ECLI:NL:PHR:2025:1205

• Datum uitspraak: 31 oktober 2025
• Publicatiedatum: 6 november 2025
• Zaaknummer: 24/04031
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht
• Rechters: F. Ibili
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Cassatie over verrekening van ongedaanmakingsverplichting met contractuele boete in meerpartijenovereenkomst

In deze Arubaanse zaak draait het om de gevolgen van de ontbinding van een meerpartijenovereenkomst voor de afbouw van een appartementencomplex. De verzoeker, [verzoeker], heeft in cassatie de vraag aan de Hoge Raad voorgelegd of het Hof het bedrag dat AZPIH aan hem moet terugbetalen, heeft mogen verrekenen met een contractuele boete die hij aan AZPIH verschuldigd zou zijn. De verzoeker stelt dat deze verrekening niet aan de orde was in hoger beroep en dat het Hof hiermee in strijd heeft gehandeld met het verbod van reformatio in peius. De Procureur-Generaal, F. Ibili, concludeert dat AZPIH zich terecht op de ontbinding van de overeenkomst kan beroepen, omdat de verzoeker wanprestatie heeft gepleegd door de koopsom niet volledig te betalen. Het Hof heeft geoordeeld dat AZPIH recht heeft op de contractuele boete en dat deze kan worden verrekend met de ongedaanmakingsverplichting. De Hoge Raad oordeelt dat de klachten van de verzoeker niet tot cassatie kunnen leiden, omdat het Hof de positieve zijde van de devolutieve werking van het hoger beroep correct heeft toegepast. De conclusie van de Procureur-Generaal strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 24/04031

Zitting 31 oktober 2025

CONCLUSIE

F. Ibili

In de zaak

[verzoeker] ,

verzoeker tot cassatie,

hierna: [verzoeker]

tegen

de vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid:

1. [eiseres 1] V.B.A.;

2. A.Z. Prive Investments & Holding V.B.A.;

3. [eiseres 3] Holding V.B.A.,

verweersters in cassatie,

hierna afzonderlijk: [eiseres 1] , AZPIH en [eiseres 3] en gezamenlijk [eiseressen]

1. Inleiding

1.1 Deze Arubaanse zaak gaat over de gevolgen van de ontbinding van een meerpartijenovereenkomst tot afbouw van een appartementencomplex. In cassatie gaat het uitsluitend om de vraag of het Hof het bedrag dat AZPIH aan [verzoeker] moet terugbetalen in verband met de ongedaanmakingsverplichting als gevolg van de ontbinding van de overeenkomst, heeft mogen verrekenen met de contractuele boete die [verzoeker] verschuldigd zou zijn aan AZPIH. Volgens [verzoeker] lag de verrekening met de contractuele boete niet voor in hoger beroep. Het Hof zou in strijd hebben gehandeld met het verbod van reformatio in peius en de devolutieve werking van het appel hebben miskend.

1.2 Ik meen dat AZPIH in eerste aanleg een verrekeningsverweer op grond van de contractuele boete heeft gevoerd en dat het Hof als gevolg van de positieve zijde van de devolutieve werking van het appel gehouden was dit verweer (opnieuw) te beoordelen, aangezien het geschil tussen partijen in volle omvang voorlag in hoger beroep en met het slagen van het incidentele appel van AZPIH het verrekeningsverweer, waarvan geen afstand is gedaan, weer aan bod kwam in hoger beroep.

2. Feiten

2.1

De relevante feiten in cassatie zijn als volgt. ^[1]

2.2

[betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ) is bestuurder van [eiseres 1] en [eiseres 3] en aandeelhouder/UBO (ultimate beneficial owner) van [eiseres 1] , AZPIH en [eiseres 3] . AZPIH was aandeelhouder van de aandelen in [eiseres 3] .

2.3

[betrokkene 1] heeft een dierenkliniek laten bouwen op een perceel grond (kadastraal bekend als [het perceel] , hierna: het perceel) dat [eiseres 1] in 2015 van het Land Aruba in erfpacht heeft verkregen.

2.4

[betrokkene 1] had het plan om naast de dierenkliniek op het perceel een appartementencomplex te bouwen, de appartementen af te splitsen en te verkopen. [eiseres 3] is gestart met het bouwen van een appartementencomplex met 14 appartementen. Met de aannemer, Jamer Enterprises Aruba B.V., is gedurende de bouw een conflict ontstaan. De aannemingsovereenkomst met dit bedrijf is uiteindelijk ontbonden.

2.5

[betrokkene 1] was op zoek naar een partij die het appartementencomplex kon afbouwen. [verzoeker] was betrokken bij aannemersbedrijf Grupo Technicode Servicio Company V.B.A. (hierna: GTS). Tegen deze achtergrond is op 3 oktober 2018 een meerpartijenovereenkomst gesloten (hierna: de overeenkomst) tussen enerzijds [verzoeker] en anderzijds [eiseres 1] , AZPIH en [eiseres 3] .

2.6

De overeenkomst hield onder meer in dat [verzoeker] de aandelen zou kopen die AZPIH had in [eiseres 3] (hierna: de aandelen), dat [eiseres 3] met behulp van GTS de bouw van het appartementencomplex zou afronden en dat [eiseres 1] 13 van de 14 appartementen zou overdragen aan [eiseres 3] / [verzoeker] tegen een vergoeding. In de overeenkomst, waarin AZPIH als verkoper en [verzoeker] als koper worden aangeduid, is over de koopprijs van de aandelen het volgende bepaald:

‘II. VERKOOP EN WIJZE VAN BETALING VOOR DE AANDELEN

Verkoopprijs van de aandelen:

1. De overeengekomen verkoopprijs voor de aandelen in [eiseres 3] genummerd 01 tot en met 100 bedraagt US$ 1.349.783,-- (...).

2. Wijze van betaling van de koopprijs van de aandelen:

a. een eerste betaling van US$ 500.000,-- (...) te betalen door Koper aan Verkoper, uiterlijk 5 werkdagen na het verlenen van de vergunning.

b. 6 (zes) opeenvolgende maandelijkse termijnen, elk ten bedrage van US$ 141.631,-- (...)

c. de eerste termijn wordt uiterlijk op 30 december 2018 betaald en de overige termijnen vervolgens uiterlijk op de laatste dag van elke maand.’

In geval van niet-nakoming van de betalingsverplichting door [verzoeker] , houdt de overeenkomst het volgende in:

‘IX. NIET-NAKOMEN VAN DE BETALINGSVERPLICHTINGEN:

Het niet nakomen door Koper van alle of een deel van de betalingsverplichtingen die voortvloeien uit deze overeenkomst, geeft de benadeelde partij het recht om te kiezen tussen de volgende mogelijkheden:

a. het vorderen van volledige nakoming van de in dit document vastgelegde afspraken;

b. het beëindigen of ontbinden van dat deel van deze overeenkomst dat betrekking heeft op de benadeelde partij, overeenkomstig de bepalingen van dit document, met inbegrip van de schadevergoeding;

c. de boete voor het in gebreke blijven van Koper is beperkt tot het bedrag dat in deze overeenkomst als eerste betaling is genoemd.’

2.7

De aandelen in [eiseres 3] zijn op 3 oktober 2018 aan [verzoeker] geleverd. [verzoeker] heeft slechts een deel van de verschuldigde koopsom aan AZPIH betaald, namelijk Afl. 564.240,- (USD 300.000,-). ^[2]

2.8

Bij brief van 27 juni 2019 heeft AZPIH [verzoeker] gesommeerd het ter zake van de koopsom van de aandelen openstaande bedrag van USD 1.036.316,33 uiterlijk 10 juli 2019 te voldoen. [verzoeker] heeft aan die sommatie niet voldaan.

2.9

Zowel AZPIH (bij brief van 8 juli 2019) als [verzoeker] (bij brief van 2 augustus 2019) hebben de buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst ingeroepen, over en weer stellende dat de ander in verzuim is met de nakoming van verplichtingen op grond van de overeenkomst.

3. Procesverloop

3.1

Bij inleidend verzoekschrift, ingediend op 30 september 2019, heeft [verzoeker] gevorderd dat [eiseressen] en [betrokkene 1] in persoon hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van Afl. 2.355.075,- (afgerond) aan schadevergoeding op grond van primair wanprestatie, subsidiair dwaling, meer subsidiair ongerechtvaardigde verrijking en nog meer subsidiair onrechtmatige daad. De gestelde schade bestaat uit de gedeeltelijk betaalde koopsom van de aandelen (Afl. 564.400,-) en verschillende investeringsuitgaven en bouwkosten met betrekking tot de afbouw van het appartementencomplex (Afl. 1.790.675,-). [eiseressen] en [betrokkene 1] hebben hiertegen verweer gevoerd.

3.2

Bij vonnis van 24 augustus 2022 heeft het Gerecht in eerste aanleg van Aruba (hierna: het Gerecht) [verzoeker] niet-ontvankelijk verklaard in zijn vordering jegens [betrokkene 1] en voorts AZPIH veroordeeld tot betaling aan [verzoeker] van Afl. 564.240,- vermeerderd met de wettelijke rente, zijnde het betaalde deel van de koopsom van de aandelen die inmiddels aan AZPIH terug zijn geleverd. De vordering tot vergoeding van de overige schade (Afl. 1.790.675,-) is afgewezen. ^[3]

3.3

[verzoeker] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen. Hij heeft geconcludeerd dat het vonnis wordt vernietigd en, opnieuw rechtdoende, dat zijn vorderingen alsnog worden toegewezen, aldus dat naast AZPIH ook [eiseres 1] en [eiseres 3] worden veroordeeld tot betaling van Afl. 564.420,- ter zake van de gedeeltelijk betaalde koopsom van de aandelen en voorts dat [eiseressen] hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van Afl. 1.790.675,- ter zake van de overige schade. [eiseressen] en [betrokkene 1] hebben hiertegen verweer gevoerd.

3.4

AZPIH heeft incidenteel hoger beroep ingesteld met het doel om hetgeen zij in eerste aanleg heeft gesteld met betrekking tot de ontbinding van de overeenkomst opnieuw en in volle omvang aan de appelrechter voor te leggen. [verzoeker] heeft hiertegen verweer gevoerd.

3.5

Bij vonnis van 30 juli 2024 heeft het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba (hierna: het Hof) het vonnis van het Gerecht vernietigd en, opnieuw rechtdoende, [verzoeker] niet-ontvankelijk verklaard in zijn vordering jegens [betrokkene 1] en alle vorderingen van [verzoeker] jegens [eiseressen] afgewezen.

3.6

[verzoeker] is tijdig in cassatie gekomen van het vonnis van het Hof (hierna: het bestreden vonnis). [eiseressen] hebben geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. [verzoeker] heeft vervolgens gerepliceerd.

4. Bespreking van het cassatiemiddel

4.1

Deze zaak betreft een meerpartijenovereenkomst over de afbouw van een appartementencomplex in Aruba. AZPIH en [verzoeker] hebben beiden de buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst ingeroepen wegens het niet nakomen van verplichtingen die voortvloeien uit de overeenkomst. De vraag die partijen in feitelijke instanties verdeeld heeft gehouden, is welke partij zich terecht op de ontbinding van de overeenkomst kan beroepen. ^[4] Volgens het Gerecht is dat [verzoeker] , omdat [eiseressen] wanprestatie hebben gepleegd (rov. 4.15) door niet onmiddellijk na het aangaan van de overeenkomst de appartementsrechten te leveren aan [eiseres 3] (rov. 4.11) en niet tijdig de splitsing van de appartementsrechten te realiseren (rov. 4.12). De ontbinding van de overeenkomst brengt mee dat voor partijen een verbintenis tot ongedaanmaking ontstaat van de reeds door hen ontvangen prestaties (rov. 4.17). Voor zover van belang, heeft het Gerecht hierover het volgende overwogen:

‘4.19 Tussen partijen is niet in geschil dat de in het kader van de uitvoering van de Overeenkomst aan [verzoeker] geleverde aandelen in [eiseres 3] inmiddels door [verzoeker] aan AZPIH terug zijn geleverd. Op AZPIH rust dan ook de verplichting om het door [verzoeker] aan haar betaalde deel van de koopprijs, zijnde Afl. 564.240,-, terug te betalen. Zij zal hiertoe worden veroordeeld. (…) Nu de Overeenkomst niet door AZPIH is ontbonden, heeft zij geen aanspraak op de in de Overeenkomst bepaalde door [verzoeker] aan haar te betalen boete ter hoogte van USD 500.000,-. Voor verrekening met de terug te betalen koopsom bestaat dan ook geen grond.’

4.2

Anders dan het Gerecht heeft het Hof geoordeeld dat AZPIH zich terecht op ontbinding van de overeenkomst kan beroepen, omdat [verzoeker] wanprestatie heeft gepleegd door na de levering van de aandelen de hiervoor verschuldigde koopsom niet volledig te hebben betaald (rov. 5.9). De ontbinding van de overeenkomst brengt mee dat prestaties die op grond van de overeenkomst zijn geleverd ongedaan moeten worden gemaakt (rov. 5.34). Voor zover van belang, heeft het Hof hierover het volgende overwogen:

‘
verrekening betaalde koopsom met boete 5.35 AZPIH is dus verplicht Afl. 564.240 terug te betalen aan [verzoeker] . Het Gerecht heeft overwogen (in 4.19) dat AZPIH geen aanspraak kan maken op de boete van USD 500.000 (die wordt vermeld in artikel IX sub c van de Overeenkomst) omdat het Gerecht haar verklaring tot ontbinding niet gegrond acht. Nu het Hof oordeelt dat AZPIH de Overeenkomst wel degelijk terecht heeft ontbonden wegens wanprestatie van [verzoeker] geldt dat AZPIH wel aanspraak heeft op deze boete en zich ter zake op verrekening kan beroepen. Dit betekent dat de vordering van [verzoeker] tot terugbetaling van de koopprijs zal worden afgewezen.’

4.3

Het cassatiemiddel klaagt over het oordeel van het Hof dat AZPIH aanspraak heeft op de contractuele boete van USD 500.000,- op grond van art. IX sub c van de overeenkomst en zich ter zake op verrekening kan beroepen in verband met haar ongedaanmakingsverplichting jegens [verzoeker] voor de gedeeltelijk betaalde koopsom van de aandelen. De overige onderdelen van de beslissing van het Hof worden in cassatie niet bestreden. Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen. De klachten van het middel komen neer op het volgende.

4.3.1

Het Hof heeft in strijd met het verbod van reformatio in peius geoordeeld dat AZPIH aanspraak heeft op de contractuele boete van USD 500.000,- en zich ter zake op verrekening kan beroepen in verband met haar ongedaanmakingsverplichting jegens [verzoeker] voor de gedeeltelijk betaalde koopsom van de aandelen. [verzoeker] had geen belang bij het instellen van een grief tegen rov. 4.19 van het vonnis in eerste aanleg, terwijl hij met het instellen van hoger beroep tegen de voor hem nadelige beslissingen van het vonnis in een slechtere positie is komen te verkeren dan op grond van het vonnis in eerste aanleg. Het stond het Hof niet vrij de door [verzoeker] niet bestreden veroordeling van AZPIH tot betaling van Afl. 564.240,- op grond van het vonnis in eerste aanleg in het nadeel van [verzoeker] te wijzigen. (
onderdeel 1.1 )

4.3.2

Voor zover het oordeel van het Hof is gebaseerd op het incidentele appel van AZPIH tegen toewijzing van de vordering tot betaling van Afl. 564.240,-, getuigt dit van een onjuiste rechtsopvatting over het verbod van reformatio in peius. AZPIH heeft in incidenteel appel geen verrekeningsverweer op grond van de contractuele boete gevoerd. Zowel in eerste aanleg als in hoger beroep heeft het partijdebat zich toegespitst op de ontbinding van de overeenkomst. Een inhoudelijk debat over de contractuele boete en verrekening ontbreekt. Aan het slagen van het incidentele appel had het Hof niet het gevolg mogen verbinden dat de contractuele boete van toepassing is en dat AZPIH zich ter zake kan beroepen op verrekening. (
onderdeel 1.2 onder a ) Dit geldt te meer in het licht van de bespreking van partijen in eerste aanleg om een regeling te treffen met als uitgangspunt dat de ontbinding van de overeenkomst in stand zou blijven en [betrokkene 1] het appartementencomplex zou afbouwen onder betaling van een vergoeding aan [verzoeker] . (
onderdeel 1.2 onder b )

4.3.3

Het Hof heeft de devolutieve werking van het hoger beroep miskend door rov. 4.19, slot van het vonnis in eerste aanleg in het nadeel van [verzoeker] te laten uitwerken. Ten aanzien van het verrekeningsverweer is het Gerecht buiten de rechtsstrijd van partijen getreden, althans heeft het ambtshalve de feiten aangevuld. Er is sprake van een verrassingsbeslissing. Na gegrondbevinding van het incidentele appel van AZPIH had het Hof alsnog de toepasselijkheid van de contractuele boete moeten beoordelen en partijen de gelegenheid moeten geven zich daarover uit te laten. (
onderdeel 1.3 onder a ) Door partijen niet in de gelegenheid te stellen om zich uit te laten over de contractuele boete, heeft het Hof het beginsel van hoor en wederhoor geschonden. (
onderdeel 1.3 onder b )

4.3.4

Voor zover uit de processen-verbaal van de zitting in eerste aanleg en in hoger beroep zou blijken dat de contractuele boete en het verrekeningsverweer wel aan de orde zijn geweest, heeft het Hof zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd. (
onderdeel 1.4 ) Uit de nagekomen processen-verbaal blijkt op geen enkele wijze van een partijdebat over de verrekening van de contractuele boete met de ongedaanmakingsverplichting voor de gedeeltelijk betaalde koopsom van de aandelen. ^[5]

4.3.5

Indien een van de voorgaande klachten slaagt, werkt dat door in rov. 6.1, rov. 6.2 en het dictum van het bestreden vonnis. (
onderdeel 2 )

4.4

Voor de beoordeling van de klachten zal ik in kaart brengen in hoeverre de contractuele boete die [verzoeker] verschuldigd zou zijn op grond van art. IX sub c van de overeenkomst en de verrekening hiervan met de ongedaanmakingsverplichting van AZPIH voor de gedeeltelijke betaalde koopsom van de aandelen, onderdeel hebben uitgemaakt van het partijdebat. Hiervoor is het volgende van belang.

4.5

In reactie op de door [verzoeker] gevorderde schadevergoeding hebben [eiseressen] bij conclusie van antwoord over de gestelde schadepost ter zake van de gedeeltelijk betaalde koopsom van de aandelen (Afl. 564.400,-) het volgende naar voren gebracht:

‘56. (…) De Vordering van eiser ter zake van betaling van gedeeltelijk betaalde koopprijs voor de aandelen ad. Afl. 564.400,00 bestaat niet.

57. Door de ontbinding op 8 juli 2019 van de overeenkomst van inzake de verkoop en overdracht van de aandelen van 3 oktober 2018 door AZPIH is eiser aan AZPIH schadevergoeding verschuldigd van US$ 500,000.00.

58. Na aftrek van de vooruitbetaling aan gedaagde AZPIH van Afl. 531.000,00 is eiser nog aan alle contractspartijen w.o. [eiseres 1] US$ 205,000.00 of te wel Afl. 369.000,00 verschuldigd.

(…)

60. Het is onmogelijk dat gedaagden w.o. [eiseres 1] en alle andere partijen in de overeenkomst van 3 oktober 2018 zich ongerechtvaardigd zouden hebben verrijkt ten koste van eiser. Eiser is immers nog US$ 205,000.00 (Afl. 369.000,00) schadevergoeding aan de contractspartijen van 3 oktober 2018 verschuldigd.’

4.6

Aannemelijk is dat de schadevergoeding van USD 500.000,- die onder 57 van de conclusie van antwoord van [eiseressen] wordt genoemd, ziet op de boeteclausule in art. IX onder c van de overeenkomst. Voor de hoogte van de boete refereert deze bepaling aan de eerste betalingstermijn van USD 500.000,- die in art. II lid 2 onder a in het kader van de koopprijs van de aandelen wordt genoemd. ^[6] Onder nummer 58 van de conclusie van antwoord beroepen [eiseressen] zich op verrekening van deze contractuele boete, die [verzoeker] verschuldigd zou zijn, met de ongedaanmakingsverplichting die op [eiseressen] rust voor de gedeeltelijk betaalde koopsom van de aandelen.

4.7

In eerste aanleg is verder geen partijdebat gevoerd over de contractuele boete die [verzoeker] verschuldigd zou zijn en/of de verrekening hiervan met de ongedaanmakingsverplichting van [eiseressen] voor de gedeeltelijk betaalde koopsom van de aandelen.

4.8

Uit rov. 4.19 van het vonnis in eerste aanleg volgt dat het Gerecht de hiervoor aangehaalde stellingen van [eiseressen] in de conclusie van antwoord heeft opgevat als een bevrijdend verrekeningsverweer op grond van de contractuele boeteclausule (‘(…) Nu de Overeenkomst niet door AZPIH is ontbonden, heeft zij geen aanspraak op de in de Overeenkomst bepaalde door [verzoeker] aan haar te betalen boete ter hoogte van USD 500.000,-. Voor verrekening met de terug te betalen koopsom bestaat dan ook geen grond.’).

4.9

[verzoeker] is in hoger beroep gekomen van het vonnis in eerste aanleg. Hij heeft bezwaar gemaakt tegen de afwijzing van zijn vordering van Afl. 1.790.675,- tot vergoeding van investeringen in verband met de afbouw van het appartementencomplex. Verder heeft hij bezwaar gemaakt tegen de beslissing om alleen AZPIH te veroordelen tot betaling van Afl. 564.240,- en niet ook [eiseres 1] en [eiseres 3] . ^[7]

4.1

AZPIH heeft incidenteel appel ingesteld. Wat zij hiermee heeft beoogd, blijkt uit het volgende:

‘Incidenteel Appel:
9. AZPIH stelt hierbij incidenteel beroep in tegen de overwegingen en beslissingen van het GEA strekkende tot afwijzing van hetgeen ter zake door haar gevorderd is (met name r.o. 4.11, 4.12, 4.13, 4.14, 4.16, 4.19, 4.22, 4.26, 5.2, 5.3 van het vonnis), en dus alles dat betrekking heeft op de stelling van AZPIH dat zij de overeenkomst van 3 oktober 2018 tussen partijen heeft ontbonden. De rechter he[e]ft ten onrechte overwogen zoals gedaan. Het betreft hier een zogenaamde "paraplu-grief", zulks met de bedoeling hetgeen is gesteld met betrekking tot de ontbinding van de overeenkomst door AZPIH opnieuw en in volle omvang aan uw Hof voor te leggen.’ ^[8]

Na een uiteenzetting van haar standpunt over de ontbinding van de overeenkomst komt AZPIH tot de volgende conclusie:

‘25. AZPIH is dus op 8 juli 2019 terecht tot ontbinding overgegaan en daarmee is de grondslag van de vordering van [verzoeker] uit de overeenkomst komen te vervallen. Na de ontbinding op 8 juli 2019 was er immers geen overeenkomst meer en kan [verzoeker] daar ook geen vorderingen meer op baseren. AZPIH was ook gerechtigd te ontbinden, omdat [verzoeker] had tekortgeschoten. [eiseres 1] was op het moment van ontbinden door AZPIH niet in verzuim in haar verplichtingen jegens [verzoeker] . (…)’. ^[9]

AZPIH besluit als volgt:

‘AZPIH verzoekt hierbij om bij appel haar vernietigen van de overeenkomst als rechtsgeldig te beoordelen, omdat zij bevoegd was te presteren en [eiseres 1] niet had tekortgeschoten in haar contractuele verplichting tot levering van de appartementsrechten aan [verzoeker] .’ ^[10]

Het petitum luidt op dit punt als volgt:

‘III. Het incidenteel appel van AZPIH ontvankelijk te verklaren en met vernietiging van toekenning van het verzochte in appel door vernietiging van hetgeen tegen in appel is gegaan’.

4.11

Het Hof heeft het incidentele appel van AZPIH aldus opgevat dat zij opkomt tegen de toewijzing van de vordering van [verzoeker] tot betaling van Afl. 564.240,- in verband met de ongedaanmakingsverplichting voor de gedeeltelijk betaalde koopsom van de aandelen (rov. 5.2). Die uitleg van het incidentele appel komt mij juist voor gelet op het standpunt van AZPIH dat als gevolg van de door haar ingeroepen ontbinding van de overeenkomst [verzoeker] geen vordering van Afl. 564.240,- kan hebben. ^[11]

4.12

Uit het voorgaande volgt dat met het principale en incidentele appel het geschil tussen partijen over de ontbinding van de overeenkomst in volle omvang voorlag in hoger beroep. Dit blijkt ook uit de door het Hof in rov. 5.1 en 5.2 van het bestreden vonnis geschetste ‘omvang van de beide vorderingen in hoger beroep’. ^[12]

4.13

In hoger beroep is verder geen partijdebat gevoerd over de contractuele boete die [verzoeker] verschuldigd zou zijn en/of de verrekening hiervan met de ongedaanmakingsverplichting van [eiseressen] voor de gedeeltelijk betaalde koopsom van de aandelen.

4.14

Voor zover het middel aanvoert dat het Hof in strijd met het verbod van reformatio in peius heeft geoordeeld dat AZPIH aanspraak heeft op de contractuele boete van USD 500.000,- en zich ter zake op verrekening kan beroepen met de ongedaanmakingsverplichting voor de gedeeltelijk betaalde koopsom van de aandelen, faalt het. Weliswaar is [verzoeker] met het vonnis in hoger beroep in een nadeliger positie komen te verkeren ten opzichte van het vonnis in eerste aanleg, maar dat is geen consequentie van zijn eigen hoger beroep maar van het incidentele appel van AZPIH. Op grond van dit incidentele appel, waarmee AZPIH zich keerde tegen de toewijzing van de vordering tot betaling van Afl. 564.240,-, stond het het Hof vrij om de voor [verzoeker] gunstige en door hem niet bestreden beslissingen in het vonnis van het Gerecht in zijn nadeel te wijzen. Bij de beoordeling van het hoger beroep, waarin de zaak in volle omvang voorlag, was het Hof, als gevolg van de positieve zijde van de devolutieve werking, gehouden om acht te slaan op het in eerste aanleg gevoerde en in hoger beroep niet prijsgegeven verrekeningsverweer van AZPIH. Hierop stranden de klachten van het middel die zijn gebaseerd op een schending van het verbod van reformatio in peius.

4.15

Voor zover het middel inhoudt dat het Hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd van partijen is getreden, geldt het volgende. Zoals ik hiervoor heb geschetst, heeft AZPIH in eerste aanleg een verrekeningsverweer gevoerd en hieraan ten grondslag gelegd dat [verzoeker] een contractuele boete van USD 500.000,- is verschuldigd. [verzoeker] heeft hiertegen op geen enkele manier verweer gevoerd. Uit de gedingstukken blijkt niet dat AZPIH haar verrekeningsverweer op grond van de contractuele boete in hoger beroep heeft prijsgegeven. Dit betekent dat het Hof, na gegrondbevinding van het incidentele appel van AZPIH (tegen onder andere rov. 4.19 van het vonnis in eerste aanleg), op grond van de positieve zijde van de devolutieve werking van het hoger beroep was gehouden om alle in eerste aanleg aangevoerde stellingen en verweren die met slagen van de incidentele grief voorlagen in hoger beroep en niet zijn prijsgegeven, (opnieuw) te behandelen. ^[13] Dit geldt ook voor het verrekeningsverweer van AZPIH. Nu [verzoeker] hiertegen in eerste aanleg en in hoger beroep op geen enkele manier verweer heeft gevoerd, lag het beroep op verrekening voor toewijzing gereed. ^[14]

4.16

Voor zover het middel aanvoert dat het Hof het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden door in rov. 5.35 het verrekeningsverweer van AZPIH te honoreren zonder het bieden van een mogelijkheid tot partijdebat hierover, faalt de klacht. [verzoeker] heeft in eerste aanleg de gelegenheid gehad om te reageren op het verrekeningsverweer van AZPIH; die gelegenheid heeft hij echter onbenut gelaten. Ook in hoger beroep heeft [verzoeker] hierover geen standpunt ingenomen, terwijl hij, als gevolg van de devolutieve werking van het incidentele appel van AZPIH, er bedacht op had kunnen zijn dat het, in rov. 4.19 van het vonnis van het Gerecht al zodanig aangemerkte, verrekeningsverweer in hoger beroep weer aan bod zou kunnen komen. Van het Hof kon niet worden verlangd dat het [verzoeker] in de gelegenheid zou stellen om een standpunt in te nemen over het verrekeningsverweer van AZPIH, omdat hij op (de gevolgen van) de toepassing van de positieve zijde van de devolutieve werking van het incidentele appel, in het bijzonder het relevant worden van het in rov. 4.19 van het vonnis van het Gerecht als zodanig aangemerkte verrekeningsverweer van [verzoeker] , bedacht had kunnen zijn. ^[15]

4.17

Ten slotte faalt ook de klacht dat het Hof in rov. 5.35 een verrassingsbeslissing heeft gegeven. Ik zie geen strijd met het fundamentele beginsel van procesrecht dat partijen over de wezenlijke elementen die ten grondslag liggen aan de rechterlijke beslissing, voldoende moeten zijn gehoord en niet mogen worden verrast met een beslissing van de rechter waarmee zij, gelet op het verloop van het processuele debat, geen rekening behoefden te houden. ^[16] Immers, AZPIH heeft in eerste aanleg een verrekeningsverweer gevoerd, [verzoeker] heeft hierop niet gereageerd, AZPIH heeft dit verweer in appel niet prijsgegeven, terwijl het Hof bij het slagen van het incidentele appel als gevolg van de positieve zijde van de devolutieve werking gehouden was het verrekeningsverweer opnieuw te beoordelen. In het licht van rov. 4.19 van het vonnis in eerste aanleg had [verzoeker] er bedacht op kunnen zijn dat het verrekeningsverweer van AZPIH in hoger beroep weer aan bod zou kunnen komen. Voor zover [verzoeker] in de stellingen van AZPIH in haar conclusie van antwoord geen op de contractuele boete gebaseerd verrekeningsverweer had gelezen, had zij met een andere lezing van die stellingen in hoger beroep rekening moeten houden nadat het Gerecht in rov. 4.19 van zijn vonnis met zoveel woorden ervan is uitgegaan dat AZPIH een verrekeningsverweer op grond van de contractuele boete heeft gevoerd. De situatie dat een geschilpunt nog niet ‘beslissingsrijp’ is, doet zich in dit geval niet voor. ^[17] De processuele gang van zaken rechtvaardigt niet dat [verzoeker] in redelijkheid mocht verwachten dat hij door het Hof in de gelegenheid zou worden gesteld om zich uit te laten over het verrekeningsverweer van AZPIH. ^[18]

4.18

De slotsom is dat de klachten van het middel niet tot cassatie kunnen leiden.

5. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Voetnoten

1. Zie rov. 2.1 e.v. van het vonnis van het Gerecht in eerste aanleg van Aruba van 24 augustus 2022, ECLI:NL:OGEAA:2022:574 en rov. 3.1 e.v. van het vonnis van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba van 30 juli 2024, ECLI:NL:OGHACMB:2024.

2. Afl. staat voor: Arubaanse guldens.

3. Gerecht in eerste aanleg van Aruba 24 augustus 2022, ECLI:NL:OGEAA:2022:574.

4. Vgl. rov. 1 van het bestreden vonnis.

5. Schriftelijke toelichting van [verzoeker] , onder 2.

6. Zie 2.7 van mijn conclusie voor de tekst van de artikelen II en IX van de overeenkomst.

7. Zie rov. 5.1 van het bestreden vonnis.

8. Memorie van antwoord tevens houdende incidenteel appel, p. 2.

9. Memorie van antwoord tevens houdende incidenteel appel, p. 4.

10. Memorie van antwoord tevens houdende incidenteel appel, p. 6.

11. Conclusie van antwoord, onder 56 en 59 (waarin abusievelijk een bedrag wordt vermeld van Afl. 564.400,- en van Afl. 564.000,-); memorie van antwoord tevens houdende incidenteel appel, onder 25 en 31.

12. Alleen tegen de beslissing van het Gerecht om [verzoeker] niet-ontvankelijk te verklaren in zijn vordering tegen [betrokkene 1] in persoon is geen grief gericht; zie rov. 5.4 van het bestreden vonnis.

13. Vgl. rov. 5.31 van het bestreden vonnis waarin het Hof zich hiervan rekenschap heeft gegeven met betrekking tot de stellingen van [verzoeker] (‘Uit het voorgaande volgt dat het door de [betrokkene 1] -vennootschappen ingestelde (incidentele) beroep slaagt. Dat betekent dat door [verzoeker] in de procedure bij het Gerecht aangevoerde en verworpen of niet behandelende stellingen door het Hof moeten worden beoordeeld.’). Dat het Hof de verweren van AZPIH ook heeft gerekend tot de onderwerpen die als gevolg van de positieve zijde van de devolutieve werking van het appel in hoger beroep weer voorliggen, blijkt uit rov. 5.35 van het bestreden arrest. In deze overweging gaat het Hof in op het verrekeningsverweer dat AZPIH in eerste aanleg heeft gevoerd en in hoger beroep niet heeft prijsgegeven.

14. Vgl. H.W.B. Thoe Schwartzenberg, Bevrijdende verweren. Een onderzoek naar het onderscheid tussen een grondslagverweer en een bevrijdend verweer en de consequenties van dit onderscheid voor de civiele procedure, Burgerlijk Proces & Praktijk nr. XXII, 2023, nr. 2023/249.

15. HR 12 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP1428, NJ 2005/24, rov. 3.4.

16. Vgl. HR 21 december 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD3997, NJ 2004/34, m.nt. W.D.H. Asser, rov. 3.4 en HR 31 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:212, NJ 2014/89, rov. 3.5.1.

17. Zie Ras/Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, 2025, nr. 83; conclusie A-G Wesseling-van Gent, onder 3.5, voor HR 12 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP1428, NJ 2005/24.

18. Vgl. HR 6 maart 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0540, NJ 1993/79, m.nt. H.J. Snijders, rov. 3.2; HR 2 februari 1990, ECLI:NL:HR:1990:AB7892, NJ 1990/795, m.nt. J.B.M. Vranken en E.A.A. Luijten, rov. 3.5.3; HR 21 december 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD3997, NJ 2004/34, m.nt. W.D.H. Asser, rov. 3.4.