortkoming iv (“Schending zorgplicht”) niet gegrond is althans dat het verband tussen het verweten nalaten en de schade niet is komen vast te staan.
Zie rov. 2.12-2.13 EA .

g. Het hof heeft dienaangaande als volgt - samengevat - nader overwogen en geoordeeld.

- In het deskundigenbericht is de (eerste) proceslekkage toegeschreven aan een eind december 2010/begin januari 2011 opgetreden proceslekkage in een buis(verbinding). Deze eerste lekkage hield volgens de gerechtsdeskundigen geen verband met de koelwaterbehandeling door Nalco. De verantwoordelijkheid voor de (technische) staat van de leidingen in de petrochemische industrie ligt in de eerste plaats bij de eigenaar van de installatie. [betrokkene 2] (Nalco) heeft op 17 januari 2011 wel degelijk aan [betrokkene 6] (Ducor) de mogelijkheid van een gaslekkage voorgehouden, gevraagd om uit te laten zoeken of de compressor gas naar het koelwater toe lekt (omdat dit het schuim zou kunnen verklaren), en daarbij tevens gevraagd of er gasdetectiesystemen op de koeltorens zijn. [betrokkene 6] (Ducor) heeft vervolgens geantwoord: “[W]ij gaan [nog] zoeken voor een mogelijke oorzaak, maar wij constateren niets vreemds in het proces.” Nalco is vervolgens doorgegaan met haar behandeling van het koelwater. Tegen deze achtergrond kan Nalco niet worden verweten dat zij Ducor niet op de mogelijkheid van een proceslekkage heeft gewezen en niet (nogmaals en indringender) heeft aangedrongen dit (nader) te onderzoeken.

- Bovendien heeft Allianz c.s. onvoldoende toegelicht en onderbouwd dat de schade zou zijn voorkomen als Nalco met meer nadruk op nader onderzoek naar een proceslekkage had aangedrongen. Volgens de gerechtsdeskundigen zou de schade immers alleen kunnen zijn voorkomen indien de fabriek geheel was stilgelegd om het lek op te sporen en te dichten. Mede gezien de eigen stellingen van Allianz c.s. dat een
shutdown buiten de zesjaarlijkse controle in beginsel niet mogelijk is, dat het systeem slechts lokaal kan worden geïnspecteerd en dat een inspectie van het totale systeem zeer langdurig en uitermate kostbaar is onder meer wegens een aanzienlijk omzetverlies, had het op de weg van Allianz c.s. gelegen om nader toe te lichten en te onderbouwen dat Ducor na indringender waarschuwing door Nalco inderdaad de volgens de gerechtsdeskundigen vereiste ingrijpende maatregelen zou hebben genomen en de fabriek zou hebben stilgelegd om het gaslek te vinden, dan wel dat zij dan - in afwijking van de conclusies in het deskundigenbericht - op minder ingrijpende wijze een gaslekkage zou hebben kunnen opsporen, dat ook zou hebben gedaan en dat de schade daarmee zou zijn voorkomen.

Zie rov. 2.14-2.15 EA .

h. Het hof is voorbijgegaan aan het nader bewijsaanbod dat Allianz c.s. in MnD Allianz c.s. heeft gedaan, waarin “zij aanbiedt de deskundigen en andere betrokkenen te doen horen.” Het heeft daartoe als volgt overwogen en geoordeeld. De rechter is niet gehouden om “de deskundige(n)” op een daartoe te gelasten mondelinge behandeling te vragen om een nadere toelichting of aanvulling als partijen reeds schriftelijk hebben gereageerd op het deskundigenbericht en de rechter zich verder voldoende voorgelicht acht. ^[7] Dit laatste is het geval, aldus het hof (onder verwijzing naar het daaraan voorafgaande). Voorts geldt dat Allianz c.s. de door haar gestelde schadeoorzaak en de door haar in dat verband aan het adres van Nalco gemaakte verwijten - tegenover de gemotiveerde betwisting ervan door Nalco en “de bevindingen van de door het hof aangestelde deskundigen” - onvoldoende heeft onderbouwd. Aan bewijsvoering wordt daarom niet toegekomen.
Zie rov. 2.16 EA . ^[8]

i. Het hof heeft een slotsom bereikt, namelijk dat wat Allianz c.s. tegen het deskundigenbericht heeft ingebracht van onvoldoende gewicht is en/of onvoldoende is gefundeerd om af te wijken van de bevindingen van de gerechtsdeskundigen, die het hof overneemt en tot de zijne maakt. Daarmee is niet komen vast te staan dat de corrosieschade het gevolg is van een tekortkoming van Nalco in haar verplichtingen jegens Ducor. De gevorderde verklaring voor recht dat Nalco is tekortgeschoten met corrosieschade tot gevolg en de vorderingen tot schadevergoeding zijn daarom niet toewijsbaar. De grieven kunnen daarin geen wijziging brengen; zij behoeven geen nadere bespreking na het voorgaande en het tussenarrest. Het hoger beroep faalt en het vonnis, waarin de vorderingen eveneens waren afgewezen, zal worden bekrachtigd. Allianz c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep, waaronder die van het deskundigenbericht.
Zie rov. 2.17 EA . ^[9]

In cassatie

2.18

Bij procesinleiding van 4 oktober 2023 (hierna: de
PI ) heeft Allianz c.s. tijdig cassatieberoep ingesteld van het eindarrest. Nalco heeft een verweerschrift ingediend. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. Allianz c.s. heeft gerepliceerd.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

Het cassatiemiddel van Allianz c.s. wordt voorafgegaan door een feitenoverzicht (par. 1) en bestaat zelf uit een inleiding (par. 2) en onderdelen I-III (par. 3-5). De onderdelen bevatten veelal opnieuw een inleiding zonder klachten, en vervolgens diverse klachten.

3.2

Voordat ik toekom aan de bespreking van de klachten eerst nog dit. Nalco heeft ten aanzien van de klachten gericht tegen de verwerping van de gestelde tekortkomingen i-iii (rov. 2.7-2.11 EA) overkoepelend het verweer gevoerd dat Allianz c.s. daarbij geen belang heeft. ^[10] De door het hof bereikte slotsom berust volgens Nalco op twee zelfstandig dragende gronden, blijkend uit rov. 2.11 EA. Te weten: (a) dat de bezwaren tegen het deskundigenbericht onvoldoende zijn om de bevindingen van de gerechtsdeskundigen terzijde te stellen; en (b) dat de veelheid van rapporten die zijn overgelegd de complexiteit en het ontbreken van consensus over de schadeoorzaak onderstreept. Allianz c.s. heeft in cassatie alleen a bestreden, aldus Nalco. Dit verweer slaagt m.i. niet. Wat ik hierna zal aanduiden als subonderdeel I.B.3, dat blijkens PI, nr. 3.41 met zo veel woorden is gericht tegen rov. 2.11 EA, moet m.i. zo worden begrepen dat in ieder geval daarin (ook) klachten worden gericht tegen b. ^[11] Overigens falen die klachten wat mij betreft, net als de andere klachten van Allianz c.s.

Onderdeel I (“Het hof is onjuist omgegaan met de verrassingsbevindingen van de deskundigen”) ^[12]

3.3

Onderdeel I begint met een lange inleiding (PI, nrs. 3.1-3.17). De inhoud daarvan komt hierna waar nodig aan de orde. Het onderdeel bevat delen A en B, elk met diverse subonderdelen.

3.4

Onderdeel I.A heeft als opschrift “Het hof had het deskundigenrapport (in deze vorm) niet mogen volgen en aan zijn oordeel ten grondslag leggen”. Het bevat twee subonderdelen.

3.5

Subonderdeel I.A.1 (zie PI, nrs. 3.18-3.24) klaagt dat het hof in rov. 2.7-2.17 EA ten onrechte, althans zonder toereikende motivering, de bevindingen van de gerechtsdeskundigen heeft gevolgd en overgenomen in zijn eindoordeel over het voorliggende geschil. Gezien ook de nadere specificatie in PI, nr. 3.23 komt de klacht erop neer dat rov. 2.8, 2.11 en 2.17 EA getuigen van een onjuiste rechtsopvatting van het hof en/althans dat het hof daarmee ten onrechte en onbegrijpelijkerwijs voorbijgaat aan de (essentiële) stellingen op dit punt van Allianz c.s. (uiteengezet in PI, nrs. 3.19-3.21) en de in cassatie vaststaande feiten. Het hof heeft feitelijk alleen concreet geantwoord op de bezwaren van Allianz c.s. rondom de manier waarop de gerechtsdeskundigen omgaan met hun conclusies over de spui (rov. 2.8, regels 43-51 EA); voor het overige moet een reactie van het hof op die bezwaren klaarblijkelijk gevonden worden in de algemene afwijzingen als vervat in rov. 2.8, regels 30-34 EA, rov. 2.11, eerste twee zinnen EA en rov. 2.17, eerste zin EA.

Behandeling

3.6

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

3.7

Op welke stellingen van Allianz c.s. heeft het hof volgens het subonderdeel dan precies onvoldoende kenbaar gerespondeerd? Dit is niet meteen duidelijk. Het subonderdeel staat in zoverre op gespannen voet met de eisen van art. 407 lid 2, aanhef en onder d Rv. Valt Allianz c.s. een grote mate van welwillendheid ten deel, dan kan - na reconstructie en verwijdering van doublures - worden vastgesteld dat het, gelet op PI, nrs. 3.19-3.21 en de kenbare (terug)verwijzingen aldaar, kennelijk en samengevat gaat om het volgende.

i. Het deskundigenbericht bevat onjuiste aannames en feitelijke vergissingen (PI, nr. 3.19, eerste gedachtestreepje), “o.a.”:

a. dat de gerechtsdeskundigen het voor mogelijk hebben gehouden dat een gaslekkage de oorzaak is, terwijl dat scheikundig onmogelijk is (PI, nr. 3.16 onder 5); ^[13]

b. dat de gerechtsdeskundigen hebben miskend dat het bestaan van een proceslekkage in 2011 ook niet voor de hand ligt, aangezien de schuimvorming in het begin van deze periode op haar hoogtepunt was en vervolgens is afgenomen, zonder dat Ducor in staat is geweest om een lekkage te vinden of te verhelpen (PI, nr. 3.16 onder 7). ^[14]

ii. Het deskundigenbericht is gebaseerd op conclusies die in strijd zijn met de informatie in het procesdossier en met de eerdere bevindingen van rechtbank en hof zelf (PI, nr. 3.19, tweede gedachtestreepje), “o.a.”:

a. nu Allianz c.s. erop heeft gewezen dat de rechtbank in rov. 4.10 van het vonnis heeft vastgesteld dat de eerste (over)dosering van
biodetergent was toegepast in reactie op waargenomen vervuiling (PI, nr. 3.7), ^[15] welk oordeel (ook) in cassatie tot uitgangspunt strekt (PI, nr. 3.8);

b. nu het hof in rov. 2.6 van het tussenarrest heeft overwogen dat Ducor in reactie op schuimvorming op advies van Nalco in de periode van 24 september 2010 tot 5 november 2010 een verhoogde hoeveelheid
biodetergent aan het koelwater heeft toegevoegd (PI, nr. 3.8); ^[16]

c. nu Allianz c.s. erop heeft gewezen dat het feit dat er vóór januari 2011 biologische groei in het koelwatersysteem van Ducor aanwezig was een feit is waarover partijen (en de rechtbank) het eens zijn en dat ook in hoger beroep vaststaat, zodat de gerechtsdeskundigen daarvan niet hadden mogen afwijken; het schuimen van het water en het vermoeden van microbiologie waren - ook volgens Nalco zelf - de belangrijkste reden om de grote dosis
biodetergent in eerste instantie toe te dienen (PI, nr. 3.10); ^[17]

d. nu KWA in haar rapport bij de reactie van Allianz c.s. op het conceptdeskundigenbericht ook een inspectierapport van Nalco van de condensorwaterkoeler E2083 C van 3 juli 2006 heeft opgenomen (bijlage 3), waaruit duidelijk blijkt dat er zelfs toen al aanwijzingen waren voor biologische groei (die zich uitte als “een beige, zachte laag” en “een dunne zwarte laag”) (PI, nr. 3.11).

iii. De gerechtsdeskundigen hebben kennelijk geleden aan
belief perseverance ; zij hebben zich, ondanks het vele tegenbewijs, niet willen laten afbrengen van die eerder gevormde mening (PI, nr. 3.19, vierde gedachtestreepje).

iv. Gezien de genoemde omstandigheden is er in het onderhavige geval alle reden om van het deskundigenbericht af te wijken en Allianz c.s. verzoeken het hof dat te doen (PI, nr. 3.20). ^[18]

v. De gerechtsdeskundigen hebben zich beperkt tot informatie die beschikbaar was op het moment dat de problemen in het koelwatersysteem zich ontwikkelden en aan het licht kwamen (grofweg de periode oktober 2010 tot mei 2012), waardoor zij onder andere stellingen van Nalco en de informatie die KWA heeft opgetekend uit de mond van Nalco nadat de problemen aan het licht waren gekomen terzijde hebben geschoven (PI, nr. 3.6). ^[19]

vi. De gerechtsdeskundigen hebben de opmerkingen van Allianz c.s. op het conceptdeskundigenbericht allemaal ‘weggeschreven’, ook waar dit tot vrijwel onhoudbare conclusies leidt (PI, nr. 3.21, aanhef en onder i). ^[20]

vii. De gerechtsdeskundigen waren niet genegen de advisering van Nalco te bekritiseren, wat concreet zou blijken uit één voorbeeld (PI, nr. 3.21, aanhef en onder ii). ^[21]

3.8

Ik bespreek deze stellingen van Allianz c.s. achtereenvolgens onder 3.8.1-3.8.8 hierna. Daarbij zij het volgende nog vooropgesteld: ^[22]

“Voor de rechter geldt een beperkte motiveringsplicht ten aanzien van zijn beslissing om de bevindingen van een deskundige al dan niet te volgen. Wel dient hij bij de beantwoording van de vraag of hij de conclusies waartoe een deskundige in zijn rapport is gekomen, in zijn beslissing zal volgen, alle ter zake door partijen aangevoerde feiten en omstandigheden in aanmerking te nemen en op basis van die aangevoerde stellingen in volle omvang te toetsen of aanleiding bestaat van de in het rapport geformuleerde conclusies af te wijken. De rechter zal op specifieke bezwaren van een partij moeten ingaan als deze bezwaren een voldoende gemotiveerde betwisting inhouden van de juistheid van de zienswijze van de deskundige. Indien de deskundigen deze bezwaren in een rapport al gemotiveerd hebben verworpen, zal de rechter zich daarbij zonder verdere motivering mogen aansluiten, tenzij de betrokken partij na het rapport nieuwe specifieke bezwaren heeft aangevoerd.”

3.8.1

Te beginnen met de stellingen
onder i . Aan deze stellingen besteedt het hof kenbaar en afdoende gemotiveerd aandacht in het eindarrest. Het hof vat deze stellingen samen in rov. 2.3, derde alinea EA. Het hof bestrijkt de stelling
onder a in het bijzonder met rov. 2.9 EA. Dit spreekt voor zich. Het hof bestrijkt de stelling
onder b in het bijzonder met rov. 2.8 EA. Bij dit laatste verdient opmerking dat het hof blijkens rov. 2.2 en 2.7-2.8 EA redeneert vanuit “een eind december 2010/begin januari 2011 opgetreden
kleine procesgaslekkage in het koelwater”, ^[23] als volgens de gerechtsdeskundigen in de gegeven omstandigheden meest waarschijnlijke oorzaak van de opgetreden corrosieschade. Daarbij betrekt het hof dat de gerechtsdeskundigen dit oordeel hebben gegeven vanuit hun deskundigheid en ervaring met vergelijkbare installaties, waarbij zij bedacht dat het hof in rov. 2.2 EA ook verwijst naar “de aard van de onderhavige installatie, waarin gas onder hoge druk circuleert rond de warmtewisselaars” en naar “een bekend verschijnsel”, etc. Het valt tegen deze achtergrond bezien alleszins te billijken dat het hof volstaat met in het bijzonder rov. 2.8 EA voor het verwerpen van die stelling onder b, welke stelling - naar ’s hofs niet onbegrijpelijke oordeel - als vertrekpunt neemt dat sprake was van “een groot lek dat weer kleiner wordt”. ^[24] Dit vertrekpunt is dus anders dan het hof blijkens rov. 2.2 en 2.7-2.8 EA overweegt met betrekking tot een “kleine procesgaslekkage”. ’s Hofs respons valt te meer te billijken nu Allianz c.s. met die stelling onder b niet gericht is ingegaan op dat (door het hof dus gevolgde) oordeel van de gerechtsdeskundigen, die daarbij ook oog hadden voor die aard van de onderhavige installatie en de bekendheid van het verschijnsel van zo’n kleine procesgaslekkage. ^[25]

3.8.2

Dan de stellingen
onder ii . Met de stelling
onder a boekt Allianz c.s. geen succes, reeds omdat - naar ’s hofs niet onbegrijpelijke oordeel - Nalco in eerste aanleg
niet heeft aangevoerd en de rechtbank in het vonnis
niet heeft vastgesteld dat de eerste (over)dosering van
biodetergent was toegepast in reactie op waargenomen “vervuiling” door biologische groei in het koelwatersysteem. ^[26] , ^[27] Met de stelling
onder b boekt Allianz c.s. evenmin succes, omdat het daarbij enkel gaat om rov. 2.6 van het tussenarrest ^[28] en ’s hofs bestreden oordeel, waaronder rov. 2.8 EA, daarmee alleszins te rijmen is. Dit spreekt voor zich. De stelling
onder c onderkent het hof in rov. 2.3 EA, specifiek waar het overweegt dat Allianz c.s. onder meer heeft aangevoerd dat “[t]ussen partijen ten processe vast[staat] dat de eerste verhoging van de dosering biodetergent een reactie was op geconstateerde schuimvorming en het vermoeden van microbiologische activiteit.” Deze uitleg door het hof is niet onbegrijpelijk. ^[29] Het hof bestrijkt de (aldus verstane) stelling onder c afdoende gemotiveerd met rov. 2.8 EA. Daaruit volgt onder meer dat ook als de eerste verhoging van de dosering
biodetergent een reactie was op geconstateerde schuimvorming en het vermoeden van microbiologische activiteit, overeind blijft:

“de conclusie van de deskundigen dat geen sluitend bewijs voorhanden is voor de aanwezigheid van biomassa ten tijde van de verhoogde dosering biodetergent in oktober/november 2010 en deze (dus) niet de plotselinge zeer sterke stijging in corrosiesnelheid eind december 2010/januari 2011 kan hebben veroorzaakt. De deskundigen hebben, mede op basis van hun deskundigheid en ervaring, geoordeeld dat (veel) waarschijnlijker is dat deze door een (kleine) procesgaslekkage is veroorzaakt.” ^[30]

Tot slot de stelling
onder d . ^[31] Die onderkent het hof in rov. 2.3 EA, specifiek waar het overweegt dat Allianz c.s. onder meer heeft aangevoerd dat “[u]it een inspectierapport van Nalco van 2006 blijkt dat er toen al aanwijzingen waren voor biologische groei.” Deze uitleg door het hof is niet onbegrijpelijk. ^[32] Het hof bestrijkt de stelling onder d afdoende gemotiveerd met rov. 2.8 EA. Daarin zet het onder meer uiteen, en met kracht van argumenten, waarom overeind blijft het oordeel van de gerechtsdeskundigen dat “[t]ussen de vier jaar eerder gesignaleerde aanwezigheid van biomassa in 2006, waarop Ducor c.s. zich met name (…) baseert, en de toestand van het koelsysteem in 2010 (…) geen (sluitend) verband [bestaat].”

3.8.3

Dan de stelling
onder iii . Die gaat niet gepaard met verwijzing naar een vindplaats in het procesdossier. ^[33] Overigens valt ook niet in te zien waarom het hof zou hebben moeten ingaan op zo’n algemene stelling, die bezwaarlijk te kwalificeren valt als “een voldoende gemotiveerde betwisting (…) van de juistheid van de zienswijze van de deskundige” als bedoeld onder 3.8 hiervoor. Daarop behoefde het hof hoe dan ook niet nog weer nader te responderen dan het al doet met rov. 2.7 e.v. EA.

3.8.4

Dan de stelling
onder iv . Ook die valt bezwaarlijk te kwalificeren als “een voldoende gemotiveerde betwisting (…) van de juistheid van de zienswijze van de deskundige” als bedoeld onder 3.8 hiervoor. Want behelst niet meer dan de door Allianz c.s. bereikte slotsom. Daarop behoefde het hof hoe dan ook niet nog weer nader te responderen dan het al doet met rov. 2.7 e.v. EA.

3.8.5

Dan de stelling
onder v . Ook die valt bezwaarlijk te kwalificeren als “een voldoende gemotiveerde betwisting (…) van de juistheid van de zienswijze van de deskundige” als bedoeld onder 3.8 hiervoor. Want om welke stellingen van Nalco en door KWA opgetekende informatie uit de mond van Nalco gaat het dan? Dit blijft in de stelling onder v volkomen onduidelijk. Sla ik ook acht op andere vindplaatsen in het procesdossier die het subonderdeel hier erbij haalt, ^[34] dan baat dit Allianz c.s. evenmin. Voor zover niet al bestreken door 3.8.2 hiervoor inzake stelling ii (onder a ^[35] en d), ^[36] loopt dit erop stuk dat het ter zake verder slechts gaat om een stellingname van Allianz c.s. over een rapport van Nalco van juli 2012, welke stellingname het hof kenbaar en afdoende gemotiveerd verwerpt in rov. 2.8 EA:

“De mededeling in het rapport van Nalco van juli 2012 over waargenomen troebelheid en schuimvorming van het water ziet ook volgens Ducor c.s. op de in januari 2011 waargenomen situatie, toen volgens de deskundigen de explosieve groei in microbiologie zich openbaarde.”

3.8.6

Dan de stelling
onder vi . Ook die valt bezwaarlijk te kwalificeren als “een voldoende gemotiveerde betwisting (…) van de juistheid van de zienswijze van de deskundige” als bedoeld onder 3.8 hiervoor. Want behelst niet meer dan een blote stelling van Allianz c.s. Daarop behoefde het hof hoe dan ook niet nog weer nader te responderen dan het al doet met rov. 2.7 e.v. EA.

3.8.7

Tot slot de stelling
onder vii . Blijkens rov. 2.8 EA onderkent het hof die stelling, waarin Allianz c.s. zich overigens subtieler heeft uitgelaten dan het subonderdeel nu doet voorkomen. ^[37] Blijkens rov. 2.8 EA verwerpt het hof die stelling, kenbaar en afdoende gemotiveerd. Daarbij betrekt het hof, volgend op de vaststelling dat Allianz c.s. inzake het openzetten van de spui niet redeneert vanuit een (aanvullende) tekortkoming van Nalco, ten eerste dat het ook volgens Allianz c.s. zelf niet gaat om een beslissend punt waarop de gerechtsdeskundigen te eenvoudig overstag zouden zijn gegaan. ‘s Hofs vervolgoverweging dat de kritiek van Allianz c.s. inzake dat overstag gaan van onvoldoende gewicht is om te kunnen afdoen aan de daar door het hof bedoelde conclusie van de gerechtsdeskundigen ^[38] moet uiteraard worden bezien in het licht van hetgeen het hof ook overigens overweegt in rov. 2.8 EA, waaraan die kritiek zonder meer niet in de weg staat.

3.8.8

Bij deze stand van zaken kan ik laten rusten in hoeverre Allianz c.s. de stellingen i-vii al had aangevoerd tegen het conceptdeskundigenbericht in haar reactie daarop, de gerechtsdeskundigen deze bezwaren in (bijlage 2 bij) het deskundigenbericht al gemotiveerd hebben verworpen en het hof zich daarbij zonder verdere motivering aansluit en mocht aansluiten, een en ander conform de vooropstelling onder 3.8 hiervoor. ^[39]

3.8.9

Het subonderdeel klaagt terloops ook over het voorbijgaan door het hof aan “in cassatie vaststaande feiten”. In zoverre wordt het subonderdeel verder niet zelfstandig uitgewerkt, zodat dit aspect - wat daarvan verder zij ^[40] - gezien ook de eisen van art. 407 lid 2, aanhef en onder d Rv geen separate bespreking behoeft.

3.9

Ik kom tot een afronding.

3.9.1

Gezien mijn bevindingen onder 3.7-3.8.9 hiervoor valt niet in te zien dat wat het subonderdeel aanvoert de conclusie rechtvaardigt dat het hof in het bestreden oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en/of dit oordeel onvoldoende (begrijpelijk) motiveert.

3.9.2

Dit laatste bestrijkt mede de stelling in het subonderdeel (PI, nr. 3.23) dat het bestreden oordeel onvoldoende inzicht geeft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang om deze voor zowel partijen als derden controleerbaar en aanvaardbaar te maken. Ook die vlieger gaat niet op.

3.9.3

Voor zover het subonderdeel nog aanvoert (PI, nr. 3.23) dat het hof feitelijk alleen concreet antwoordt op de bezwaren van Allianz c.s. rondom de manier waarop de gerechtsdeskundigen omgaan met hun conclusies over de spui (rov. 2.8, regels 43-51 EA), ^[41] strandt het subonderdeel op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het eindarrest. Ook dit volgt reeds uit 3.7-3.8.9 hiervoor.

3.9.4

Tot slot. Voor zover de ‘terzijde’ in het laatste randnummer van het subonderdeel (PI, nr. 3.24) nog een te onderscheiden klacht bevat, ^[42] én die klacht zou voldoen aan de eisen van art. 407 lid 2, aanhef en onder d Rv, ^[43] biedt dit Allianz c.s. evenmin soelaas. Die klacht mist feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het eindarrest. ^[44] En loopt overigens erop vast dat zonder toelichting - die ontbreekt - niet valt in te zien, te minder in het licht van 3.7-3.9.3 hiervoor, waarom het hof vanwege de door Allianz c.s. bedoelde vaststelling in rov. 2.11 EA (volgens Allianz c.s. zelfs ten overvloede) het deskundigenbericht “kritischer” had moeten behandelen dan het al doet.

3.1

Subonderdeel I.A.2 (zie PI, nrs. 3.25-3.31) bestaat uit meerdere klachten.

a. Het hof is - zo wordt in PI, nr. 3.25 geklaagd - ten onrechte en onbegrijpelijkerwijs niet ingegaan op de essentiële stelling van Allianz c.s. dat tussen partijen reeds vaststond dat er wel degelijk microbiologische vervuiling in het koelwatersysteem aanwezig was voorafgaand aan de eerste (over)dosering
biodetergent (als weergegeven in PI, nrs. 3.7-3.15), zodat de redenering van de gerechtsdeskundigen dat de schadeoorzaak (uitsluitend) een (kleine) olielekkage moet zijn geweest ondeugdelijk is. Het hof zegt hierover alleen iets in rov. 2.8, regels 27-37 EA. Allianz c.s. werkt deze klacht uit in PI, nrs. 3.26-3.29. ^[45] Dit is
klacht a .

b. In PI, nr. 3.30 volgt een algemeen geformuleerde klacht. “Aldus” geeft ’s hofs oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het miskent dat de deskundige een mening behoort te geven binnen de grenzen van het aan hem voorgelegde geschil en zich behoort te houden aan de door partijen (en de niet in hoger beroep bestreden oordelen van de rechtbank) getrokken grenzen van het partijdebat. Het is “in strijd met art. 24 Rv in verband met doel en systematiek van art. 194-207 Rv” dat als een deskundige dit uitgangspunt niet volgt, de rechter dan zonder een nader onderzoek of mondelinge behandeling te gelasten en/althans zonder partijen in een tussenuitspraak in de gelegenheid te stellen om hier alsnog op te responderen en hun stellingen en bewijsmiddelen hierop aan te passen, een conclusie van een deskundige overneemt die ingaat tegen de stellingen die de wederpartij van de in het ongelijk gestelde partij eerder in de procedure heeft ingenomen. Dit is
klacht b .

c. Voor zover het hof dit alles niet heeft miskend, zo wordt in PI, nr. 3.31 nog geklaagd, is zijn oordeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd tegen de achtergrond van de essentiële stellingen van Allianz c.s. (en reeds dáárom ook rechtens onjuist). De overwegingen in rov. 2.8 EA vormen namelijk individueel noch gezamenlijk een (afdoende) reactie op de stellingen van Allianz c.s. dat tussen partijen reeds vaststond dat er wel degelijk microbiologische vervuiling in het koelwatersysteem aanwezig was voorafgaand aan de eerste (over)dosering
biodetergent . Dit is een essentiële stelling van Allianz c.s., aangezien het vast komen te staan daarvan maakt dat het deskundigenbericht terzijde had moeten worden geschoven dan wel dat aan Allianz c.s. meer gelegenheid had moeten worden geboden om hun stellingen en bewijsmiddelen hierop aan te passen. Dit is
klacht c .

Behandeling

3.11

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

3.12

Te beginnen met
klacht a .

3.13

Voor de goede orde: de klacht mist feitelijke grondslag voor zover zij werkelijk ervan zou uitgaan dat volgens de gerechtsdeskundigen de schadeoorzaak “(uitsluitend) een (kleine)
olie lekkage” ^[46] moet zijn geweest. Maar dat zal een verschrijving zijn in de procesinleiding. Zoals blijkt uit het (concept)deskundigenbericht, door het hof onderkend in het eindarrest (rov. 2.2, 2.7-2.9 en 2.14-2.15 EA), is volgens de gerechtsdeskundigen immers een (kleine) proces
gas lekkage in december 2010/januari 2011 in de gegeven omstandigheden de meest waarschijnlijke oorzaak geweest van de opgetreden corrosieschade. Dit zal hier ook zijn bedoeld door Allianz c.s., al staat dat dus niet zo in de klacht.

3.14

De klacht faalt ook als zij aldus wordt begrepen.

3.15

Lezing van MnD Allianz c.s. maakt duidelijk dat voor zover Allianz c.s. daarin heeft aangevoerd “dat het feit dat er vóór januari 2011 biologische groei in het koelwatersysteem van Ducor aanwezig was, een feit is waarover
partijen (en de rechtbank) het eens zijn en dat ook in hoger beroep vaststaat , zodat de Deskundigen daarvan niet kunnen afwijken”, ^[47] zij daarop heeft gewezen “met het oog op het voorgaande”. ^[48] En dat Allianz c.s. direct daarop liet volgen: “Het schuimen van het water
en het vermoeden van microbiologie waren - ook volgens Nalco zelf - de belangrijkste reden om de grote dosis biodetergent in eerste instantie toe te dienen.” ^[49] Als uiteengezet onder 3.8.2 hiervoor onderkent het hof deze stellingname van Allianz c.s. in rov. 2.3 EA, ^[50] welke uitleg niet onbegrijpelijk is. En bestrijkt het hof die (aldus verstane) stellingname afdoende gemotiveerd met rov. 2.8 EA. Kortom: het hof kon, gelet op wat Allianz c.s. zelf heeft betoogd, begrijpelijkerwijs tot uitgangspunt nemen dat tussen partijen slechts vaststond dat de eerste verhoging van de dosering
biodetergent een reactie was op - kort gezegd - het vermoeden van microbiologische activiteit. Het is niet onbegrijpelijk dat het hof niet tot uitgangspunt neemt dat, zoals Allianz c.s. het nu in de klacht formuleert, tussen partijen reeds vaststond dat er microbiologische vervuiling in het koelwatersysteem aanwezig was voorafgaand aan de eerste (over)dosering
biodetergent , wat echt iets anders is.

3.16

Hieraan doet niet af wat het subonderdeel aanvoert in PI, nrs. 3.26-3.29 inzake rov. 2.8, regels 27-37 EA (geciteerd in PI, nr. 3.25). Ik licht dit toe onder 3.17-3.20.15 hierna. Daarmee ontvalt trouwens ook de bodem aan wat Allianz c.s. nog ‘aanvullend’ heeft opgemerkt in nrs. 2.1-2.11 van haar schriftelijke toelichting. Daarin verwijst zij bij herhaling naar subonderdeel “II.A.2”, maar gedoeld wordt klaarblijkelijk op subonderdeel I.A.2 (in PI, nr. 3.25 e.v.).

3.17

Te beginnen met PI, nr.
3.26 .

3.17.1

Anders dan het subonderdeel veronderstelt (zie ook PI, nr. 3.25), zegt het hof met de in dit nr. 3.26 bedoelde zin in rov. 2.8 EA niets over die stellingname van Allianz c.s. (als begrepen door het hof blijkens rov. 2.3 EA) dat “[t]ussen partijen ten processe vast[staat] dat de eerste verhoging van de dosering biodetergent”, in oktober/november 2010, “een reactie was op geconstateerde schuimvorming en het vermoeden van microbiologische activiteit.” In ’s hofs (niet onbegrijpelijke) uitleg houdt die stellingname van Allianz c.s. immers niet ook verband met het rapport van Nalco van juli 2012 waarop genoemde zin ziet. Zie onder 3.8.2 hiervoor (stelling onder c en d). Bij gebreke aan feitelijke grondslag behoeft dit nr. 3.26 geen verdere bespreking.

3.18

Dan PI, nr.
3.27 .

3.18.1

Anders dan het subonderdeel veronderstelt, concludeert het hof in de in dit nr. 3.27 bedoelde zin in rov. 2.8 EA
niet dat (ook) de onderhavige, in MnD Allianz c.s., nrs. 4.11 en 4.15 bedoelde bezwaren door de gerechtsdeskundigen gemotiveerd zijn weerlegd “zodat een en ander niet zou afdoen” aan de overtuigingskracht van het deskundigenbericht. Het hof hanteert hier twee zelfstandig dragende gronden. Niet alleen hebben de gerechtsdeskundigen die bezwaren (als vervat in de reactie van Allianz c.s. op het conceptdeskundigenbericht) gemotiveerd weerlegd. ^[51] Het hof oordeelt tevens zelf, vanaf “en”, dat die bezwaren (als vervat in MnD Allianz c.s.) aan de overtuigingskracht van het deskundigenbericht niet (voldoende) afdoen, zoals ook blijkt uit het vervolg op genoemde overweging. In zoverre ontbeert het subonderdeel dus feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het eindarrest. Dit laatste geldt tevens voor het slot, waar het subonderdeel nog poneert dat het hof “in strijd met het recht” niet zelf ingaat op de desbetreffende “essentiële stellingen” van Allianz c.s. ^[52] Voor zover daarin al iets te lezen valt over het partijdebat in het procesdossier inzake microbiologische vervuiling in het koelwatersysteem voorafgaand aan de eerste (over)dosering
biodetergent , geldt dat het hof dit betrekt bij diens uitleg van die stellingname in rov. 2.3 EA, ^[53] welke stellingname het hof dus bestrijkt in rov. 2.8 EA. Zie ook onder 3.8.2 hiervoor (stelling onder c). Bij deze stand van zaken behoeft dit nr. 3.27 geen verdere bespreking.

3.19

Dan PI, nr.
3.28 .

3.19.1

Voor zover het subonderdeel klaagt dat de in dit nr. 3.28 bedoelde zin in rov. 2.8 EA ^[54] geen afdoende reactie vormt op wat Allianz c.s. heeft aangevoerd met betrekking tot (i) het Nalco-rapport van juli 2012 en (ii) een Nalco-presentatie van mei 2012, mist dit doel. Want die zin is klaarblijkelijk ook niet bedoeld als zo’n reactie, wat alleszins te billijken valt. Ad (i) behandelt het hof elders in rov. 2.8 EA ^[55] en relateert het, niet onbegrijpelijk, niet aan die stellingname van Allianz c.s. (als begrepen door het hof blijkens rov. 2.3 EA) dat “[t]ussen partijen ten processe vast[staat] dat de eerste verhoging van de dosering biodetergent”, in oktober/november 2010, “een reactie was op geconstateerde schuimvorming en het vermoeden van microbiologische activiteit”. Zie ook onder 3.8.2 hiervoor (stelling onder c en d). Ad (ii) betreft geen reactie van Allianz c.s. op het (concept)deskundigenbericht, maar eerdere opmerkingen van haar die geen kenbaar verband houden met genoemde stellingname. ^[56] Het hof begrijpt noch behoefde te begrijpen dat het die opmerkingen moest betrekken in rov. 2.7-2.17 EA, waarin het juist draait om het (concept)deskundigenbericht en wat partijen naar aanleiding daarvan hebben aangevoerd.

3.19.2

Voor zover het subonderdeel klaagt dat de in dit nr. 3.28 bedoelde zin in rov. 2.8 EA geen afdoende reactie vormt op het betoog van Allianz c.s. dat Nalco “tijdens de onderhavige procedure (…) nog immer zélf van mening was dat er wel degelijk microbiologische vervuiling aanwezig was in het systeem voorafgaand aan de eerste (over)dosering biodetergent”, mist dit eveneens doel. Het ziet eraan voorbij dat het hof al in rov. 2.3 EA (en niet onbegrijpelijk) dit betoog verstaat als de onder 3.17.1 hiervoor genoemde stellingname van Allianz c.s. ^[57] Welke stellingname het hof dus bestrijkt in rov. 2.8 EA, (mede) met die zin. Zie ook onder 3.8.2 hiervoor (stelling onder c). Daarmee ontvalt in zoverre reeds de bodem aan het subonderdeel.

3.19.3

Voor zover het subonderdeel nog aanvoert dat gelet op rov. 4.10 van het vonnis (in hoger beroep onbestreden) in cassatie vaststaat (i) “dat Nalco dit heeft erkend” ^[58] en (ii) “dat tussen partijen vaststaat dat er microbiologische vervuiling aanwezig was in het systeem voorafgaand aan de eerste (over)dosering biodetergent”, mist ook dit doel. Dit volgt reeds uit 3.8.2 hiervoor (stelling onder a, b en c) en behoeft geen verdere toelichting.

3.19.4

De uitkomst wordt niet anders door de enkele, cryptische opmerking aan het slot van dit nr. 3.28 dat “[n]aast alle hierboven genoemde vindplaatsen, dit ook nog [blijkt] uit” een reeks andere vindplaatsen in het procesdossier (in eerste aanleg en hoger beroep), welke andere vindplaatsen daar zonder verdere toelichting worden opgesomd. Ook de door Allianz c.s. in nr. 2.6 van de repliek nog aangedragen citaten en vindplaatsen (ruimschoots tardief) brengen geen verandering in het voorgaande gelet op wat het hof oordeelt in rov. 2.3 en 2.8 EA, zoals uiteengezet hiervoor. Wat Allianz c.s. daar aandraagt, is te verenigen met die op uitleg gebaseerde weergave door het hof van Allianz c.s.’ stellingname als genoemd onder 3.17.1 hiervoor. ^[59]

3.2

Tot slot PI, nr.
3.29 .

3.20.1

Wat Allianz c.s. daarin aanvoert, komt erop neer dat de in dit nr. 3.29 bedoelde zin in rov. 2.8 EA: (i) betrekking heeft op een oordeel van de gerechtsdeskundigen dat een “verrassingsbevinding” was, zodat het hof hiermee anders had moeten omgaan; en bovenal (ii) geen (afdoende) bespreking vormt van “de essentiële stelling van Allianz en Ducor over de microbiologische vervuiling voorafgaand aan de eerste (over)dosering biodetergent.” Volgens het subonderdeel ziet die zin enkel op de stellingen van Allianz c.s. dat Nalco nooit heeft gesteld dat sprake zou zijn van een
gas lekkage, maar enkel heeft gesproken over
olie lekkage. Het subonderdeel verwijst naar vindplaatsen in het procesdossier (in eerste aanleg en hoger beroep) waar, aldus Allianz c.s., partijen het erover eens zijn dat een gaslekkage niet voor de hand ligt/Nalco (enkel) spreekt over een
olie lekkage.

3.20.2

Het subonderdeel strandt
wat betreft (i) en de kwestie van gas-/olielekkage . De stellingen van Nalco die zij vóór het (concept)deskundigenbericht heeft ingenomen, laten zich zo begrijpen, en zijn door de gerechtsdeskundigen ^[60] en het hof inderdaad ook zo begrepen, dat daarin wel degelijk besloten ligt dat de oorzaak van de plotselinge verhevigde corrosie (ook) gelegen kan zijn in een proces
gas lekkage. ^[61] Ik licht dit toe onder 3.20.3-3.20.14 hierna. Bij die stand van zaken doet het onder (i) bedoelde scenario zich derhalve niet voor. Met die in nr. 3.29 bedoelde zin brengt het hof dan tot uitdrukking - en dit is iets anders dan het subonderdeel veronderstelt - dat Nalco blijkens haar eigen stellingen weliswaar destijds zelf ook dacht aan de mogelijkheid van een olielekkage, naast de mogelijkheid van een gaslekkage, maar dit evenmin maakt dat de onderhavige bevinding van de gerechtsdeskundigen ^[62] onjuist moet zijn of overtuigingskracht mist.

3.20.3

Om te beginnen stel ik vast dat Nalco meerdere keren heeft gewezen op de mogelijkheid van een “proceslekkage”. ^[63] Dat heeft zij minstens net zo vaak gedaan als dat zij heeft gewezen op de mogelijkheid van specifiek een “olielekkage”. ^[64] Op een andere plaats in de procesinleiding betoogt Allianz c.s. weliswaar dat Nalco met “proceslekkage” als waarschijnlijke oorzaak van de corrosieschade “uitsluitend/specifiek” doelde op
olie lekkage, ^[65] maar daarvan zijn de gerechtsdeskundigen en het hof klaarblijkelijk niet uitgegaan. Illustratief is dat de gerechtsdeskundigen op diverse plaatsen in het deskundigenbericht vaststellen, mede onder verwijzing naar productie 3 van Nalco, dat Nalco al op 17 januari 2011 richting Ducor liet weten “that there might be a process gas leak” (dat [betrokkene 2] (Nalco) “immediately suspected a proces gas leak on 17 January 2011”). ^[66] , ^[67] En dat het hof aan het slot van rov. 2.8 EA overweegt dat “[v]oor zover Ducor c.s. nog heeft geklaagd dat de door de deskundigen met de door hen genoemde schadeoorzaak buiten het partijdebat zijn getreden, (…) zij eraan voorbij [ziet] dat Nalco vanaf het begin op de mogelijkheid van een proceslekkage als schadeoorzaak heeft gewezen (…)”. ^[68] In rov. 2.2 EA en iets eerder in rov. 2.8 EA gebruikt het hof ook al de term “procesgaslekkage”, waar het gaat om die volgens de gerechtsdeskundigen meest waarschijnlijke schadeoorzaak (welk oordeel het hof dus volgt). Het procesdossier laat daartoe ook de ruimte. Om dit toe te lichten moet ik nog enige omzwervingen in het procesdossier maken: zie onder 3.20.4-3.20.14 hierna.

3.20.4

Eerst: wat is het “proces”? Het hof vermeldt dat in het tussenarrest niet uitgebreid in het feitenoverzicht (zie wel rov. 2.1 TA), maar Allianz c.s. schrijft zelf ^[69] (onweersproken) dat “Ducor is gespecialiseerd in het produceren van polypropyleen uit propeengas”. En dat “[p]ropeengas (…) een tot vloeistof verdicht gas [is],” alsook dat “[d]e warmte-uitwisseling in de warmtewisselaars [plaatsvindt] doordat koelwater dóór de pijpen stroomt, en het procesmedium [dus propeengas, A-G] om de pijpen heen stroomt.” Maar ook dat “[i]ndien de pijpen lek raken (bijvoorbeeld in het geval van corrosie) (…) het medium met de hoogste druk naar het medium met de laagste druk [zal] stromen via de ontstane opening”, en dat “[w]anneer het procesmedium propyleen [dus propeengas, A-G] is, met drukken tussen 17 en 30 bar, (…) dit in het koelwatersysteem [zal] terechtkomen, waar de druk maximaal 4 bar is.” Nalco schrijft, daarmee in overeenstemming: “In Ducors Fabriek wordt de kunststof polypropyleen gemaakt. Bij het productieproces daarvan, waarbij het vloeibare gas propyleen naar polypropyleen wordt omgezet, is koeling nodig.” ^[70] Het gas propeen, ook wel propyleen, vloeibaar onder hoge druk, staat dus centraal in het “proces” en een lekkage daarvan in het koelwater is op zichzelf mogelijk. Dit staat buiten kijf en heeft het hof, gelijk de gerechtsdeskundigen, dus ook tot uitgangspunt kunnen nemen en klaarblijkelijk genomen.

3.20.5

Dat Nalco onder andere met de mogelijkheid van een “proceslekkage” (als alternatieve oorzaak voor, uiteindelijk, corrosie(schade)) daadwerkelijk ook de mogelijkheid van een lek van het gas propeen bedoelt (kortweg: een procesgaslekkage), zoals het hof blijkens het slot van rov. 2.8 EA van oordeel is (zie onder 3.20.3 hiervoor), volgt uit de processtukken in onderlinge samenhang gelezen. Daaruit volgt m.i. ook dat Allianz c.s. dit zo heeft begrepen.

3.20.6

In CvA, nr. 3.5 is onder andere het volgende te vinden:

“Nalco geeft in het Nalco Rapport een alternatieve hypothese: een van buitenkomende oorzaak - een lekkage / vervuiling - heeft gezorgd voor de plotselinge, schoksgewijze toename van de corrosiviteit.”

In dit Nalco-rapport (productie 1 van Nalco) staat onder meer: ^[71]

“10.26.
De mogelijke oorzaken van de hogere corrosiesnelheid zijn volgens Nalco :

(…)

(iii)
Een proceslek in het koelsysteem waardoor waterstof en/of procesgas uit een koeler in het koelwater kwam(en) .

(…)

10.28.

De daling van de ORP en de toename van het chloorgebruik geven duidelijk aan dat
een proceslekkage is opgetreden. Ook koppelt dit de sprong in corrosiesnelheid in februari 2012 direct aan
een proceslekkage . Ducor ontdekt dan ook niet verrassend een daadwerkelijke lekkage in de periode maart-april 2012.

(…)

12.4. (…)

Evenzogoed kunnen er andere factoren een rol hebben gespeeld (verhoogde corrosiviteit door vervuiling, microbiologische activiteit,
het binnenlekken van agressieve procesvloeistoffen, of procesvloeistoffen/gassen die de werking van het behandelingsprogramma teniet doen ). Door slechts te wijzen op slechte corrosie-inhibitie van het gebruikte koelwater wordt een te simplistisch en eenzijdig beeld van de situatie geschetst.

(…)

14.1.

Samenvattend meent Nalco het volgende:

(…)

(j) Acties van Nalco, in overleg met Ducor gestart, hebben bij voortduring geen resultaat opgeleverd voor de microbiologische vervuiling op de wanden van het systeem, vermoedelijk omdat de onderliggende oorzaak (waarschijnlijk
een proceslekkage van een organische stof ^[72] die microbiologische groei heeft aangejaagd en de bestrijding van microbiologische activiteit middels chloordosering heeft bemoeilijkt) niet aan het licht is gekomen, niet uit analyses van Nalco en niet uit de fabrieksparameters die zouden moeten worden opgevolgd door Ducor.

(…)

(l) Het is zeker niet ondenkbaar dat er een lekkage is geweest, bijvoorbeeld doordat een van de vele 20-30 jaar oude warmtewisselaars een lek heeft ontwikkeld als gevolg van over lange termijn voortschrijdende corrosie,
of door invloeden vanuit de proceszijde , waardoor vervolgens de effectiviteit van de waterbehandeling teniet is gedaan.

(m) De tweede sprongsgewijze verhoging van de corrosiesnelheid is met zekerheid te relateren aan
een inbreuk van een processtof naar het koelwater . Immers, zowel de corrosiesnelheid als de ORP werden sterk beïnvloed.
De proceslekkage blijft onopgemerkt door Ducor afgaande op hun eigen monitoring, en komt pas aan het licht als er naar enkele maanden warmteoverdrachtproblemen ontstaan. Ook Nalco meet wederom geen directe verontreiniging, maar wel de indirecte gevolgen (ORP, Corrosiesnelheid, chloorverbruik).”

Het is duidelijk dat waar Nalco in CvA, nr. 3.5 onder verwijzing naar het Nalco-rapport spreekt over “een lekkage / vervuiling”, zij ook de mogelijkheid van een lekkage van (propeen)gas - de stof die in het proces centraal staat - op het oog heeft.

3.20.7

In CvA, nr. 6.24 verwijst Nalco ook naar (en citeert zij deels) de e-mail van 17 januari 2011 van 11:21 uur van [betrokkene 2] (Nalco) aan [betrokkene 6] (Ducor) (zie onder 1.5 hiervoor), die onder andere het volgende bevat: ^[73]

“[H]et lijkt erop
dat er een organische stroom in het koelwater terechtkomt . ^[74] En mogelijk moet de oorzaak gezocht worden bij de compressor die vorige week in bedrijf is genomen. De normale dosering van chloorbleekloog wordt gebruikt om een organische component af te breken waardoor er te weinig overblijft het normale setpoint te halen. Deze component heeft ook een invloed op de geleidbaarheid ; in de grafiek van geleidbaarheid is te zien dat slechts beperkt de 3DTRASAR spui is geopend. Op 15 en 16 jan. Dus waar de extra spui vandaan komt weet ik niet. Kun je laten uitzoeken
of de compressor gas naar het koelwater toe lekt ? Dit zou ook het toegenomen schuim verklaren. Zijn er gas detectiesystemen op de koeltoren ?”

En in CvA, nr. 6.49 schrijft Nalco onder meer:

“[O]ok bij incident II treedt de (waarneming van) de toenemende corrosie pas vele maanden later op, op
15 februari 2012 . Bovendien duidden de verschillende technische data van de door de 3D TRASAR bijgehouden parameters nu overduidelijk op een lek. (…). De proceslekkage die er daadwerkelijk bleekt te zijn, is evenwel niet onderkend door Ducor tot April 2012.”

3.20.8

Vermeldenswaard is dat KWA, als partijdeskundige van Allianz c.s., uit een eerder rapport van Nalco (van 6 juli 2012, zie onder 1.26 hiervoor) heeft begrepen dat Nalco daarin concludeert dat een “lekkage van propyleen (…) microbiologische groei heeft bevorderd”. Dat schrijft KWA met zo veel woorden in het KWA-rapport, zie onder 1.27 hiervoor.

3.20.9

In de spreekaantekeningen van Allianz c.s. van 18 oktober 2017 is het volgende te vinden. Uit het slot daarvan volgt dat Allianz c.s. kennelijk mede respondeert op de door Nalco geopperde mogelijkheid van een proces
gas lekkage. ^[75]

“8.5 Nu het kostenplaatje bekend is en Allianz en Ducor Nalco voor deze schade aansprakelijk hebben gesteld, wordt echter naarstig gezocht naar een andere verklaring voor de toename van de corrosie. Nu geeft Nalco als ‘alternatieve oorzaak’ aan dat er sprake zou zijn geweest van vervuiling van buitenaf, namelijk ofwel vervuiling door een proceslekkages of ofwel vervuiling door biologische materie die via de koeltoren zou zijn binnengekomen. Beide stellingen snijden echter geen hout zodat het vervuilingsalternatief als zeer onwaarschijnlijk van de hand moet worden gewezen.

8.6

Ten aanzien van de proceslekkages geldt allereerst al dat Nalco zelf toegeeft nooit bewijs te hebben gevonden van een dergelijke lekkage, laat staan dat deze te koppelen zou zijn geweest aan de twee scherpe stijgingen in de corrosiesnelheid. (…) Een gaslekkage was overigens echt vrijwel uitgesloten. Dit was met een ontploffing gepaard gegaan - en dat zou Ducor en de rest van de Botlek natuurlijk niet zijn ontgaan.”

3.20.10

In rov. 4.11 van het vonnis oordeelt de rechtbank onder andere als volgt, waarbij zij verwijst naar het (volgens haar) algemene, dus niet op ‘olie’ toegespitste betoog van Nalco dat de verhoging van de corrosiesnelheid het gevolg is geweest van “een vervuiling van buitenaf of een lekkage in het koelwatersysteem”:

“Voor zover de verhoging van de corrosiesnelheid het gevolg is geweest van een vervuiling van buitenaf of een lekkage in het koelwatersysteem, zoals Nalco heeft aangevoerd, had het op de weg van Ducor gelegen om de onderliggende oorzaak weg te nemen door de lekkage te verhelpen. Ducor heeft in dit verband niet onderbouwd dat het nemen van dergelijke maatregelen tot de op Nalco rustende verplichtingen jegens Ducor behoorden.”

3.20.11

In MvG, nrs. 12.5-12.5.2, waarin Allianz c.s. grieft tegen rov. 4.11 van het vonnis, staat onder andere het volgende. Daarin gaat het
niet uitsluitend om een (beweerdelijke) olielekkage. ^[76]

“12.5
R.o. 4.11 : De rechtbank oordeelt in deze rechtsoverweging dat, voor zover de verhoging van de corrosiesnelheid het gevolg is geweest van een vervuiling van buitenaf of een lekkage in het koelwatersysteem, zoals Nalco heeft aangevoerd, het op de weg van Ducor had gelegen om de onderliggende oorzaak weg te nemen door de lekkage te verhelpen. (…)

12.5.1

Grief 3.4: onjuist oordeel van de rechtbank over de acties van Nalco en Ducor bij vermeende proceslekkages. (…)

12.5.2

Het oordeel van de rechtbank over de verdeling van de verantwoordelijkheden tussen Ducor en Nalco ingeval van vervuiling van buitenaf of een lekkage in het koelwatersysteem is echter niet geheel juist. Het wegnemen van eventuele (ernstige) proceslekkages ligt inderdaad bij Ducor, maar zoals Allianz en Ducor onbetwist hebben gesteld (zie §11.17) is van een dergelijke (ernstige) proceslekkage geen sprake geweest en bovendien moet het systeem van Nalco kleine lekkages zonder problemen kunnen oplossen. Vervuiling van buitenaf (‘
fouling’ ) moet daarnaast wel degelijk door Nalco (en haar 3DTrasar-systeem) worden gedetecteerd en ondervangen (vergelijk §11.23).”

3.20.12

In MvA, nrs. 7.92, 7.94 en 7.96 staat vervolgens, in reactie hierop, onder andere het volgende. Daarin spreekt Nalco wederom over een gaslek. ^[77]

“7.92 De rechtbank heeft terecht overwogen dat het op de weg van Ducor lag om vervuiling van buitenaf te bestrijden en om eventuele proceslekkages te verhelpen. (…)

(…)

7.94

Het is onjuist om te stellen dat “het systeem van Nalco” in staat zou zijn om dergelijke vervuiling van buitenaf te detecteren en te ondervangen. Daar is de 3D Trasar in ieder geval niet voor bedoeld. Het apparaat kan immers niet zien wat er in zoal in het water waait of lekt. (…)

(…)

7.96

Ducors gedachte dat “het systeem van Nalco kleine lekkages zonder problemen [moet] kunnen oplossen” is ronduit absurd. ^[78] Ducor verwerkt grote hoeveelheden explosieve gassen onder hoge druk. Naar haar zeggen kan een gaslek ertoe leiden dat de hele fabriek ontploft. ^[79] Nalco heeft aan Ducor geen “systeem” verkocht dat dergelijke risico's zou wegnemen.”

3.20.13

In het deskundigenbericht (p. 26) is vervolgens onder “Process contamination” onder andere het volgende te vinden, waarbij de gerechtsdeskundigen mede verwijzen naar uitingen van Nalco en van Allianz c.s.’ partijdeskundige, KWA: ^[80]

“ [betrokkene 2] immediately suspected a process gas leak on 17 January 2011. Given the nature of the plant, with high pressure gases circulating on the process side of heat exchangers, this is the most likely contaminant. In their response to the draft expert report and also in their response to Nalco’s Statement of Defence, KWA dismiss this notion on the basis that a propene leak would be readily identifiable by smell, but in our opinion that would not be the case for a small leak such as might be experienced from a tube/tubesheet leak in an aging heat exchanger. KWA then incorrectly state that propene gas would not dissolve in the water but would pass straight through the cooling system to be ejected in the cooling tower plume. However, propene is “very soluble in water to 44.6 ml gas/100 ml at 20 °C” or ~ 233 mg/L at typical cooling water temperatures. At these concentrations it would readily act as a nutrient for rapid microbiological growth.”

3.20.14

Kortom, de mogelijkheid van een proces
gas lek als alternatieve oorzaak van (snelle microbiologische groei en vervolgens) corrosie(schade) was wel degelijk onderwerp van het partijdebat. Dat door Nalco alléén een mogelijke olielekkage is geopperd, klopt niet. Dat de gerechtsdeskundigen zelf, buiten het partijdebat om, een procesgaslekkage als oorzaak hebben aangedragen - zoals Allianz c.s. in de kern betoogt - is onverenigbaar met de processtukken. Het deskundigenbericht sluit (ook) op dit punt juist prima aan bij het voorliggende partijdebat, evenals trouwens bij ’s hofs vraagstelling als bedoeld in rov. 2.1 EA. ^[81] Wat het hof dus begrijpelijkerwijs constateert, blijkens rov. 2.8 EA.

3.20.15

Het subonderdeel strandt eveneens
wat betreft (ii) (zie onder 3.20.1 hiervoor). Anders dan het veronderstelt (zie ook PI, nr. 3.25), zegt het hof met de in dit nr. 3.29 bedoelde zin in rov. 2.8 EA niets over die stellingname van Allianz c.s. (als begrepen door het hof blijkens rov. 2.3 EA) dat “[t]ussen partijen ten processe vast[staat] dat de eerste verhoging van de dosering biodetergent”, in oktober/november 2010, “een reactie was op geconstateerde schuimvorming en het vermoeden van microbiologische activiteit.” Zie onder 3.20.2 hiervoor voor wat het hof wel bedoelt met die zin. Bovendien bestrijkt het hof die (aldus verstane) stellingname afdoende gemotiveerd elders in rov. 2.8 EA, ook daaraan ziet het subonderdeel voorbij. Zie onder 3.8.2 hiervoor (stelling onder c).

3.21

Daarmee beland ik bij
klacht b .

3.21.1

Daarover kan ik nu kort zijn: die strandt in het voetspoor van 3.12-3.20.15 hiervoor. Want naar daaruit volgt, doet de in de klacht veronderstelde onjuiste rechtsopvatting van het hof zich in werkelijkheid niet voor. Dit behoeft geen verdere toelichting.

3.22

Tot slot
klacht c .

3.22.1

Ook daarover kan ik nu kort zijn: die strandt in het voetspoor van 3.8.2 hiervoor (stelling onder c) en 3.12-3.20.15 hiervoor. Want naar daaruit volgt, doet de in de klacht veronderstelde onvoldoende (begrijpelijke) motivering van het bestreden oordeel (die reeds dáárom ook rechtens onjuist zou zijn) zich in werkelijkheid niet voor. Dit behoeft geen verdere toelichting.

3.23

Daarmee is gegeven dat onderdeel I.A faalt, wat mij bij onderdeel I.B brengt.

3.24

Onderdeel I.B heeft als opschrift “Onjuist en/of onbegrijpelijk oordeel van het hof ten aanzien van stelplicht, bewijslast en omgaan met bewijsaanbod Allianz en Ducor”. Het bevat drie subonderdelen.

3.25

In
subonderdeel I.B.1 (zie PI, nrs. 3.32-3.35) wordt als volgt geklaagd. Met zijn “oordeel” in rov. 2.7-2.17 EA heeft het hof in ieder geval miskend dat de verrassingsbevinding van de gerechtsdeskundigen in deze late fase van de procedure betekende dat Allianz c.s. in de gelegenheid had moeten worden gesteld om de vorderingen en/of de feitelijke grondslag van de al ingestelde vordering aan te passen en nader bewijs te leveren, in plaats van te oordelen dat Allianz c.s. onvoldoende heeft gesteld en het bewijsaanbod te passeren (PI, nr. 3.32). Deze gelegenheid had moeten worden geboden nadat het hof in een tussenarrest zou hebben geoordeeld over de vraag of het deskundigenbericht in de huidige vorm überhaupt gebruikt kon worden in deze procedure, zodat niet kan worden aanvaard dat Allianz c.s. hierop reeds bij MnD Allianz c.s. in méér detail had moeten ingaan dan zij heeft gedaan. ^[82] Het is een ontoelaatbare verrassingsbeslissing dat Allianz c.s. geen gelegenheid is gegeven haar stellingen en bewijs(aanbiedingen) op een tussenoordeel van het hof af te stemmen (PI, nr. 3.33). Het voorgaande klemt temeer/althans indien de gerechtsdeskundigen de grenzen van de vraagstelling en/of het partijdebat te buiten zijn gegaan, zoals in deze zaak het geval is (zoals betoogd in onderdeel I.A) (PI, nr. 3.34). ^[83]

Behandeling

3.26

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

3.26.1

Het subonderdeel neemt, voortbouwend op wat daaraan voorafgaat in onderdeel I.A (zie ook het slot van PI, nr. 3.31), tot uitgangspunt dat het deskundigenbericht een - wat Allianz c.s. noemt - “verrassingsbevinding” bevat, die maakt dat het hof anders had moeten oordelen dan het doet in rov. 2.7-2.17 EA (zie PI, nrs. 3.32-3.33). Onderdeel I.A faalt evenwel. Zie, concluderend, onder 3.23 hiervoor. Kort en goed: de door Allianz c.s. veronderstelde “verrassingsbevinding” is er in werkelijkheid niet, zodat evenmin opgaat de consequentie die het subonderdeel aan die “verrassingsbevinding” verbindt in termen van ’s hofs oordeel. Daarmee is ook duidelijk dat in werkelijkheid geen sprake is van het in het subonderdeel bedoelde te buiten gaan door de gerechtsdeskundigen van het partijdebat (zie PI, nr. 3.34). Voor zover daarin nog wordt opgemerkt dat de gerechtsdeskundigen “de vraagstelling” te buiten zijn gegaan, geldt dat dit verder in het subonderdeel niet wordt uitgewerkt, dat onderdeel I.A geen klacht of stelling dienaangaande bevat en dat zonder meer ook niet valt in te zien - te minder in het licht van rov. 2.8, laatste zin EA - dat de gerechtsdeskundigen zich dááraan schuldig zouden hebben gemaakt. Zie ook mede onder 3.20.14 hiervoor. Bij die stand van zaken komt geen zelfstandige betekenis toe aan het slot van het subonderdeel (zie PI, nr. 3.35). Daarmee ontvalt reeds de bodem aan het subonderdeel.

3.27

In
subonderdeel I.B.2 (zie PI, nrs. 3.36-3.40) wordt het volgende aangevoerd.

a. In lijn met - maar subsidiair aan - het bovenstaande had het hof in de omschreven omstandigheden in ieder geval niet in rov. 2.16 EA het uitdrukkelijke bewijsaanbod van Allianz c.s. mogen passeren. ^[84] Het aanbod van Allianz c.s. strekte tot het leveren van ‘tegenbewijs’ tegen feitelijke vaststellingen in het deskundigenbericht. Het hof had dit aanbod niet mogen passeren op de grond dat het zich met de bevindingen van de gerechtsdeskundigen verenigt en dat partijen gelegenheid hebben gehad tot het indienen van een memorie na deskundigenbericht. Dit getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Allianz c.s. heeft namelijk een uitgebreid, specifiek en relevant bewijsaanbod gedaan, waarin meerdere personen werden genoemd die hun professionele licht konden laten schijnen over de toedracht van de corrosieproblemen. ^[85] Het hof mocht bij deze stand van zaken niet aan het bewijsaanbod voorbijgaan, omdat het daarmee “voorloopt” (ik lees: vooruitloopt) op de uitkomst van bewijslevering waarvan Allianz c.s. mocht verwachten dat zij daartoe bij tussenarrest zou worden toegelaten. Zie PI, nrs. 3.36-3.37. Als het hof wel van de juiste maatstaf is uitgegaan, is zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd, nu het hof niet heeft vastgesteld dat het bewijsaanbod niet voldoende specifiek is en evenmin dat de te bewijzen aangeboden feiten niet tot de beslissing van de zaak zouden kunnen leiden. Dat de rechter niet is gehouden een mondelinge behandeling te gelasten als de rechter zich voldoende voorgelicht acht, zoals het hof overweegt, scheert ruimschoots langs de kern van de hier relevante vraag en vormt geen (toereikende) motivering waarom het bewijsaanbod zou (mogen) worden gepasseerd. Dit is
klacht a .

b. Allianz c.s. heeft het hof expliciet verzocht om de gerechtsdeskundigen te laten horen zodat zij hun conclusies zouden kunnen toelichten en ondervraagd zouden kunnen worden ten aanzien van de onduidelijkheden in het deskundigenbericht. Dat zou tevens een gelegenheid hebben geboden om andere deskundigen (van Nalco, KWA en de overige deskundigen die de conclusies van KWA onderschreven hebben) te horen. ^[86] Hoewel een door de rechter benoemde deskundige in beginsel - maar uitdrukkelijk
binnen de grenzen van de rechtsstrijd; zie onderdeel I.A - een zekere mate van zelfstandigheid heeft om zijn taak naar beste weten te verrichten, en het in het algemeen aan de feitenrechter is om te bepalen of deze, bijvoorbeeld naar aanleiding van bezwaren van partijen, behoefte heeft aan voorlichting van de deskundige, had het hof in de hierboven geschetste omstandigheden van het geval en de bezwaren van Allianz c.s. niet, althans niet zonder nadere (hier ontbrekende) motivering, deze verzoeken mogen passeren om vervolgens Allianz c.s. volledig in het ongelijk te stellen. Dit geldt temeer/althans als het hof, zoals in het eindarrest, ook geen gelegenheid biedt tot nadere stellingname en bewijslevering (zie subonderdeel I.B.1). Het hof heeft hierop gerespondeerd met rov. 2.16 EA, maar deze overweging is onbegrijpelijk in het licht van de hierboven uiteengezette verwijzingen naar het procesdossier, waaruit genoegzaam blijkt dat partijen het erover eens waren dat er wél vervuiling in het koelwatersysteem aanwezig was vóór de eerste overdosering
biodetergent , alsmede dat er geen aanleiding was om aan een gaslekkage te denken. ^[87] Onder de gegeven omstandigheden is onbegrijpelijk dat het hof zich zonder meer “voldoende voorgelicht” acht en getuigt het van een onjuiste rechtsopvatting dat het bewijsaanbod van Allianz c.s. is gepasseerd. Zie PI, nrs. 3.38-3.39. Dit is
klacht b .

c. Het oordeel van het hof aan het slot van rov. 2.16 EA ten aanzien van de onvoldoende onderbouwing door Allianz c.s. van de door haar gestelde schadeoorzaak ^[88] is om dezelfde reden reeds onjuist en/of ontoereikend gemotiveerd tegen de achtergrond van de in dit onderdeel I samengevatte stellingen van Nalco en (veronderstellenderwijs) vaststaande feiten, zodat dit oordeel ’s hofs beslissing niet kan dragen. Bovendien geldt ten aanzien daarvan mede wat in subonderdeel I.B.3. zal worden uiteengezet. Zie PI, nr. 3.40. Dit is
klacht c .

Behandeling

3.28

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

3.29

Te beginnen met
klacht a .

3.29.1

Vooropgesteld: Allianz c.s. lijkt een onjuist uitgangspunt te kiezen, waar zij spreekt over ‘tegenbewijs’. Volgens de klacht strekte het aanbod van Allianz c.s. tot het leveren van ‘tegenbewijs’ tegen feitelijke vaststellingen in het deskundigenbericht. Aangenomen dat Allianz c.s. daadwerkelijk tegenbewijs bedoelt (nu ik niet zou weten wat ‘tegenbewijs’ anders betekent), kan dat niet worden gevolgd. Tegenbewijs richt zich tegen de bewijsmiddelen van de partij die de stelplicht en bewijslast heeft. ^[89] Allianz c.s. had op de voet van art. 150 Rv de stelplicht en bewijslast met betrekking tot de aan haar vorderingen ten grondslag gelegde tekortkoming van Nalco en het causaal verband met de schade. Dit heeft het hof geoordeeld, zo blijkt aan het slot van rov. 2.6 EA, ^[90] en dat is in cassatie - terecht - niet bestreden. In die sleutel staat logischerwijs ook rov. 2.16 EA. Tegenbewijs door Allianz c.s. ten aanzien van dat probandum is dus niet aan de orde. ^[91] Zij kan in dat verband dus ook niet profiteren van de regel in art. 151 lid 2 Rv dat tegenbewijs vrij staat. ^[92] Anders gezegd: Allianz c.s. had geen wettelijk recht op gelegenheid voor tegenbewijs tegen de bevindingen van de gerechtsdeskundigen waarin volgens het hof onvoldoende steun is te vinden voor de door Allianz c.s.
zelf te stellen en zo nodig te bewijzen feiten.

3.29.2

Ook los daarvan rechtvaardigt hetgeen de klacht aanvoert niet de conclusie dat het hof in het bestreden oordeel (rov. 2.16, eerste vier zinnen EA, meer specifiek: die derde en vierde zin) ^[93] blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting of een ontoereikende motivering. Ik licht dit toe onder 3.29.3-3.29.6 hierna.

3.29.3

Onder “Conclusie en bewijsaanbod” in MnD Allianz c.s. schrijft Allianz c.s. onder andere: ^[94]

“7.19 De enige andere optie [naast afwijken van het deskundigenbericht, A-G] op dit moment is om de Deskundigen te laten horen door het hof zodat zij hun conclusies kunnen toelichten en ondervraagd kunnen worden ten aanzien van de onduidelijkheden in hun rapport.
Daarnaast zouden er bij een dergelijke gelegenheid ook andere deskundigen (van Nalco, van KWA en van de bedrijven die de conclusies van KWA onderschreven hebben)
moeten worden gehoord. Deze deskundigen kennen Nalco vanuit hun ervaringen bij andere koelwaterinstallaties en uit werkgroepen over koelwaterbehandeling, en zij weten hoe Nalco zich tegenover haar (potentiële) klanten profileert als bij uitstek deskundige waterbehandelaar. Daarnaast zijn zij er allemaal volledig van overtuigd dat Nalco in deze kwestie fu[n]damentele fouten heeft gemaakt, en zij vinden dat Nalco daar niet mee weg zou moeten kunnen komen door hun eigen rol of deskundigheid te bagettaliseren of de feiten te verdraaien. Zij willen dan ook erg graag bij het hof hun verhaal doen, en
hun professionele verontwaardiging over deze situatie over het voetlicht brengen.
7.20 Allianz en Ducor zullen met het oog hierop ook een (nader) bewijsaanbod opnemen.
7.21 Zonder enige bewijslast op zich te nemen die rechtens niet op hen rust, bieden Allianz en Ducor hierbij uitdrukkelijk nogmaals (tegen)bewijs aan, te leveren door alle middelen rechtens, betreffende alle feiten en omstandigheden die zij in deze memorie aan hun vorderingen ten grondslag hebben gelegd.
7.22 Meer in het bijzonder bieden Allianz & Ducor aan de navolgende personen te doen horen, die
uit eigen betrokkenheid en wetenschap kunnen verklaren:

i. [betrokkene 4] (werkzaam als senior adviseur bij KWA Bedrijfsadviseurs B.V.), die kan verklaren over de aard en omvang van werkzaamheden van Nalco,
haar professionele mening over de toedracht van de onderhavige corrosieproblemen, het door haar uitgevoerde onderzoek, de met Nalco gevoerde gesprekken en de van Nalco ontvangen informatie;

ii. [betrokkene 7] (werkzaam als senior adviseur water en corrosie bij KWA Bedrijfsadviseurs B.V.), die de rapporten van [betrokkene 4] heeft tegengelezen en die
zijn eigen professionele mening kan geven over de toedracht van de onderhavige corrosieproblemen en de rol van Nalco daarin;

iii. [betrokkene 8] (werkzaam als senior consultant koel en proceswater en eigenaar van Hesuma B.V.), die de reactie van [betrokkene 4] op het conceptdeskundigenrapport mede heeft ondertekend, omdat hij zich kon vinden in de daarin opgenomen conclusies en die
zijn eigen professionele mening kan geven over de toedracht van de onderhavige corrosieproblemen en de rol van Nalco daarin;

iv. [betrokkene 9] (werkzaam als Managing Research Director en mede-eigenaar van Pure Energy Water & Air B.V.), die ten behoeve van deze conclusie een memorandum heeft geschreven met zijn visie op de rol van propeen als voedingsbodem voor microbiologie en de rol van vrij-werkzaam-chloor en de Redox/ORP metingen, en concludeert dat Nalco ten aanzien hiervan onjuiste waterkwaliteitsparameters heeft toegepast, en die
zijn eigen professionele mening kan geven over de toedracht van de onderhavige corrosieproblemen en de rol van Nalco daarin;

v. [betrokkene 10] (werkzaam als
loss adjuster bij [expertisebureau] B.V., en voorheen bij Crawford & Company B.V.), die
zijn professionele mening kan geven over de toedracht van de corrosieproblemen en de met Nalco gevoerde gesprekken.”

3.29.4

Voor zover het is gespecificeerd, door vermelding van vijf individuen en datgene waarover zij kunnen verklaren, ziet het bewijsaanbod in dit nr. 7.22 (waarop de klacht doelt) klaarblijkelijk, en daarvan zal het hof ook zijn uitgegaan, op het gelasten van een verhoor van niet-benoemde deskundigen als bedoeld in art. 200 Rv. ^[95] Allianz c.s. biedt immers aan deze individuen te (doen) horen vanwege hun expertise. Zij noemt deze individuen in dit nr. 7.19 “andere deskundigen” en ook “deskundigen”. Om een aanbod tot het doen horen van getuigen gaat het in dit nr. 7.22 klaarblijkelijk niet. ^[96] Zo begrijpt het hof dit ook, mede gezien rov. 2.16, eerste zin EA, en iets anders betoogt Allianz c.s. ook niet in cassatie. Dat Allianz c.s. aan het begin van dit nr. 7.22 vermeldt dat de daar vermelde individuen “uit eigen betrokkenheid en wetenschap kunnen verklaren”, werpt daarop geen ander licht. In de daaropvolgende opsomming gaat het immers in de kern om de “professionele mening” van deze individuen. ^[97]

3.29.5

De klacht bestrijdt rov. 2.16, eerste vier zinnen EA, meer specifiek: de in rov. 2.16, derde en vierde zin EA gegeven onderbouwing door het hof voor diens in de eerste en tweede zin aldaar bedoelde verwerping van het bewijsaanbod van Allianz c.s. De klacht strandt reeds op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het eindarrest, nu het hof in rov. 2.16, derde en vierde zin EA alleen iets zegt over (i) het bewijsaanbod van Allianz c.s. voor zover dit betrekking heeft op de
gerechts deskundigen, niet (ook) over (ii) dit bewijsaanbod voor zover dit betrekking heeft op MnD Allianz c.s., nr. 7.22 (waarop de klacht dus doelt). Het hof rept daarin van “de deskundige(n)”, en van “een nadere toelichting of aanvulling” in verbinding met “het deskundigenbericht”, waarmee het door het eindarrest steeds doelt op de gerechtsdeskundigen en hun deskundigenbericht. ^[98] Bovendien heeft het Hoge Raad-arrest waarop het hof zich hier onverkort beroept (zie rov. 2.16, vierde zin EA), ^[99] betrekking op een door de rechter benoemde deskundige, zoals in dit geval dus de gerechtsdeskundigen. Ad (ii) bestrijkt en verwerpt het hof met rov. 2.16,
laatste twee zinnen EA, Daarmee ontvalt reeds de bodem aan de klacht.

3.29.6

Overigens is de rechter in beginsel niet gehouden een verzoek als bedoeld in art. 200 lid 1 Rv, dat bepaalt dat de rechter
kan toestaan deskundigen die niet door de rechter zijn benoemd te doen horen, te honoreren. ^[100] Te minder, zou ik menen, indien de rechter - zoals hier - zich al heeft laten voorlichten door deskundigen die door die rechter zijn benoemd. Te minder nog, indien - zoals hier - aangedragen niet-benoemde deskundigen al aan het woord zijn gekomen. ^[101] Dit wordt nog niet anders door hetgeen de klacht aanvoert, nog daargelaten dat die dus feitelijke grondslag mist.

3.3

Dan
klacht b .

3.30.1

Ook die bestrijdt rov. 2.16, eerste vier zinnen EA, meer specifiek: de in rov. 2.16, derde en vierde zin EA gegeven onderbouwing door het hof voor diens in de eerste en tweede zin aldaar bedoelde verwerping van het bewijsaanbod van Allianz c.s. Deze klacht ziet wel op het bewijsaanbod van Allianz c.s. voor zover dit betrekking heeft op de
gerechts deskundigen, onder verwijzing naar MnD Allianz c.s., nrs. 2.5, 2.7 en 7.19. De klacht heeft in die zin dus feitelijke grondslag in het eindarrest, maar strandt niettemin.

3.30.2

Voor zover de klacht voortbouwt op onderdeel I.A, dat faalt, deelt zij in het lot daarvan. Zie, concluderend, onder 3.23 hiervoor. Voor zover de klacht voortbouwt op subonderdeel I.B.1, dat faalt, deelt zij in het lot daarvan. Zie onder 3.26-3.26.1 hiervoor.

3.30.3

Ook overigens boekt de klacht geen succes.

3.30.4

Tot het horen van de gerechtsdeskundigen, op de voet van art. 194 lid 5 Rv, ^[102] is het hof niet zonder meer gehouden. De uit rov. 2.16, derde en vierde zin EA blijkende keuze van het hof de gerechtsdeskundigen niet te horen is m.i. rechtens onjuist noch onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. ^[103] Het hof brengt daarin immers tot uitdrukking: (i) dat Allianz c.s. en Nalco reeds schriftelijk hebben gereageerd op het (concept)deskundigenbericht, wat inderdaad zo is (zie mede rov. 1.1, 2.3-2.5 en 2.7, laatste zin EA); en (ii) dat het hof zich verder voldoende voorgelicht acht, wat uiteraard ook moet worden bezien in het licht van rov. 2.1-2.15 EA. De bij (ii) bedoelde waardering van het hof is goed te volgen, te meer gelet op de ruime inbreng van expertise die in eerste aanleg en in hoger beroep heeft plaatsgevonden (zoals ook volgt uit de feiten en het procesverloop als weergegeven in paragrafen 1-2 hiervoor). Ik stel bovendien vast dat in MnD Allianz c.s., nr. 7.19 alleen in generieke zin melding wordt gemaakt van de wens de gerechtsdeskundigen “te laten horen door het hof zodat zij hun conclusies kunnen toelichten en ondervraagd kunnen worden ten aanzien van de onduidelijkheden in hun rapport.” ^[104]

3.30.5

Voor zover de klacht nog voortbouwt op de “uiteengezette verwijzingen naar het procesdossier, waaruit genoegzaam blijkt dat partijen het erover eens waren dat er wél vervuiling in het koelwatersysteem aanwezig was vóór de eerste overdosering
biodetergent , alsmede dat er geen aanleiding was om aan een gaslekkage te denken”, faalt zij in het voetspoor van 3.8.2 en 3.15-3.22.1 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting. Het voorgaande wordt evenmin anders door de opmerking van Allianz c.s., waarop de klacht nog wijst, dat het horen van de gerechtsdeskundigen tevens een gelegenheid zou hebben geboden om andere deskundigen (van Nalco, KWA en overige deskundigen die KWA’s conclusies onderschreven hebben) te horen. Daarbij betrek ik, naast hetgeen ik schreef onder 3.29.6 en 3.30.4 hiervoor, wat het hof nog toevoegt in rov. 2.16, laatste twee zinnen EA. ^[105] Daaruit volgt immers dat Allianz c.s. niet aan haar stelplicht heeft voldaan, ^[106] in het licht van wat Nalco naar voren heeft gebracht en wat de gerechtsdeskundigen hebben bevonden. ^[107] Daaruit blijkt (mede) dat het hof hoe dan ook geen aanleiding ziet voor honorering van het bewijsaanbod van Allianz c.s. voor zover dit betrekking heeft op MnD Allianz c.s., nr. 7.22, geciteerd onder 3.29.3 hiervoor.

3.31

Tot slot
klacht c .

3.31.1

Die loopt reeds vast op het niet voldoen aan de eisen van art. 407 lid 2, aanhef en onder d Rv. Het is onvoldoende duidelijk wat wordt bedoeld met de klacht. Die is kennelijk integraal gebouwd (“dezelfde reden”) op “de achtergrond van de in dit middelonderdeel I samengevatte stellingen van Nalco en (veronderstellenderwijs) vaststaande feiten”, maar specificeert deze niet en legt ook niet uit waarom op basis daarvan het bestreden oordeel (dus rov. 2.16, laatste twee zinnen EA) dan “onjuist en/of ontoereikend gemotiveerd” zou zijn. Voor zover de klacht voortbouwt op (een deel van) de klachten van onderdeel I die hiervoor werden besproken, welke klachten falen, deelt zij in dit lot. Zie onder 3.6-3.9.4, 3.11-3.22.1, 3.26-3.26.1 en 3.29-3.30.5 hiervoor. Voor zover de klacht aan het slot nog verwijst naar subonderdeel I.B.3, geldt dat hetgeen Allianz c.s. daar aanvoert hierna wordt behandeld bij dat subonderdeel (dat ook faalt: zie onder 3.33-3.37.5 hierna), en verder dat die verwijzing niet afdoet aan het voorgaande inzake de eisen van art. 407 lid 2, aanhef en onder d Rv.

3.32

Subonderdeel I.B.3 (zie PI, nrs. 3.41-3.47) bevat nog de volgende klachten.

a. Uit meerdere overwegingen van het hof (bijvoorbeeld rov. 2.9, 2.11, 2.16 en 2.17 EA) blijkt dat het hof in feite Allianz c.s. de bewijslast heeft opgelegd ten aanzien van het
ontkrachten van de door de gerechtsdeskundigen buiten de door het partijdebat getrokken grenzen aangewezen
alternatieve schadeoorzaak, en vervolgens direct - zonder het geven van gelegenheid tot het leveren van nader bewijs - heeft geoordeeld dat daaraan niet is voldaan. ^[108] Los van de vraag of Allianz c.s. na de memoriewisseling na deskundigenbericht naar aanleiding van een te wijzen tussenarrest
andere grondslagen/méér bewijs had moeten kunnen aanvoeren (zie subonderdeel I.B.1), geeft ’s hofs oordeel in ieder geval blijk van een onjuiste rechtsopvatting over stelplicht en bewijslast(verdeling) uit hoofde van art. 150 Rv. Zie PI, nrs. 3.41-3.42. Dit is
klacht a .

b. Voor zover het hof niet is uitgegaan van een dergelijke onjuiste rechtsopvatting, is zijn oordeel onbegrijpelijk gemotiveerd tegen de achtergrond van de stellingen en bewijsmiddelen zoals reeds bijgebracht door Allianz c.s. Allianz c.s. heeft altijd gesteld dat de gebeurtenissen passend bij “de KWA-hypothese” de oorzaak zijn geweest van de corrosieschade. ^[109] Nalco heeft als verweer daartegen aangevoerd dat de oorzaak van de schade waarschijnlijk moet worden gezocht in een proceslekkage (en uitsluitend/specifiek:
olie lekkage). ^[110] De gerechtsdeskundigen hebben vervolgens (ten onrechte in het licht van het partijdebat; zie subonderdeel I.A.2) gesteld dat sprake ‘moet zijn geweest’ van een kleine gaslekkage. Allianz c.s. wijst in dit verband “op de verwijzingen naar het procesdossier zoals hierboven opgenomen”, alsook “op het PEWA-memorandum, waarin een bij uitstek deskundige oordeelt dat de voorgestelde hypothese van een gaslekkage onmogelijk is.” ^[111] In het licht hiervan is het onbegrijpelijk dat het hof overweegt dat Allianz c.s. de door haar gestelde schadeoorzaak onvoldoende zou hebben onderbouwd. De op Allianz c.s. rustende bewijslast strekt rechtens niet zó ver dat zij buiten enige twijfel moest stellen dat de door de wederpartij en de gerechtsdeskundigen voorgestelde alternatieve schadeoorzaak geen stand kan houden, hoewel zij dat overigens met het PEWA-memorandum wél gedaan heeft. Allianz c.s. moest ten aanzien van
de door haarzelf gestelde schadeoorzaak feiten stellen en bij betwisting bewijzen: dat heeft zij ook gedaan. Dat is voldoende om te voldoen aan haar bewijslast, en in ieder geval hoe dan ook voor toelating tot nadere bewijslevering (zie subonderdeel I.B.2). Niet kan worden verlangd van de partij die zich ter onderbouwing van haar vordering op schadeoorzaak A beroept, dat bij conclusie na deskundigenbericht spontaan sluitend bewijs wordt geleverd voor het
niet (kunnen) bestaan van een alternatieve schadeoorzaak B zoals pas bijgebracht in het deskundigenbericht, op straffe van het oordeel dat zij de door haar gestelde schadeoorzaak A onvoldoende heeft bewezen. Zie PI, nrs. 3.42-3.44. Dit is
klacht b .

c. In ieder geval/bovendien had het hof het (alsnog) op het leveren van dergelijk tegenbewijs gerichte nadere bewijsaanbod van Allianz c.s. niet mogen passeren, zoals betoogd in subonderdeel I.B.2. Zie PI, nr. 3.45. Dit is
klacht c .

d. Het voorgaande wordt niet anders door rov. 2.9 EA, zoals (via onderstreping) gemarkeerd in de klacht. ^[112] Al deze “opmerkingen” in rov. 2.9 EA ten aanzien van het moment van indienen en de inhoud van het PEWA-memorandum getuigen van een onjuiste rechtsopvatting althans zijn onbegrijpelijk in het licht van het feit dat Allianz c.s. zichzelf geconfronteerd zag met verrassingsbevindingen van de gerechtsdeskundigen in het deskundigenbericht. Bij gelegenheid van de reactie op het conceptdeskundigenbericht waren de gerechtsdeskundigen uiteraard ook al gewezen op de onjuistheid van hun conclusies, ^[113] onder andere door middel van de KWA-reactie op het conceptdeskundigenbericht, maar Allianz c.s. had de gerede verwachting dat de gerechtsdeskundigen met de verwijzingen naar het procesdossier en hetgeen tussen partijen vaststond hierop nog zouden terugkomen. Van Allianz c.s. mocht niet worden verwacht dat zij onder deze omstandigheden, hals over kop (binnen drie weken) en tegen hoge kosten, weer nader partijdeskundigenonderzoeken zou laten uitvoeren (nog bovenop de KWA-reactie, die als gezegd wel was bijgevoegd en die op zichzelf ook een gemotiveerde betwisting inhield van de bevindingen en conclusies van de gerechtsdeskundigen). Toen dat niet het geval bleek en de gerechtsdeskundigen wederom voorbijgingen aan de visie van partijdeskundige KWA, is PEWA als aanvullende partijdeskundige gevraagd om hun gedachten hieromtrent op papier te zetten. Het getuigt van een onjuiste rechtsopvatting over stelplicht, bewijslast en beginselen van goede procesorde dat het hof overweegt dat - gezien het “late moment” van indienen van het PEWA-memorandum - een vergaande onderbouwing en concretisering van Allianz c.s. kon worden verwacht dan wel een onderbouwing “dat wetenschappelijk gezien niet voor redelijke twijfel vatbaar is dat een (voortdurende) procesgaslekkage scheikundig gezien, in de concrete omstandigheden van dit geval niet de schadeoorzaak kan zijn geweest.” Het tegenovergestelde is eerder waar, zoals in subonderdelen I.B.1 en I.B.2 reeds is betoogd: Allianz c.s. moest op een laat moment in de procedure ineens feiten bewijzen die tussen partijen in confesso leken te zijn, en had daarvoor juist méér gelegenheid moeten krijgen van het hof. Daarnaast verlangt het hof ook hier weer een mate van onderbouwing van Allianz c.s. die de normale reikwijdte van de bewijslastverdeling ver te buiten gaat. Zie PI, nrs. 3.46-3.47. Dit is
klacht d . ^[114]

Behandeling

3.33

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

3.34

Te beginnen met
klacht a .

3.34.1

Voor zover de klacht voortbouwt op onderdeel I.A met betrekking tot het treden door de gerechtsdeskundigen buiten de door het partijdebat getrokken grenzen, welk onderdeel faalt, deelt zij in het lot daarvan. Zie, concluderend, onder 3.23 hiervoor. Voor zover de klacht voortbouwt op subonderdeel I.B.1, dat faalt, deelt zij in het lot daarvan. Zie onder 3.26-3.26.1 hiervoor.

3.34.2

Ook overigens boekt de klacht geen succes.

3.34.3

Allianz c.s. had op de voet van art. 150 Rv de stelplicht en bewijslast met betrekking tot de aan haar vorderingen ten grondslag gelegde tekortkoming van Nalco en het causaal verband met de schade. Dit heeft het hof geoordeeld, zo blijkt aan het slot van rov. 2.6 EA, en dat is in cassatie - terecht - niet bestreden. Zie ook onder 3.29.1 hiervoor. Het lag op grond van art. 149 lid 1 Rv op de weg van Nalco om de stellingen van Allianz c.s. voldoende gemotiveerd te betwisten. Volgens het hof heeft Nalco dat gedaan. ^[115] Dat Nalco daarbij heeft gewezen op een alternatieve schadeoorzaak (en de gerechtsdeskundigen haar daarin zijn gevolgd), brengt natuurlijk niet mee dat de verdeling van stelplicht en bewijslast in zoverre wordt verlegd. Het is niet zo dat Nalco dan de bewijslast heeft van die alternatieve schadeoorzaak. De stelplicht en bewijslast van een partij hangt, uitzonderingen daargelaten, volgens art. 150 Rv immers af (niet van wie wat stelt, maar) van de door haar ingeroepen
rechtsgevolgen . Dit kan logischerwijs meebrengen dat die partij een door de andere partij aangedragen (en door deskundigen gevolgde) alternatieve schadeoorzaak moet ontkrachten. ^[116]

3.34.4

Welnu, volgens het hof loopt het vervolgens al mis voor Allianz c.s. bij de stelplicht (rov. 2.16, laatste twee zinnen EA). ^[117] Maar ook als daarvan wordt geabstraheerd, is het niet zo dat het hof, anders dan de klacht klaarblijkelijk veronderstelt, gehouden was Allianz c.s. in de gelegenheid te stellen (alsnog) nader bewijs te leveren. Hoe het partijdebat zich in eerste aanleg en hoger beroep heeft ontwikkeld, doet er logischerwijs toe. De door Nalco aangedragen alternatieve schadeoorzaak, kort gezegd een proceslekkage, was niet nieuw, zoals het hof aan het slot van rov. 2.8 EA constateert. Die had Nalco al in eerste aanleg aangedragen. Zie onder 3.20.6-3.20.9 hiervoor. Het hof kon dus begrijpelijkerwijs van Allianz c.s. verlangen - indien zij al aan de stelplicht zou hebben voldaan - dat zij eventueel nader bewijs in dat verband uiterlijk bij MnD Allianz c.s. zou hebben ingebracht (of, waar het gaat om het horen van getuigen en/of deskundigen, aangeboden). Het hoefde dan, mede indachtig art. 20 lid 1 Rv, niet opnieuw gelegenheid daarvoor te geven. ^[118]

3.34.5

Hieruit volgt dat de onjuiste rechtsopvatting die de klacht het hof tracht aan te wrijven zich in werkelijkheid niet voordoet. Ik kan bij deze stand van zaken daarlaten of de klacht wel voldoet aan de eisen van art. 407 lid 2, aanhef en onder d Rv, meer precies of zij eigenlijk wel afdoende duidelijk maakt waarom ’s hofs oordeel volgens Allianz c.s. dan art. 150 Rv zou miskennen.

3.35

Dan
klacht b .

3.35.1

Voor zover de klacht voortbouwt op subonderdeel I.A.2, dat faalt, deelt zij in het lot daarvan. Zie onder 3.11-3.22.1 hiervoor. Voor zover de klacht voortbouwt op subonderdeel I.B.2, dat faalt, deelt zij in het lot daarvan. Zie onder 3.28-3.31.1 hiervoor. Voor zover de klacht voortbouwt op klacht a, die faalt, deelt zij in het lot daarvan. Zie onder 3.34-3.34.5 hiervoor.

3.35.2

Voor zover de klacht veronderstelt dat het hof is toegekomen aan de vraag of Allianz c.s. het door haar te leveren bewijs heeft geleverd, ontbeert de klacht feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het eindarrest. Want volgens het hof loopt het al mis voor Allianz c.s. bij de stelplicht. Zie rov. 2.16, laatste twee zinnen EA.

3.35.3

Ook overigens boekt de klacht geen succes.

3.35.4

Waar te beginnen? Bij de beperkingen aan de cassatietoetsing. In de klacht wordt onder andere geponeerd dat, anders dus dan het hof oordeelt: Allianz c.s. met het PEWA-memorandum
buiten enige twijfel heeft gesteld dat de door Nalco voorgestelde alternatieve schadeoorzaak geen stand kan houden; Allianz c.s. wat betreft de door haarzelf gestelde schadeoorzaak
feiten heeft gesteld en bewezen ; en Allianz c.s.
voldoende heeft aangevoerd om te voldoen aan haar bewijslast . Dat moge het standpunt van Allianz c.s. zijn, maar de beantwoording van de vraag of het hof, anders dan het doet, inderdaad aldus ‘moest’ oordelen, valt buiten de grenzen van de cassatietoetsing. ^[119] Bewijswaardering is (bij uitstek) overgelaten aan de rechter die over de feiten oordeelt (art. 152 lid 2 Rv). Daaromtrent geldt een beperkte motiveringsplicht, zeker waar het gaat om de vraag hoe een deskundigenbericht moet worden uitgelegd en of het kan worden gevolgd. ^[120] De toetsing in cassatie van de begrijpelijkheid van een zodanig bewijsoordeel is navenant beperkt. ^[121] Kortom: voor zover in wezen wordt geklaagd dat het hof aldus ‘moest’ oordelen (waaronder dat Allianz c.s. is geslaagd in het bewijs dat, zoals zij het omschrijft, “de gebeurtenissen passend bij de KWA-hypothese de oorzaak zijn geweest van de corrosieschade”), loopt dit dus al zonder meer stuk op de grenzen aan de cassatietoetsing.

3.35.5

Dan de rest.

3.35.6

Voor zover Allianz c.s. betoogt (dat het hof miskent) dat de op haar rustende bewijslast rechtens niet zó ver strekt dat zij
buiten enige twijfel moest stellen dat de door Nalco en de gerechtsdeskundigen voorgestelde alternatieve schadeoorzaak géén stand kan houden, ontbeert de klacht feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het eindarrest. Dit oordeelt het hof daarin immers nergens, ook niet impliciet. Daarop stuit ook af het betoog dat van de partij die zich ter onderbouwing van haar vordering op schadeoorzaak A beroept niet kan worden verlangd dat bij conclusie/memorie na deskundigenbericht
spontaan sluitend bewijs wordt geleverd voor het niet (kunnen) bestaan van een alternatieve schadeoorzaak B zoals pas bijgebracht in het deskundigenbericht, op straffe van het oordeel dat zij de door haar gestelde schadeoorzaak A onvoldoende heeft bewezen. Dergelijke bewijsvoering van de ondeugdelijkheid van de alternatieve schadeoorzaak (B) verlangt het hof niet in het eindarrest. Hetzelfde lot treft de klacht voor zover daarin wordt verondersteld dat het eindarrest de onder 3.35.4 hiervoor gecursiveerde oordelen wel bevat: zoals gezegd, in het eindarrest oordeelt het hof níet aldus.

3.35.7

Verder geldt het volgende. Het hof is uitgegaan van de meer besproken verdeling van stelplicht en bewijslast, erop neerkomend dat Allianz c.s. moet stellen en zo nodig bewijzen dat Nalco is tekortgeschoten en dat dit in causaal verband staat met de schade. Zie onder 3.29.1 en 3.34.3 hiervoor. Het hof neemt daarbij, en eveneens terecht, tot uitgangspunt ^[122] dat resterende twijfel over de schadeoorzaak - mede voortvloeiend uit een alternatieve hypothese die niet vrij van twijfel, maar wel voldoende aannemelijk is ^[123] - in beginsel voor risico kan worden gebracht van de partij met de stelplicht en bewijslast, het zogenoemde bewijsrisico. ^[124] Volgens het hof loopt het dus al mis voor Allianz c.s. bij de stelplicht. Zie onder 3.34.4 hiervoor. Wat de klacht aanvoert, voor zover die 3.35.1-3.35.6 hiervoor al overleeft, rechtvaardigt niet de conclusie dat dit oordeel van het hof onbegrijpelijk is. Voor zover de klacht daartoe beroep doet “op de verwijzingen naar het procesdossier zoals hierboven opgenomen” voldoet zij niet aan de eisen van art. 407 lid 2, aanhef en onder d Rv. Voor zover de klacht daartoe beroep doet op het PEWA-memorandum loopt zij eveneens vast. Het PEWA-memorandum is door het hof in de weging betrokken, maar te licht bevonden. Dit motiveert het hof omstandig in rov. 2.9-2.10 EA, wat in de klacht niet wordt bestreden. Wat de klacht wel poneert naar aanleiding van het PEWA-memorandum ^[125] is evident ontoereikend om ’s hofs oordeel dat Allianz c.s. de door haar gestelde schadeoorzaak onvoldoende heeft onderbouwd (rov. 2.16, voorlaatste zin EA), met inachtneming van de eisen van art. 407 lid 2, aanhef en onder d Rv, als onbegrijpelijk gemotiveerd te kunnen aanmerken.

3.35.8

Hierbij kan ik het laten.

3.36

Dan
klacht c .

3.36.1

Ook hier is sprake van een herhaling van zetten. De klacht bouwt immers voort op subonderdeel I.B.2, dat faalt, en deelt in het lot daarvan. Zie onder 3.28-3.31.1 hiervoor.

3.37

Tot slot
klacht d .

3.37.1

Voor zover de klacht voortbouwt op subonderdelen I.B.1 en I.B.2, die falen, deelt zij in het lot daarvan. Zie onder 3.26-3.26.1 en 3.28-3.31.1 hiervoor. Voor zover de klacht voortbouwt op klacht a, b en c, die falen, deelt zij in het lot daarvan. Zie onder 3.34-3.36.1 hiervoor.

3.37.2

Ook overigens boekt de klacht geen succes.

3.37.3

Anders dan de klacht tot vertrekpunt neemt, is geen sprake van enige ‘verrassingsbevinding’ van de gerechtsdeskundigen in het (concept)deskundigenbericht, ^[126] en was dit ook kenbaar voor Allianz c.s. Zie ook onder 3.23 (concluderend) en 3.26.1 hiervoor. Gelet daarop, en anders dan de klacht vervolgens veronderstelt, ontbreekt grond om aan te nemen dat Allianz c.s. op basis van haar reactie op het conceptdeskundigenbericht de verwachting mocht koesteren (“de gerede verwachting” had) dat de gerechtsdeskundigen “hier nog op terug zouden komen” ^[127] in het deskundigenbericht. Daarmee ontvalt weer de basis aan de kennelijke stelling in de klacht dat van Allianz c.s. “onder deze omstandigheden” niet mocht worden verwacht dat zij reeds na het conceptdeskundigenbericht het nadere partijdeskundigenonderzoek door PEWA zou laten uitvoeren (in plaats van eerst na het deskundigenbericht).

3.37.4

Tegen de achtergrond van 3.37.1-3.37.3 hiervoor valt niet in te zien, en de klacht werkt verder ook niet uit (laat staan conform de eisen van art. 407 lid 2, aanhef en onder d Rv), waarom de in PI, nr. 3.46 onderstreepte passages in rov. 2.9 EA ^[128] getuigen van een onjuiste rechtsopvatting (over stelplicht, bewijslast en beginselen van goede procesorde) althans onbegrijpelijk zijn. Wat het hof daar uiteenzet, is, gezien ook dat kenbare ontbreken van enige ‘verrassingsbevinding’ van de gerechtsdeskundigen, juist prima te volgen.

3.37.5

Aldus valt ook voor deze klacht het doek.

3.38

Daarmee is gegeven dat ook onderdeel I.B (en dus onderdeel I) faalt, wat mij bij onderdeel II brengt.

Onderdeel II (“Het hof heeft ten onrechte geen acht geslagen op aanknopingspunten voor aansprakelijkheid in deskundigenrapport”)

3.39

Onderdeel II begint met een inleiding (PI, nrs. 4.1-4.5). De inhoud daarvan komt hierna waar nodig aan de orde. Het onderdeel bevat (alleen) een deel A met diverse subonderdelen.

3.4

PI, nr. 4.6 bevat een opmaat naar de subonderdelen. Daarin staat dat het hof een groot deel van de in PI, nr. 4.5 bedoelde 16 citaten uit het deskundigenbericht (te vinden in MnD Allianz c.s., nr. 7.8) niet of onvoldoende heeft meegenomen in zijn oordeel. En dat die citaten volgens Allianz c.s. een tekortkoming opleveren in de nakoming van de contractuele verplichtingen van Nalco jegens Ducor zoals het hof deze zelf heeft vastgesteld. Ik lees dit zo dat Allianz c.s. bedoelt dat de desbetreffende passages in het deskundigenbericht wijzen op een tekortkoming door Nalco jegens Ducor in de nakoming van haar (dus Nalco’s) contractuele verplichtingen, uitgaande van die verplichtingen als vastgesteld door het hof. Kennelijk heeft Allianz c.s. daarmee, gezien PI, nr. 4.5, specifiek het oog op tekortkomingen iii en iv.

3.41

Subonderdeel II.A.1 (zie PI, nr. 4.7) klaagt dat voor zover het hof die 16 citaten uit het deskundigenbericht “in het geheel
niet heeft meegewogen in zijn oordeel”, het daarmee is voorbijgegaan aan essentiële stellingen van Allianz c.s., zodat zijn oordeel rechtens onjuist is en aan een motiveringsgebrek lijdt.

Behandeling

3.42

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

3.42.1

Vooropgesteld: het hof moest de vorderingen van Allianz c.s. beoordelen op de grondslag die Allianz c.s. daaraan ten gronde heeft gelegd (art. 24 Rv). Dat zijn dus, in cassatie onbestreden, ^[129] tekortkomingen i-iv als samengevat in rov. 3.13 TA en rov. 2.6 EA. Zie onder 2.10 sub e en 2.17 sub c hiervoor. Alleen binnen die grenzen kunnen de door Allianz c.s. bedoelde aanknopingspunten in het deskundigenbericht relevant zijn.

3.42.2

Het subonderdeel voldoet niet aan de eisen van art. 407 lid 2, aanhef en onder d Rv.

3.42.3

Want nog afgezien daarvan, dat citaten geen stellingen zijn en onduidelijk blijft welke “essentiële stellingen” van Allianz c.s. in het subonderdeel precies worden bedoeld: uit het subonderdeel noch uit de daaraan voorafgaande inleiding wordt duidelijk waaraan Allianz c.s. ontleent dat het hof in het eindarrest de bedoelde 16 citaten in het geheel niet heeft meegewogen in zijn oordeel, laat staan waarom en in hoeverre het hof dat - mede gelet op de onder 3.42.1 hiervoor bedoelde grenzen - wel moest doen. ^[130] Kortom: het blijft onduidelijk wat het subonderdeel, dat veel weg heeft van een slag in de lucht, precies op het oog heeft. In cassatie kan, mede tegen de achtergrond van de onder 3.42.1 hiervoor bedoelde grenzen, in ieder geval niet worden volstaan met een enkele verwijzing naar pakweg drie pagina’s aan citaten zonder (noemenswaardige) bespreking van de inhoud daarvan en de klacht dat het hof daaraan geheel voorbij is gegaan. De sleutelwoorden zijn bepaaldheid en precisie, ^[131] en daarmee staat het subonderdeel in een schril contrast. ^[132] Hieraan kan niet afdoen wat Allianz c.s. in nr. 2.14 van de repliek naar voren brengt met betrekking tot de generieke stellingname in MnD Allianz c.s., nr. 7.1.

3.42.4

Daarbij komt dan nog dat het hof in rov. 2.2 EA uitgebreid aandacht besteedt aan de bevindingen in het deskundigenbericht en daarbij onder andere overweegt dat de gerechtsdeskundigen hebben geconstateerd dat Nalco in 2011 de dosering
biodetergent had kunnen verhogen en dit om onduidelijke redenen niet heeft gedaan. Ook komt daar nog bij dat het hof in rov. 2.3 EA nota ervan neemt dat Allianz c.s. in wat de gerechtsdeskundigen hebben vastgesteld in het deskundigenbericht aanknopingspunten ziet voor aansprakelijkheid van Nalco. ^[133] Daarmee is reeds gegeven dat geen hout snijdt het betoog van Allianz c.s. dat het hof in het eindarrest de bedoelde 16 citaten in het geheel niet heeft meegewogen in zijn oordeel. Dat het hof in het eindarrest (onder de streep) niet naar de zin van Allianz c.s. heeft geoordeeld, is uiteraard iets anders en doet aan het voorgaande niet af.

3.42.5

Daarmee valt reeds het doek voor het subonderdeel.

3.43

Subonderdeel II.A.2 (zie PI, nrs. 4.8-4.18) bevat de volgende klachten, met als uitgangspunt dat het hof de in subonderdeel II.A.1 bedoelde essentiële stellingen van Allianz c.s. heeft bedoeld af te doen met rov. 2.10, laatste drie zinnen EA en rov. 2.15 EA (zie PI, nr. 4.8).

a. Rov. 2.10, laatste drie zinnen EA en rov. 2.15 EA (aangehaald in PI, nrs. 4.9-4.10) komen feitelijk erop neer dat de schade alleen had kunnen worden voorkomen door het
geheel stilleggen van de fabriek en dat - nu uit eerdere stellingen van Allianz c.s. zou kunnen worden afgeleid dat Ducor daartoe niet bereid was - er geen reden bestaat om aan te nemen dat andere acties van Nalco (ten aanzien van de
biodetergent -dosering en het waarschuwen van Ducor) de schade hadden kunnen voorkomen, zodat het vereiste causaal verband tussen tekortkoming en schade ontbreekt. Deze overwegingen zijn onjuist althans onbegrijpelijk gemotiveerd tegen de achtergrond van het partijdebat en de overwegingen van de gerechtsdeskundigen. Ten aanzien van de
biodetergent -dosering geven de gerechtsdeskundigen zelf namelijk óók aan dat de microbiologische vervuiling (die tot de corrosie heeft geleid) wellicht voorkomen had kunnen worden door de juiste
biodetergent - en chloordoseringen, wat volgens het tussenarrest tot Nalco’s contractuele verplichtingen behoorde. ^[134] Ten aanzien van het stilleggen van de fabriek geldt dat Allianz c.s. - maar ook Nalco - in de processtukken meermaals heeft aangegeven dat het ook mogelijk was om een specifieke productielijn stil te leggen om onderzoek te doen naar de oorzaken van de vervuiling/oplopende corrosie en/of om problemen op te lossen. ^[135] Tegen deze achtergrond geeft ’s hofs oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans is het onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. ^[136] Zie PI, nrs. 4.11-4.15. Dit is
klacht a .

b. Daarenboven/althans geldt dat Allianz c.s. de gelegenheid had moeten krijgen om haar stellingen op dit punt nog aan te passen/aan te vullen als deze in de ogen van het hof onvoldoende zouden zijn toegespitst op de door hemzelf gecreëerde nieuwe procesrechtelijke realiteit. Voor de onderbouwing hiervan wordt verwezen naar “de klachten onder I.B”. ^[137] Zie PI, nr. 4.16. Dit is
klacht b .

c. Overigens wordt in het slot van rov. 2.9 EA (waar het hof “in bovenstaand citaat naar verwijst”) ^[138] geoordeeld dat het PEWA-memorandum in een eerder stadium met de gerechtsdeskundigen had kunnen (en moeten) worden gedeeld. Allereerst wordt verwezen naar hetgeen in subonderdeel I.B.3 reeds gesteld is over het eerder indienen van het PEWA-memorandum. Daarnaast gaat het hier niet om verwijten aan Nalco die in het PEWA-memorandum worden gemaakt, maar juist om verwijten die volgen uit het deskundigenbericht zelf. Zie PI, nr. 4.17. Dit is
klacht c .

d. Hieraan voegt Allianz c.s. nog toe dat “[o]m alle hierboven genoemde redenen” rov. 2.10 en 2.15 EA ^[139] niet in stand kunnen blijven. Dit betekent dat er door het hof geen (afdoende) reactie is gegeven op de tekortkomingen van Nalco zoals die blijken uit het deskundigenbericht. Het hof had daarom - indachtig zijn overwegingen in het tussenarrest in combinatie met het deskundigenbericht - Nalco “kunnen moeten” veroordelen in de door Allianz c.s. geleden schade, althans had “het motiveren” waarom daarvan geen sprake kon zijn. Zie PI, nr. 4.18. Dit is
klacht d .

Behandeling

3.44

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

3.45

Te beginnen met
klacht a .

3.45.1

Anders dan de klacht veronderstelt, is de passage uit het deskundigenbericht die de klacht citeert niet in tegenspraak met het bestreden oordeel. De gerechtsdeskundigen schrijven daarin wel dat “[h]ad biodetergent dosing been continued at a higher level during 2011 it may have helped to reduce the rate of build-up of biomass”, ^[140] maar dit is iets anders dan wat de klacht ervan maakt, namelijk dat de microbiologische vervuiling (die tot de corrosie heeft geleid) wellicht voorkomen had kunnen worden door de juiste
biodetergent - en chloordoseringen. Het is dan ook niet onbegrijpelijk dat het hof dit laatste niet leest in die passage. ^[141] Daarbij komt dan nog dat zelfs als dit laatste volgens de gerechtsdeskundigen “wellicht” zo zou zijn (wat dus niet in het deskundigenbericht staat en waarvan het hof dus evenmin uitgaat), dit naar de aard onverlet laat wat het hof oordeelt in rov. 2.10, voor-voorlaatste zin EA ^[142] en rov. 2.15 EA. ^[143]

3.45.2

Evenmin doet opgeld wat de klacht aanvoert over stellingen van Allianz c.s. (en Nalco) inzake de mogelijkheid een specifieke productielijn stil te leggen om onderzoek te doen naar de oorzaken van de vervuiling/oplopende corosie en/of om problemen op te lossen. Het hof had de ruimte de gerechtsdeskundigen te volgen in hun (niet onbegrijpelijk aldus door het hof uitgelegde) bevinding dat, zoals weergegeven in rov. 2.10, voorlaatste zin EA en rov. 2.15, tweede zin EA, de (uit een proceslekkage voortgevloeide corrosie)schade uiteindelijk alleen voorkomen had kunnen worden
door de fabriek geheel stil te leggen om de bron te vinden en het lek te dichten. ^[144] Daaraan staan die stellingen niet in de weg. ^[145]

3.45.3

Reeds daarmee ontvalt de bodem aan de klacht dat de bestreden oordelen blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting althans onvoldoende (begrijpelijk) zijn gemotiveerd. In het verlengde daarvan geldt hetzelfde voor de ‘veronderstelling’ aan het slot van PI, nr. 4.15. ^[146]

3.46

Dan
klacht b .

3.46.1

Die bouwt voort op onderdeel I.B, dat faalt, en deelt in het lot daarvan. Zie, concluderend, onder 3.38 hiervoor. In de toevoeging vanaf “Overigens:”, etc. ^[147] ontwaar ik geen zelfstandige klacht, in ieder geval niet een die voldoet aan de eisen van art. 407 lid 2, aanhef en onder d Rv. ^[148]

3.47

Dan
klacht c .

3.47.1

Voor zover de klacht voortbouwt op subonderdeel I.B.3, dat faalt, deelt zij in het lot daarvan. Zie onder 3.33-3.37.5 hiervoor.

3.47.2

Ook voor het overige boekt de klacht geen succes. Zij ziet eraan voorbij (i) dat het hof in rov. 2.10, voor-voorlaatste zin EA onderkent dat Allianz c.s. ter zake ook verwees naar het deskundigenbericht (“onder verwijzing naar het deskundigenrapport”). En (ii) dat het hof in zoverre met rov. 2.10, laatste zin EA bedoelt dat is gesteld noch gebleken dat Allianz c.s. dit punt, dus het verwijt aan Nalco’s adres onder verwijzing naar het deskundigenbericht, redelijkerwijs niet eerder gedurende het door het hof gelaste deskundigenonderzoek (waarvan ook het conceptdeskundigenbericht deel uitmaakt) aan de gerechtsdeskundigen had kunnen voorhouden. In zoverre loopt de klacht dus reeds vast op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het eindarrest. Zij behoeft geen verdere bespreking.

3.48

Tot slot
klacht d .

3.48.1

Daarin ontwaar ik hooguit een slotsom; geen zelfstandige klacht, in ieder geval niet een die voldoet aan de eisen van art. 407 lid 2, aanhef en onder d Rv. ^[149]

3.49

Daarmee is gegeven dat onderdeel II.A (en dus onderdeel II) faalt, wat mij bij onderdeel III brengt.

Onderdeel III (“Veegklacht”)

3.5

Onderdeel III houdt in dat de voorgaande klachten ook rov. 2.14, 2.17 en dictum EA “vitiëren”, zodat deze overwegingen/oordelen evenmin in stand kunnen blijven.

Behandeling

3.51

Nu het onderdeel voortbouwt op onderdelen I en II, die falen, deelt het in dit lot. Zie, concluderend, onder 3.38 en 3.49 hiervoor.

Slotsom

3.52

Het cassatiemiddel van Allianz c.s. is derhalve vergeefs voorgesteld.

3.53

Ik geef toepassing van art. 81 lid 1 RO in overweging.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Voetnoten

1. Zie Hof Den Haag 14 januari 2020, zaaknr. 200.242.808/01 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl). De citaten zijn hoofdzakelijk als doorlopende tekst weergegeven.

2. In rov. 2.1 TA staat abusievelijk “polypropyleengas”, bij mijn weten een onbestaande stof.

3. Toevoeging A-G: het hof citeert deze vijfde

4. Het hof geeft een ruimer citaat weer. Ik beperk mij tot delen van de conclusies van het KWA-rapport. Waar nodig zal de inhoud van het KWA-rapport uitgebreider aan de orde komen bij de bespreking van de klachten.

5. Allianz c.s. heeft ook hoger beroep ingesteld van het vonnis van 25 januari 2017 waarin de rechtbank een comparitie heeft bepaald. Zie ik het goed, dan zijn tegen dat vonnis geen grieven aangevoerd.

6. Zie Hof Den Haag 4 juli 2023, ECLI:NL:GHDHA:2023:1570.

7. Daarbij is door het hof verwezen naar HR 12 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP9636,

8. Hoewel de kopjesstructuur van het eindarrest wellicht anders suggereert, heeft rov. 2.16 EA gelet op de inhoud daarvan niet uitsluitend betrekking op tekortkoming iv, maar ook op tekortkomingen i-iii.

9. Hoewel de kopjesstructuur van het eindarrest wellicht anders suggereert, heeft rov. 2.17 EA gelet op de inhoud daarvan niet uitsluitend betrekking op tekortkoming iv, maar ook op tekortkomingen i-iii.

10. Zie de schriftelijke toelichting zijdens Nalco (hierna: de

11. Allianz c.s. klaagt daar, onder verwijzing naar rov. 2.11 EA en heel kort gezegd, dat het hof verkeerd is omgesprongen met de bewijslast ten aanzien van de schadeoorzaak. Zie ook de repliek van Allianz c.s., nr. 2.3.

12. In PI, nrs. 2.1-2.2 wordt verduidelijkt wat met die “verrassingsbevindingen” wordt bedoeld. Namelijk dat de gerechtsdeskundigen in deze zaak op twee belangrijke punten hun conclusies gebaseerd hebben op bevindingen die niet stroken met de informatie aanwezig in het procesdossier en/althans geen onderdeel zijn geweest van het partijdebat. En dat dit in het bijzonder betreft de conclusies “rondom (1) de aanwezigheid van microbiologische vervuiling in het koelwatersysteem van Ducor voorafgaand aan de eerste overdosering biodetergent in september-november 2010 en (2) de door hen voorgestelde alternatieve schadeoorzaak; een (kleine) gaslekkage in (eind december/) januari 2011.”

13. Allianz c.s. verwijst daarbij naar nr. 2.19 e.v. van haar reactie op het conceptdeskundigenbericht (productie 70 van Allianz c.s.) en naar het PEWA-memorandum (productie 71 van Allianz c.s.).

14. Allianz c.s. verwijst daarbij naar MnD Allianz c.s., nr. 5.4, zevende gedachtestreepje en naar de reactie van KWA, p. 9 bij haar reactie op het conceptdeskundigenbericht (productie 70 van Allianz c.s.).

15. Allianz c.s. verwijst daarbij niet naar enige vindplaats in het procesdossier, anders dan rov. 4.10 van het vonnis.

16. Allianz c.s. verwijst daarbij ook naar CvA, nrs. 6.18 en 6.21.

17. Allianz c.s. verwijst daarbij naar MnD Allianz c.s., nrs. 2.3 en 4.8.

18. Allianz c.s. verwijst daarbij naar MnD Allianz c.s., nr. 7.18.

19. Allianz c.s. verwijst daarbij naar p. 8 van het deskundigenbericht en naar MnD Allianz c.s., nrs. 1.2-1.3, 4.3-4.19 en 5.4 (en in zoverre ook naar productie 70 van Allianz c.s., nr. 2.3 e.v. (“komen dan ook zowel voor in (…) áls in (…)”).

20. Allianz c.s. verwijst daarbij naar MnD Allianz c.s., nr. 1.6.

21. Allianz c.s. verwijst daarbij naar MnD Allianz c.s., nrs. 4.40-4.44.

22. Ik citeer uit HR 21 april 2023, ECLI:NL:HR:2023:649,

23. Cursivering toegevoegd, A-G.

24. Zie MnD Allianz c.s., nr. 5.4, zevende gedachtestreepje, waar Allianz c.s. aldus citeert uit de reactie van KWA, p. 9 bij haar reactie op het conceptdeskundigenbericht (productie 70 van Allianz c.s.): “Zoals KWA stelt: “De in eerste instantie ernstige schuimvorming in de koeltoren en daarna het niet schuimen van het water, zou dan ook verband moeten houden met een groot lek dat weer kleiner wordt. Dit is niet een realistisch scenario volgens de geldende wetten van de fysica en corrosieleer”.”

25. Dat heeft Allianz c.s. dus evenmin gedaan op basis van die reactie van KWA, zie de vorige noot.

26. Zie CvA, nrs. 6.18 en 6.21 (geciteerd in MnD Allianz c.s., nr. 4.7), beginnend met: “Ducor heeft eind september ingestemd om een verhoogde hoeveelheid biodetergent toe te voegen. Dit in reactie op waargenomen schuimvorming in het koelwater (mogelijk door proteïnes van microbiologie of door iets anders).” En zie rov. 4.10 van het vonnis (geciteerd in MnD Allianz c.s., nr. 4.5), waarin de rechtbank overwoog dat “Nalco voorts heeft aangevoerd” dat de hoeveel

27. Overigens noemt het subonderdeel hier geen vindplaats in het procesdossier anders dan rov. 4.10 van het vonnis. Zie evenwel MnD Allianz c.s., nr. 4.5, met dien verstande dat daarin wel wordt gerept van een eerdere stellingname van Allianz c.s., maar (wederom) zonder vindplaatsverwijzing.

28. Die luidt (ook geciteerd in MnD Allianz c.s., nr. 4.6): “In 2010 is schuimvorming op het water van het koelwatersysteem van Ducor geconstateerd. In reactie daarop heeft Ducor op advies van Nalco in de periode van 24 september 2010 tot 5 november 2010 een verhoogde hoeveelheid biodetergent aan het water toegevoegd.”

29. Zie MnD Allianz c.s., nr. 4.8, dat hetzelfde luidt als de stelling onder b (met als laatste zin dus: “Het schuimen van het water en het vermoeden van microbiologie waren - ook volgens Nalco zelf - de belangrijkste reden om de grote dosis biodetergent in eerste instantie toe te dienen”). Dit nr. 4.8 bevat geen verwijzing naar een daaraan voorafgaande passage anders dan “met het oog op het voorgaande”, wat terugslaat op MnD Allianz c.s., nrs. 4.5-4.7 (getuige ook nr. 4.11 over nrs. 4.5 en 4.7; zie ook nr. 4.15), waarover noten 26-28 hiervoor. Die uitleg door het hof, waarin voor het hof dus MnD Allianz c.s., nrs. 4.5-4.8 centraal staan, sluit dus ook aan op CvA, nrs. 6.18 en 6.21 (geciteerd in MnD Allianz c.s., nr. 4.7) waarover noot 26 hiervoor. Zie verder hetgeen ik opmerkte onder 3.8.2 hiervoor inzake stelling a en b, dit spreekt voor zich.

30. Daarbij betrekt het hof in rov. 2.8 EA onder meer: “Verder hebben de deskundigen over de tussen september en november 2010 waargenomen schuimvorming opgemerkt dat deze niet ongebruikelijk is en vele oorzaken kan hebben en dat in de weken na de verhoogde dosis biodetergent in oktober/november 2010 volgens hen geen (sluitende) aanwijzingen voor biomassa bestonden.” En: “Indien de extra dosis biodetergent in oktober/november 2010 door Nalco was toegediend omdat de schuimvorming destijds bij de betrokkenen deed vermoeden dat mogelijk biomassa aanwezig was, staat daarmee de daadwerkelijke aanwezigheid daarvan nog niet vast.”

31. Overigens noemt het subonderdeel hier geen vindplaats in het procesdossier, anders dan bijlage 3 bij de reactie van KWA op het conceptdeskundigenbericht (productie 70 van Allianz c.s.). Zie evenwel MnD Allianz c.s., nr. 4.9.

32. Zie MnD Allianz c.s., nr. 4.9.

33. Zie evenwel MnD Allianz c.s., nr. 7.13 onder “Conclusie en bewijsaanbod”.

34. Zie, kort en goed, MnD Allianz c.s., nrs. 4.3-4.19 en 5.4.

35. Over hetgeen Nalco in eerste aanleg zou hebben aangevoerd, maar niet heeft aangevoerd.

36. Over een inspectierapport van Nalco van 2006.

37. Zie MnD Allianz c.s., nrs. 4.40-4.44, ermee eindigend dat de daarin beschreven handelwijze van de gerechtsdeskundigen inzake Nalco’s advies rondom de spui “bij Allianz en Ducor het gevoel [doet] ontstaan” dat de gerechtsdeskundigen niet genegen waren Nalco’s advisering te bekritiseren.

38. Dus “de conclusie van de deskundigen dat geen sluitend bewijs voorhanden is voor de aanwezigheid van biomassa ten tijde van de verhoogde dosering biodetergent in oktober/november 2010 en deze (dus) niet de plotselinge zeer sterke stijging in corrosiesnelheid eind december 2010/januari 2011 kan hebben veroorzaakt.”

39. Ik wijs in dit verband op rov. 2.7, laatste zin EA: “Zowel in het rapport als in bijlage 2 bij het deskundigenrapport hebben de deskundigen de door Ducor c.s. tegen het conceptrapport aangevoerde bezwaren gemotiveerd weerlegd.” En op de overweging in rov. 2.8 EA dat “[o]ok de overige door Ducor c.s. in hun memorie na deskundigenbericht geformuleerde bezwaren, waaronder die welke zijn gebaseerd op de reactie van KWA op het concept-rapport, door de deskundigen gemotiveerd [zijn] weerlegd en aan de overtuigingskracht van het rapport niet (voldoende) af[doen].”

40. Het is natuurlijk wat merkwaardig dat het hof wordt verweten voorbij te zijn gegaan aan

41. En dat voor het overige een reactie van het hof op die bezwaren klaarblijkelijk gevonden moet worden in de algemene afwijzingen als vervat in rov. 2.8, regels 30-34 EA, rov. 2.11, eerste twee zinnen EA en rov. 2.17, eerste zin EA.

42. Ik citeer: “Terzijde: de overweging ten overvloede van het hof in rov. 2.11 - ten aanzien van de complexiteit van de materie en het ontbreken van consensus hierover tussen deskundigen - had júist reden had moeten zijn voor het hof om het Deskundigenrapport kritischer te behandelen en de conclusies daaruit niet zonder meer over te nemen. Allianz en Ducor hebben daar overigens ook voldoende aanleiding toe gegeven, zoals zal blijken in de navolgende middelonderdelen.”

43. Dat is, zacht gezegd, wel een

44. Het hof neemt daarin de conclusie uit het deskundigenbericht niet “zonder meer” over.

45. PI, nr.

46. Cursivering toegevoegd, A-G.

47. Zie MnD Allianz c.s., nr. 4.8, eerste zin.

48. Wat terugslaat op MnD Allianz c.s., nrs. 4.5-4.7.

49. Zie MnD Allianz c.s., nr. 4.8, laatste zin. Cursivering toegevoegd, A-G.

50. In het bijzonder: “Ducor c.s. heeft in haar memorie na deskundigenbericht bezwaren geuit tegen het rapport. Samengevat weergegeven voert Ducor c.s. (onder meer) het volgende aan. (…) Tussen partijen staat ten processe vast dat de eerste verhoging van de dosering biodetergent een reactie was op geconstateerde schuimvorming en het vermoeden van microbiologische activiteit.”

51. Zowel in het deskundigenbericht als in bijlage 2 bij het deskundigenbericht (waarin de gerechtsdeskundigen reageren op bijlage 1 bij het deskundigenbericht, de bezwaren van Allianz c.s. tegen het conceptdeskundigenbericht), aldus het hof in rov. 2.7, laatste zin EA.

52. Waarmee kennelijk weer wordt gedoeld op MnD Allianz c.s., nrs. 4.11 en 4.15. Andere vindplaatsen in het procesdossier worden niet genoemd in PI, nr. 3.27.

53. Door het hof dus begrepen als inhoudend dat “[t]ussen partijen ten processe vast[staat] dat de eerste verhoging van de dosering biodetergent”, in oktober/november 2010, “een reactie was op geconstateerde schuimvorming en het vermoeden van microbiologische activiteit.”

54. Het subonderdeel stelt terecht voorop dat die zin op zichzelf genomen juist is.

55. Zie p. 6 van het eindarrest, bovenaan.

56. Het subonderdeel verwijst (zie PI, nr. 3.28 in verbinding met nr. 3.26) naar productie 66 van Allianz c.s. en MvG, nrs. 11.2, 12.4.1 en 12.4.3 (abusievelijk genummerd als 12.4.1). Die productie is in eerste aanleg overgelegd. Ook dit processtuk dateert van ruim vóór het (concept)deskundigenbericht. Het subonderdeel voert niet aan dat op een of meer van deze vindplaatsen is gewezen in de reactie van Allianz c.s. op het conceptdeskundigenbericht of enig processtuk daarna. Ik lees in die vindplaatsen niets over genoemde stellingname.

57. Dus als inhoudend dat “[t]ussen partijen ten processe vast[staat] dat de eerste verhoging van de dosering biodetergent”, in oktober/november 2010, “een reactie was op geconstateerde schuimvorming en het vermoeden van microbiologische activiteit.”

58. Met “dit” is bedoeld: “dat er wel degelijk microbiologische vervuiling aanwezig was in het systeem voorafgaand aan de eerste (over)dosering biodetergent.”

59. Zie noot 57 hiervoor.

60. Zie voor de stukken die de gerechtsdeskundigen hebben ontvangen p. 3-4 van het deskundigenbericht, waaronder: “Complete case file, from the summons dated 1 September 2016 up to the judgement of the Court of Appeal dated 22 September 2020.”

61. In dat verband is irrelevant of Nalco een gaslek heeft aangedragen als dé oorzaak dan wel als een mogelijke alternatieve oorzaak. De stelplicht en bewijslast ter zake van de door Allianz c.s. gestelde tekortkoming van Nalco, alsook het causaal verband met de schade, lagen volgens het hof immers - zie mede rov. 3.19 TA en rov. 2.6 EA - bij Allianz c.s. Voor een voldoende gemotiveerde betwisting daarvan was, zo heeft het hof geredeneerd, niet vereist dat Nalco eenduidig dé oorzaak zou aanwijzen.

62. Te weten, en kort gezegd (in ’s hofs woorden), “dat, alle gegevens overziend, de meest waarschijnlijke oorzaak van de corrosieschade de aanwezigheid van een gaslekkage is.”

63. Zie CvA, nrs. 5.5 onder b, 6.17, 6.23, 6.49, 6.57 en 24.5; MvA, nrs. 4.32-4.34, 7.92 en 7.118; en pleitnotities van 4 november 2019, nr. 4.10.

64. Zie CvA, nrs. 7.1 (p. 29 en 32); spreekaantekeningen van 18 oktober 2017, nr. 34; akte uitlaten producties, nrs. 1.7 en 2.27; en MvA, nrs. 2.15, 4.28 en 8.7.

65. Zie PI, nr. 3.43 onder verwijzing naar MvA, nrs. 4.18 en 4.26 e.v.

66. De gerechtsdeskundigen doelen op de e-mail van 17 januari 2011 (11:21 uur) van [betrokkene 2] (Nalco) aan [betrokkene 6] (Ducor), waaruit het hof - in het kader van de feitenvaststelling - al citeert in rov. 2.7 TA. Zie ook onder 1.5 hiervoor.

67. Zie p. 11, 15, 25-26 van het deskundigenbericht. Zie ook op p. 26: “ [betrokkene 2] immediately suspected a process gas leak on 17 January 2011. Given the nature of the plant, with high pressure gases circulating on the process side of heat exchangers, this is the most likely contaminant. In their response to the draft expert report and also in their response to Nalco’s Statement of Defence, KWA dismiss this notion on the basis that a propene leak would be readily identifiable by smell, but in our opinion that would not be the case for a small leak such as might be experienced from a tube/tubesheet leak in an aging heat exchanger. KWA then incorrectly state that propene gas would not dissolve in the water but would pass straight through the cooling system to be ejected in the cooling tower plume. However, propene is “very soluble in water to 44.6 ml gas/100 ml at 20 °C” or ~ 233 mg/L at typical cooling water temperatures. At these concentrations it would readily act as a nutrient for rapid microbiological growth.” [zonder verwijzingen in het origineel, A-G] Daarmee verwerpen de gerechtsdeskundigen ook het bezwaar van Allianz c.s. tegen het conceptdeskundigenbericht, als samengevat in nr. 2.26 van bijlage 1 bij het deskundigenbericht, dat “it must be concluded based on the casefile that there was no process (gas) leak that caused the biological growth and corrosion. The experts’ assumption that there could have been a gas leak - and that Ducor was instructed to look for this but did not - is not in keeping with the evidence in the case file or the boundaries of the debate as established by the parties in the proceedings and should therefore be abandoned.”

68. Zie ook rov. 2.5 EA, waar het hof het standpunt van Nalco samenvat: “De mogelijkheid van een gaslekkage is door Nalco in januari 2011 benoemd.”

69. Zie dagvaarding, nrs. 2.1-2.4.

70. Zie CvA, noot 5.

71. Cursiveringen toegevoegd, A-G.

72. Toevoeging A-G: “organisch” staat hier vermoedelijk voor: koolstofatomen bevattend. Ook het gas prop(yl)een is in deze zin organisch. Organisch is dus iets anders, want (veel) omvattender, dan (micro)biologisch.

73. Cursiveringen toegevoegd, A-G.

74. Toevoeging A-G: zie noot 72 hiervoor.

75. Zonder verwijzingen in het origineel, A-G.

76. Zonder verwijzing in het origineel, A-G.

77. Zonder eerste verwijzing in het origineel, A-G.

78. Toevoeging A-G: Nalco verwijst hier naar MvG, nr. 12.5.2.

79. Toevoeging A-G: Nalco verwijst hier naar dagvaarding, nr. 2.4.

80. Zonder verwijzingen in het origineel, A-G.

81. Nalco wijst er in ST Nalco, nr. 4.2.14 nog op dat de mogelijkheid van een proceslekkage onderdeel is van de vraagstelling aan de gerechtsdeskundigen, te weten vraag 3. Inderdaad, vraag 3 luidt volgens het tussenarrest van 22 september 2020, rov. 2.5 onder andere als volgt: “Is het waarschijnlijk/aannemelijk dat de corrosieschade (MIC), althans de onder 1 bedoelde schade in het systeem, het gevolg is van vervuiling uit

82. Bij MnD Allianz c.s. heeft zij (noodzakelijkerwijs) haar pijlen in hoofdzaak gericht op de redenen waarom het deskundigenbericht in de huidige vorm integraal terzijde zou moeten worden gesteld, of waarom - minst genomen - bepaalde conclusies uit het deskundigenbericht door het hof niet gevolgd konden worden, zo voegt Allianz c.s. toe.

83. Allianz c.s. voegt in PI, nr. 3.35 nog toe dat zij steun vindt voor de in subonderdeel I.B.1 bepleite rechtsopvatting in HR 19 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI877l,

84. Het subonderdeel citeert hier alleen de eerste vier zinnen van rov. 2.16 EA.

85. Allianz c.s. verwijst daarbij naar MnD Allianz c.s., nr. 7.22.

86. Allianz c.s. verwijst daarbij naar MnD Allianz c.s., nrs. 2.5, 2.7 en 7.19.

87. Het subonderdeel citeert ook hier alleen de eerste vier zinnen van rov. 2.16 EA.

88. Het subonderdeel citeert hier alleen de laatste twee zinnen van rov. 2.16 EA.

89. Zie uitvoerig o.a. Asser Procesrecht/W.D.H. Asser,

90. Daar staat: “Op Ducor c.s. rust de bewijslast van de aan haar vorderingen ten grondslag gelegde feiten. Zij draagt voor deze feiten het bewijsrisico, hetgeen betekent dat indien de juistheid van deze feiten niet komt vast te staan, haar vorderingen moeten worden afgewezen.” Zie ook rov. 3.13-16 en 3.18-3.19 TA en rov. 2.16, laatste twee zinnen EA.

91. Uit HR 12 mei 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5774,

92. Zie daarover bijv. Asser Procesrecht/Asser 2022, nr. 58 en G. de Groot,

93. Daar staat: “Ducor c.s. heeft in haar memorie na deskundigenbericht een nader bewijsaanbod gedaan, waarin zij aanbiedt de deskundigen en andere betrokken te doen horen. Het hof gaat aan dit bewijsaanbod voorbij. De rechter is niet gehouden om de deskundige(n) op een daartoe te gelasten mondelinge behandeling te vragen om een nadere toelichting of aanvulling als partijen reeds schriftelijk hebben gereageerd op het deskundigenbericht en de rechter zich verder voldoende voorgelicht acht (HR 12 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP9636). Zoals hiervoor is overwogen, is dit laatste het geval.”

94. Cursiveringen toegevoegd, A-G.

95. Vanaf 1 januari 2025 is deze bepaling, zonder hier relevante wijzigingen, ondergebracht in art. 192 Rv als gevolg van de Wet vereenvoudiging en modernisering bewijsrecht (

96. Dat doet ertoe, nu art. 166 lid 1, eerste zin Rv de rechter in principe - los van de specificatie-eisen in hoger beroep - geen keuze laat waar het gaat om een aanbod tot het horen van getuigen: “Indien bewijs door getuigen bij de wet is toegelaten, beveelt de rechter een getuigenverhoor zo vaak een van de partijen het verzoekt en de door haar te bewijzen aangeboden feiten betwist zijn en tot de beslissing van de zaak kunnen leiden.” Zie ook A-G De Bock (ECLI:NL:PHR:2016:1331) voor HR 24 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:307,

97. Getuigenbewijs ziet volgens art. 163 Rv op “aan de getuige uit eigen waarneming bekende feiten”. Dit is iets anders dan een professionele mening over bepaalde feiten. Overigens onderken ik dat deskundigen soms ook als getuigen, dus uit zo’n eigen waarneming, kunnen verklaren over relevante feiten. Maar dat is hier m.i. dus niet aan de orde en wordt door Allianz c.s. dus ook niet betoogd.

98. Ook in rov. 2.16, eerste zin EA maakt het hof onderscheid in “de deskundigen” (dus: de gerechtsdeskundigen, in rov. 2.16, laatste zin EA geduid als “de door het hof aangestelde deskundigen”) en “andere betrokken[en]”. Zie bijv. ook rov. 2.3, laatste alinea EA: “Volgens Ducor c.s. dient het hof het deskundigenbericht reeds op grond van bovenstaande bezwaren ter zijde te stellen, dan wel de deskundigen en partijdeskundigen te horen. Ducor c.s. hebben daartoe (aanvullend) bewijs aangeboden.”

99. Dus: HR 12 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP9636,

100. Hieraan biedt HR 13 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:311,

101. Zie in dit verband ook ST Nalco, nr. 4.4.1.

102. Als gevolg van de Wet vereenvoudiging en modernisering bewijsrecht (

103. Zie ook o.a. HR 12 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP9636,

104. Wat staat in MnD Allianz c.s., nrs. 2.5 en 2.7, waarop de klacht ook nog wijst, voegt daaraan niets wezenlijks toe.

105. Daar staat: “Voorts geldt, dat Ducor c.s. de door haar gestelde schadeoorzaak en de door haar in dat verband aan het adres van Nalco gemaakte verwijten - tegenover de gemotiveerde betwisting ervan door Nalco en de bevindingen van de door het hof aangestelde deskundigen - onvoldoende heeft onderbouwd. Aan bewijsvoering wordt daarom niet toegekomen.” Daarmee heeft het hof onmiskenbaar op het oog dat Allianz c.s. de desbetreffende stellingen onvoldoende concreet heeft uitgewerkt, zodat zij niet heeft voldaan aan haar stelplicht, reden waarom aan bewijsvoering niet wordt toegekomen.

106. Niet ten aanzien van tekortkomingen i-iii, en evenmin ten aanzien van tekortkoming iv. Zie ook noot 8 hiervoor.

107. Het gaat om ‘communicerende vaten’. Zie bijv. De Groot 2023, art. 149 Rv, aant. 3-5, art. 150 Rv, aant. 2.2.

108. Dit betreft PI, nr. 3.41. Dit nr. 3.41 loopt niet. M.i. berust de repeterende passage na de eerste punt (“. Schadeoorzaak, en vervolgens”, etc.) op een verschrijving. Hetzelfde geldt voor “te oordelen dat”, etc.

109. In een noot vermeldt Allianz c.s. daarbij: “Zie bijvoorbeeld par. 11.1 van de MvG met verwijzingen naar de eerste aanleg.”

110. Allianz c.s. verwijst daarbij naar MvA, nrs. 4.18 en 4.26 e.v.

111. In een separaat tekstblok staat vervolgens: “De bevindingen van PEWA waren bijzonder relevant omdat deze aantoonden dat (1) Nalco door hun waterbehandeling de omstandigheden heeft gecreëerd waarin vanaf 2008 een biofilm/biomassa zich (verder) heeft kunnen opbouwen, en (2) een productlekkage met propeen of polypropeen niet de oorzaak kan zijn geweest voor de geconstateerde schade, omdat dit gas direct reageert met chloor en daarmee weg oxideert / verdwijnt. Zie MnD §2.4 voor meer detail. Overigens was dit laatste in feite een uitwerking van / licht andere visie op hetgeen KWA reeds had gesteld in de KWA-reactie bij de reactie van Allianz en Ducor op het concept-deskundigenrapport, namelijk dat propeengas geen voedingsbodem voor microbiologische corrosie kon opleveren. [met hier als noot: KWA-reactie bij de reactie van Allianz en Ducor op het concept-deskundigenrapport, Productie 70 Allianz en Ducor, p. 3 en 4, A-G]”

112. Ik citeer uit de klacht, dus met onderstrepingen in het origineel: “Voor zover Ducor c.s. de conclusies van het rapport in hun memorie na deskundigenbericht aanvecht onder verwijzing naar het (eerst) bij die memorie overgelegde memorandum d.d. 24 maart 2022 van PEWA (prod. 70), volgt het hof haar daarin evenmin. De aan dit memorandum ontleende algemene stelling dat propeengas direct met het in het water aanwezige chloor zou wegreageren zodat een gaslekkage scheikundig gezien niet de waargenomen microbiologische groei kan hebben veroorzaakt, is niet voldoende (op de onderhavige installatie en volumes toegesneden) geconcretiseerd en onderbouwd.

113. In een noot vermeldt Allianz c.s. daarbij: “Reactie van Allianz en Ducor op het concept-deskundigenrapport, Productie 70 van Allianz en Ducor, hoofdstuk 2.”

114. PI, nr. 3.48 bevat nog de concluderende opmerking dat “[o]m alle hierboven genoemde redenen” het eindarrest niet in stand kan blijven.

115. Dat volgt bijv. duidelijk uit rov. 2.16, voorlaatste zin EA, waar het hof oordeelt dat Allianz c.s. “de door haar gestelde schadeoorzaak en de door haar in dat verband aan het adres van Nalco gemaakte verwijten - tegenover de gemotiveerde betwisting ervan door Nalco en de bevindingen van de door het hof aangestelde deskundigen - onvoldoende heeft onderbouwd.”

116. Zie o.a. R.H. de Bock,

117. Zie noot 105 hiervoor.

118. Uiteraard, het sluiten van het partijdebat gaat altijd ten koste van nóg meer (mogelijk nuttige) informatiegaring, toelichting, concretisering, uitwerking, onderbouwing, tegenspraak, etc. Maar waarheidsvinding is niet het enige desideratum; tijdige rechtspraak is dat ook. De afweging van een en ander was bij uitstek aan het hof als feitenrechter. Zulks natuurlijk met inachtneming van hoor en wederhoor als (bijna altijd) absolute ondergrens. Art. 6 lid 1 EVRM verlangt niet anders. Het EHRM laat in dat verband volgens bestendige rechtspraak met zo veel woorden toe dat de rechter rekening houdt met “impératifs d’efficacité et d’économie”. Zie bijv. EHRM 24 juni 1993, 14518/89, ECLI:CE:ECHR:1993:0624JUD001451889, § 58; EHRM 23 november 2006, 73053/01, ECLI:CE:ECHR:2006:1123JUD007305301, § 42; en EHRM 24 oktober 2017, 24016/05, ECLI:CE:ECHR:2017:1024JUD002401605, § 29.

119. Gelet op art. 79 lid 1 RO en art. 419 lid 3 Rv, zulks natuurlijk behoudens de toetsing aan bijzondere rechtsregels die beperkingen opleggen aan het bewijsoordeel, maar die zijn hier niet aan de orde.

120. Zie bijv. HR 24 december 1999, ECLI:NL:HR:1999:AA4004,

121. Zie bijv. HR 14 december 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD3967,

122. Zie meest expliciet rov. 2.6, laatste zin EA: “Zij [Allianz c.s., A-G] draagt voor deze feiten het bewijsrisico, hetgeen betekent dat indien de juistheid van deze feiten niet komt vast te staan, haar vorderingen moeten worden afgewezen.”

123. Zie ook noot 116 hiervoor.

124. Zie over bewijsrisico bijv. Asser Procesrecht/Asser 2022, nrs. 272 en 283. Aan

125. Dat daarin “een bij uitstek deskundige oordeelt dat de voorgestelde hypothese van een gaslekkage onmogelijk is”, gevolgd door de in noot 111 hiervoor geciteerde tekst.

126. Kennelijk doelt de klacht daarmee op de in onderdeel I opgeworpen discussie rond “verrassingsbevindingen”. Zie ook noot 12 hiervoor.

127. Ik neem aan dat hiermee is bedoeld: terugkomen

128. Geciteerd in noot 112 hiervoor.

129. Zie ook PI, nr. 4.2.

130. Ik laat dan nog daar dat in het subonderdeel generiek wordt geponeerd dat het hof deze citaten in het geheel niet heeft meegewogen in zijn oordeel, terwijl in PI, nr. 4.6 nog te vinden is dat het hof “een groot deel” van de bedoelde 16 citaten “niet of op onvoldoende wijze” heeft meegenomen in zijn oordeel, wat toch iets anders is.

131. Zie bijv. HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA1727,

132. Zie ook ST Nalco, nrs. 5.2.1-5.2.5.

133. Waaronder: “Onduidelijk is waarom de gerechtsdeskundigen het reduceren van de dosering

134. Allianz c.s. citeert daarbij het volgende uit p. 9 van het deskundigenbericht (“; zie ook MnD §7.8”): “It is noted that the dosing rate of biodetergent was significantly reduced for a large part of 2011. The reasons for this are not known although the Nalco Service Visit Reports showed that the microbiological test results were low at this time. Had biodetergent dosing been continued at a higher level during 2011 it may have helped to reduce the rate of build-up of biomass seen in October 2011.” Gevolgd door: “Ditzelfde blijkt ook uit de KWA-rapporten en het PEWA-memorandum.”

135. Allianz c.s. verwijst daarbij naar “onder andere”: dagvaarding, nr. 2.37, noot 15 en nr. 2.43; akte uitlaten producties van 15 november 2017 van Nalco, nr. 2.45; MvG, nrs. 8.2 en 12.8.2; en MvA, nr. 2.3.

136. Allianz c.s. voegt daaraan in PI, nr. 4.15 nog toe. “Waar het hof overweegt dat het “

137. In een separaat tekstblok staat daarbij nog: “Overigens: wanneer de opmerking van Nalco “

138. Dit slaat kennelijk terug op rov. 2.10, laatste zin EA.

139. De klacht verwijst naar “rov. 2.9 en 2.15 van het hof”, maar bedoeld zal zijn rov. 2.10 en 2.15 EA, want daarop ziet subonderdeel II.A.2. Zie ook ST Nalco, nr. 5.3.1.

140. Voor zover de klacht hier verwijst naar hetgeen ook zou blijken “uit de KWA-rapporten en het PEWA-memorandum, slaat dit terug op wat in die passage staat.

141. Hetzelfde geldt dan logischerwijs voor de in de vorige noot bedoelde “KWA-rapporten” en het PEWA-memorandum, waarop de klacht dus beroep doet in verbinding met die passage.

142. Dus: dat

143. Daarin zet het hof uiteen waarom bovendien Allianz c.s. - ook als ervan zou worden uitgegaan dat Nalco (in 2011) uit de toen gemeten (corrosie)waarden had moeten begrijpen dat er mogelijk een serieus probleem bestond en Ducor daar indringender op had moeten wijzen - onvoldoende heeft toegelicht en onderbouwd dat de schade zou zijn voorkomen als Nalco met meer nadruk op nader onderzoek naar een proceslekkage had aangedrongen.

144. Waarom hebben de gerechtsdeskundigen aldus bevonden? Daarover staat op p. 26 van het deskundigenbericht: “In our experience, process leaks and their impact can only be addressed by taking the plant off-line to identify the source and stop the leak. They cannot be treated successfully through chemical dosing or biocide treatments, although the effects can be mitigated to some degree for a limited period of time. The risk from not shutting down is that, as the leak(s) continue, the corrosion damage to the system continues unabated until more failures occur.”

145. Zo wijst de in PI, nr. 4.14 prominent gepresenteerde passage uit nr. 2.45 van Nalco’s akte uitlaten producties van 15 november 2017 niet erop dat Nalco heeft gesteld dat de proceslekkage had kunnen worden verholpen zonder het geheel stilleggen van de fabriek. Daarin staat immers alleen dat “Ducor (…) haar koelsysteem op ieder moment gedeeltelijk [kon] stilleggen zodat onderdelen konden worden opengemaakt en/of verwijderd, geïnspecteerd en zo nodig gerepareerd of vervangen” en dat dit ook regelmatig gebeurde, waardoor “Ducor (…) een goed beeld [had] van de conditie van haar koelsysteem.” Nalco heeft dit ook niet specifiek opgemerkt in de context van het opsporen en verhelpen van een proceslekkage als bedoeld door het hof (in navolging van de gerechtsdeskundigen), maar in algemene zin in de context van het repareren of vervangen van onderdelen. In dagvaarding, nr. 2.37, noot 15, waarin een rapportage van Nalco wordt besproken, staat: “Overigens is het op verzoek wel mogelijk om warmtewisselaars te inspecteren tijdens lijnstops.” Dit heeft niet kenbaar betrekking op het opsporen en verhelpen van een proceslekkage in bedoelde zin. Dit geldt ook voor wat in nr. 2.43 aldaar is te vinden: “Dit herstel kan alleen plaatsvinden tijdens reeds geplande stops van de betreffende productielijnen, en in sommige gevallen zelfs alleen bij de volgende shut-down van de fabriek in 2018.” In MvG, nr. 8.2 is wel te vinden dat “Allianz en Ducor (…) consequent [hebben] aangegeven dat allerlei stops en inspecties mogelijk waren geweest indien Nalco daarom had gevraagd”, maar dit wordt opgeworpen tegen rov. 2.1 (slot) van het vonnis, die niet specifiek betrekking heeft op het opsporen en verhelpen van een proceslekkage in bedoelde zin. Voor MvG, nr. 12.8.2 geldt vergelijkbaars. MvA, nr. 2.3 wijst niet op iets anders.

146. Zie noot 136 hiervoor.

147. Zie noot 137 hiervoor.

148. Zie ook ST Nalco, nr. 5.3.6 over het ontbreken van enige vindplaatsverwijzing in (en tardieve karakter van) die toevoeging.

149. Nalco evenmin. Zie ST Nalco, in het bijzonder nrs. 5.3.7-5.3.9.