Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer 22/04946
Zitting11 maart 2025
CONCLUSIE
V.M.A. Sinnige
In de zaak
[verdachte],
geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1976,
hierna: de verdachte
Inleiding
Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Zwolle, heeft de verdachte bij arrest van 28 december 2022 wegens “diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van elf weken met aftrek van het voorarrest. Het hof heeft daarnaast de vordering van de benadeelde partij toegewezen en de schadevergoedingsmaatregel opgelegd aan de verdachte. Ook heeft het hof de bewaring ten behoeve van de rechthebbende gelast van een in beslag genomen, nog niet teruggegeven geldbedrag.
Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. R.J. Baumgardt en M.J. van Berlo, beiden advocaat in Rotterdam, hebben één middel van cassatie voorgesteld.
Het middel
3. Het
middelklaagt dat het hof niet is ingegaan op het verweer dat sprake is van een onherstelbaar vormverzuim omdat bij het doorzoeken van de auto in strijd is gehandeld met art. 126jj Sv en art. 5 van het Besluit vaststelling nadere regels vastleggen en bewaren kentekengegevens (hierna: het Besluit).
middelklaagt dat het hof niet is ingegaan op het verweer dat sprake is van een onherstelbaar vormverzuim omdat bij het doorzoeken van de auto in strijd is gehandeld met art. 126jj Sv en art. 5 van het Besluit vaststelling nadere regels vastleggen en bewaren kentekengegevens (hierna: het Besluit).
4. De achtergrond van de zaak is als volgt. In de nacht van 6 op 7 december 2018 waren twee opsporingsambtenaren belast met een ‘donkere dagen offensief’ in de gemeente Barneveld. Zij maakten tijdens die dienst gebruik van de ANPR (Automatic Number Plate Recognition, automatische kentekenplaatherkenning dus) en kregen een melding waarbij het kenteken [kenteken 1] was vermeld met de aantekening: “Controle inzittende. Bijrijder van dit voertuig is Top-600-woninginbreker. Indien mogelijk voertuig doorzoeken.” Toen de opsporingsambtenaren het voertuig zagen passeren is een stopteken gegeven. Vervolgens is het voertuig doorzocht. Er werden onder meer pasjes op naam van het bedrijf [A] b.v. en voorwerpen die werden aangemerkt als inbrekerswerktuig aangetroffen. De verdachte (de bestuurder van de auto) en de twee andere inzittenden zijn vervolgens aangehouden. Bij de fouillering op het politiebureau bleek dat de verdachte en een andere inzittende van de auto allebei een geldbedrag van meer dan € 1.600,- bij zich droegen. Kennelijk naar aanleiding van het gevonden inbrekerswerktuig en de aangetroffen pasjes, hebben de opsporingsambtenaren collega’s verzocht naar [A] b.v. te gaan om te kijken of daar was ingebroken. Dat bleek inderdaad zo te zijn. Het hof heeft de verdachte in de voorliggende zaak voor die inbraak veroordeeld. Het door de verdediging gevoerde verweer dat de doorzoeking onrechtmatig was, heeft het hof gevolgd en in verband daarmee strafvermindering toegepast.
5. In cassatie wordt geklaagd dat het hof ten onrechte niet heeft gereageerd op het verweer in verband met een ander vormverzuim – het handelen in strijd met art. 126jj Sv en art. 5 van het Besluit vaststelling nadere regels vastleggen en bewaren kentekengegevens –, kort gezegd doordat bij de ANPR kennelijk gebruik is gemaakt van foto’s waarop de bijrijder herkenbaar was.
6. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van 1 september 2021, heeft de verdediging het woord gevoerd overeenkomstig de aan het hof overgelegde en aan het proces-verbaal gehechte pleitnota. Deze pleitnota houdt onder meer het volgende in:
“2. Het speerpunt van het appel houdt in dat er bij de start van het onderzoek, op basis waarvan belastende feiten zijn gebleken, diverse vormen zijn verzuimd. Meer specifiek onherstelbare vormverzuimen.
3. Volgens de verdediging gaat het eigenlijk al meteen fout bij het onderzoek dat naar aanleiding van de ANPR hit volgt. In dat kader is van belang de formulering van de melding, namelijk: “Controle inzittenden bijrijder van dit voertuig is een top 600 inbreker. Indien mogelijk voertuig doorzoeken.”
4. De inhoud van deze melding is merkwaardig, want ANPR staat voor ‘automatic numberplate recognition’. De hit die aanleiding geeft tot het onderzoek is volgens de melding echter niet ingegeven door kentekengegevens, maar het feit dat de bijrijder van het voertuig een top600 inbreker zou zijn.
5. Allereerst is deze constatering niet controleerbaar. Op basis waarvan is men tot deze conclusie gekomen? Dat een kenteken informatie oplevert is logisch. Maar dat men op basis van een foto van de auto - nodig voor de kentekencontrole - een bijrijder waarneemt die een top 600 inbreker zou zijn gaat er bij de verdediging moeilijk in. Een controle die nota bene 's avonds laat plaatsvindt. Wat hier ook van zij, de signalering an sich is niet controleerbaar.
6. Volgens de verdediging bestaat er verder geen grondslag voor het gebruik van fotomateriaal van de bestuurder zelf en/of inzittenden. In dit geval de bijrijder. Artikel 126jj Sv, welk artikel ziet op het vastleggen en bewaren van kentekengegevens, schrijft in lid 2 voor dat het kenteken, de locatie, het tijdstip van vastlegging en de foto-opname binnen een bepaald periode verwijderd dienen te worden. Hieruit blijkt volgens de verdediging al duidelijk wat het doel is van ANPR controles; het registreren en controleren van kentekengegevens.
7. In het Besluit vaststelling nadere regels vaststellen en bewaren kentekengegevens ex artikel 126jj Wetboek van Strafvordering door politie wordt in artikel 5 lid 3 voorgeschreven dat camera's zodanig dienen te worden afgericht en afgesteld dat zoveel mogelijk wordt voorkomen dat niet-openbare plaatsen of personen herkenbaar op de foto-opname van het voertuig voorkomen. Verder schrijft lid 4 voor dat de geautoriseerde opsporingsambtenaar de foto van het voertuig controleert alvorens deze te verstrekken aan een opsporingsambtenaar. En dat indien op de foto niet-openbare plaatsen of personen herkenbaar voorkomen, deze door de geautoriseerde opsporingsambtenaar van de foto verwijderd dan wel onherkenbaar gemaakt dienen te worden.
8. Deze artikelen schetsen zowel afzonderlijk als in onderling samenhang bezien duidelijk de beperkingen die kleven aan een ANPR controle, namelijk, dat dit dient voor kentekencontroles en dat het absoluut niet de bedoeling is om via een ANPR controle in auto's te kijken om te bezien of daarin personen van interesse aanwezig zijn. Wat hier dus wel is gebeurd. Bovendien dient de ANPR controle het verkrijgen van informatie over de kentekenhouder en niet andere inzittenden.
9. Hiermee is volgens de verdediging het eerste vormverzuim gegeven. Dit betreft een onherstelbaar vormverzuim welke ernstig van aard is. Het levert namelijk een inbreuk op het door artikel 8 EVRM beschermde recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer op, terwijl de wettelijke regelingen er juist toe dienen dit te voorkomen. Client heeft ook nadeel hierdoor ondervonden, aangezien die gegevens aanleiding zijn geweest voor het aanwenden van verdergaande opsporingsbevoegdheden waardoor belastend bewijsmateriaal is verkregen. Wat strijdigheid met artikel 6 EVRM oplevert. De ernst hiervan is voldoende voor bewijsuitsluiting. (…)”
7. Na sluiting van het onderzoek op 1 september 2021 heeft het hof bij tussenarrest van 15 september 2021 het onderzoek heropend en de advocaat-generaal gevraagd een aanvullend proces-verbaal op te laten stellen waarin het hof het volgende wenst te vernemen:
“- De aanleiding of reden dat de betreffende VW Golf door bovengenoemde verbalisanten is aangehouden op grond van een ANPR melding op kenteken dat niet té herleiden lijkt te zijn tot een van de drie in de auto aangetroffen verdachten;
- Op welke grond een ANPR registratie op kenteken [kenteken 1] op 6 december 2018 kan leiden tot de melding dat de bijrijder ([betrokkene 1]) in die auto een top-600 inbreker zou zijn;
- Welke feiten en omstandigheden een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit hebben doen ontstaan op grond waarvan de auto met verdachten is staande gehouden.”
8. Ter terechtzitting van 14 december 2022 heeft het hof in gewijzigde samenstelling, met instemming van de advocaat-generaal en de raadsman, het onderzoek hervat in de stand waarin het zich op 15 september 2021 bevond. De voorzitter heeft vervolgens mededeling gedaan van het naar aanleiding van het tussenarrest opgemaakte aanvullend proces-verbaal van 29 september 2021. Dit proces-verbaal bevindt zich bij de aan de Hoge Raad gezonden stukken en houdt onder meer in dat in een politiemutatie van 21 oktober 2018 wordt gesproken over ene [betrokkene 2] die bij de Top 600 zou horen en als bijrijder in het voertuig met kenteken [kenteken 1] was gezien, waarna het voertuig in de ANPR is geregistreerd. De opsporingsambtenaren die de auto in de nacht van 6 op 7 december 2018 een stopteken hebben gegeven waren van die achtergrond van de aantekening niet op de hoogte. De raadsman heeft vervolgens het volgende aangevoerd:
“Tijdens de eerdere behandeling heb ik een pleitnota overgelegd en voorgedragen. Het standpunt van de verdediging is niet anders geworden. Voor de verdediging was de vraag hoe het is gegaan tijdens die rit en hoe het zo is gelopen. Het komt erop neer dat een verbalisant de betreffende auto eerder heeft zien rijden. Dat is iets anders dan hoe de verdediging het destijds heeft gezien. Ik moet zeggen dat ik daar ook wel een beetje moeite mee heb, want het is een huurauto die niet door verdachte is gehuurd en zo creëer je een startpunt in deze zaak. In dat kader heeft de verdediging er ook een punt van gemaakt dat onder de pet van de APV is gehandeld. De controle van een inzittende bijrijder van het voertuig zou een top-600-inbreker zijn. Dat is het startpunt geweest en dat zegt wat mij betreft wel wat. Dan ben je mijns inziens gewoon bezig met strafrechtelijke zaken. Ze wilden de auto doorzoeken. Ten aanzien van de bevoegdheden is wel het juiste criterium gehanteerd, dus in zoverre ben ik het eens met de advocaat-generaal, maar kijken we wat de verbalisant feitelijk hebben gedaan dan gaan ze hun boekje mijns inziens te buiten. Ze zetten de auto aan de kant, achter de stoel van de bijrijder in het portiervak ligt een paar handschoenen, het is in de maand december en het is koud. Dan heb je niet meteen te maken met inbrekers. Dan ligt er in een opbergvak buitenlandse valuta. Er is op dat moment nog geen aanknopingspunten op basis waarvan je kan zeggen dat die heren op boevenpad zijn geweest. Men besluit dan de bank en stoelen te verschuiven en dan komen er ineens schroevendraaiers tevoorschijn. Er is van meet af aan gehandeld met het Wetboek van Strafrecht in het achterhoofd. Daardoor is een opening gecremeerd en dat is ook gelukt en dat leidt naar mijn mening tot schendingen. Het aanvullend proces-verbaal is ingebracht, maar ik wijk niet af van mijn standpunt.”
9. Het hof heeft in het bestreden arrest uiteengezet dat en waarom er in verband met de doorzoeking van de auto sprake was van een vormverzuim. Dat is in cassatie niet aan de orde. Op het eerder gevoerde, in randnummer 6 weergegeven, verweer in verband met art. 126jj Sv is het hof inderdaad niet teruggekomen. Dat wekt in het licht van het procesverloop in hoger beroep geen verbazing. Het verweer was immers gebaseerd op de aanname dat sprake was van fotomateriaal waarop de bijrijder zou zijn herkend, terwijl uit het aanvullend proces-verbaal bleek dat die aanname niet correct was. De inhoud van dat proces-verbaal staat niet ter discussie. Dat het hof uit de opmerking van de raadsman dat het “iets anders (is) dan hoe de verdediging het destijds heeft gezien” klaarblijkelijk heeft afgeleid dat het op die onjuiste aanname gebaseerde verweer niet langer werd gehandhaafd zodat daarop niet gereageerd hoefde te worden, acht ik niet onbegrijpelijk. Het verweer miste daardoor immers een feitelijke grondslag. Daar komt nog bij dat – anders dan de stellers van het middel willen – het hof dit verweer hoe dan ook slechts had kunnen verwerpen. Art. 126jj Sv (en het daarbij horende Besluit en de Regeling technische vereisten ANPR-camera’s en het centrale opslagsysteem) is ingevoerd op 1 januari 2019. [1] Het feit is gepleegd in de nacht van 6 op 7 december 2018 en dus vóór inwerkingtreding van art. 126jj Sv en het daarbij horende Besluit. Met het oog op art. 359a lid 2 Sv was art. 126jj Sv dus geen voorschrift dat geschonden had kunnen worden.
10. Het middel faalt.
Slotsom
11. Het middel faalt en kan worden afgedaan met een aan art. 81 RO ontleende motivering.
12. Ambtshalve merk ik nog op dat in deze zaak op 30 december 2022 cassatieberoep is ingesteld. Dat betekent dat de behandeltermijn van twee jaren in de cassatiefase is overschreden. Gelet op de duur van de opgelegde gevangenisstraf kan worden volstaan met een constatering daarvan.
13. Andere gronden die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding geven, heb ik niet aangetroffen.
14. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
plv. AG