Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer22/03920
Zitting18 maart 2025
CONCLUSIE
M.E. van Wees
In de zaak
[verdachte] ,
geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1988,
hierna: de verdachte.
Inleiding
1.1
De verdachte is bij arrest van 12 oktober 2022 door het gerechtshof 's-Hertogenbosch wegens 1. "eenvoudige belediging, terwijl de belediging wordt aangedaan aan een ambtenaar gedurende of ter zake van de rechtmatige uitoefening van zijn bediening, meermalen gepleegd" en 2. “wederspannigheid”, veroordeeld tot een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf van twee weken, met een proeftijd van twee jaar. [1]
1.2
Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en R.J. Baumgardt en M.J. van Berlo, beiden advocaat in Rotterdam, hebben een middel van cassatie voorgesteld.
Het middel
2.1
Het middel is gericht tegen het onder feit 2 bewezenverklaarde, meer in het bijzonder tegen het onderdeel “de rechtmatige uitoefening van hun bediening”. Geklaagd wordt dat het hof - in het kader van een art. 359a Sv-verweer - heeft vastgesteld dat de betrokken opsporingsambtenaren bij de aanhouding van de verdachte onrechtmatig zijn woning betraden, maar niettemin vervolgens bewezen heeft verklaard dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan overtreding van art. 180 Sr Pro.
Bewezenverklaring en bewijsvoering
2.2
Ten laste van de verdachte is onder 1 en 2 bewezen verklaard dat:
“1. hij op 23 februari 2022 te 's-Hertogenbosch opzettelijk ambtenaren, te weten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] en [verbalisant 3] en [verbalisant 4] , hoofdagent en/of aspirant van politie Eenheid Oost-Brabant gedurende of ter zake van de rechtmatige uitoefening van hun bediening, in hun tegenwoordigheid, mondeling heeft beledigd, door hun de woorden toe te voegen: "kankerwouten" en/of "mafkezen", althans woorden van gelijke beledigende aard en/of strekking;
2. hij op 23 februari 2022 te 's-Hertogenbosch, zich met geweld heeft verzet tegen ambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 3] en [verbalisant 4] , hoofdagent en/of aspirant van politie Eenheid Oost-Brabant, werkzaam in de rechtmatige uitoefening van hun bediening, te weten het aanhouden van verdachte ter zake belediging en/of het overbrengen van verdachte naar een plaats voor verhoor door
zijn, verdachtes armen proberen los te trekken en/of naar achteren te trappen en
met zijn verdachtes lichaam te draaien (tijdens vervoer van verdachte in dienstvoertuig).”
2.3
Het arrest bevat de volgende bewijsmiddelen:
“
1. Proces-verbaal van bevindingen d.d. 23 februari 2022 (p. 3 en 4), voor zover inhoudende als bevindingen van de verbalisanten [verbalisant 1] , [verbalisant 3] en [verbalisant 2] , allen werkzaam als hoofdagent bij de Eenheid Oost-Brabant, alsmede [verbalisant 4] , werkzaam als aspirant bij de Eenheid Oost-Brabant:
1. Proces-verbaal van bevindingen d.d. 23 februari 2022 (p. 3 en 4), voor zover inhoudende als bevindingen van de verbalisanten [verbalisant 1] , [verbalisant 3] en [verbalisant 2] , allen werkzaam als hoofdagent bij de Eenheid Oost-Brabant, alsmede [verbalisant 4] , werkzaam als aspirant bij de Eenheid Oost-Brabant:
Op 23 februari 2022, waren wij, verbalisanten [verbalisant 3] en [verbalisant 1] , belast met een noodhulpdienst in de gemeente [plaats] . Wij waren in politie-uniform gekleed en reden in een opvallende politieauto. Om 21:52 uur, kregen wij de melding om te gaan naar de [a-straat] in ‘sHertogenbosch. Aldaar zou de bewoner van [nummer] aan het schreeuwen en bonken zijn.
Wij zagen door de deuren iemand in de woning op [nummer] op een matras liggen. Wij openden de deur en riepen de man aan. Wij hoorden geen reactie. Wij liepen naar de man toe om te vragen of alles goed ging. Wij hoorden dat de man begon te schreeuwen dat we op moesten kankeren en dat we kankerwouten waren. Wij liepen naar buiten. Wij lieten de deur open en probeerden een gesprek aan te gaan. Wij zagen dat collega’s [verbalisant 4] en [verbalisant 2] aan kwamen lopen. Wij hoorden dat de man begon te schreeuwen dat wij op moesten kankeren en op moesten rotten. Wij hoorden dat hij zei dat we een mongolendansje moesten doen. Hij riep ook dat wij mafkezen waren. Wij zagen dat hij buiten langs zijn voordeur stond en dat er circa 15 tot 20 buurtbewoners bij stonden. Hij riep de beledigingen luidkeels en alle buurtbewoners konden dit horen. Wij, verbalisanten, voelden ons echt beledigd en in onze goede naam aangedaan.
Wij, verbalisanten, [verbalisant 3] en [verbalisant 1] , liepen naar de man toe. Ik, verbalisant [verbalisant 1] , zei tegen de man dat hij was aangehouden voor belediging. Wij hebben vervolgens de woning betreden en hem vastgepakt. Wij hebben hem toen tegen de muur aangezet. Wij voelden dat hij zijn armen los probeerde te trekken. Wij, verbalisanten, [verbalisant 3] , [verbalisant 1] en [verbalisant 4] hebben hem vastgepakt en naar de auto begeleid. Ik, verbalisant [verbalisant 3] , voelde dat de verdachte naar achteren begon te trappen. Wij, verbalisanten, [verbalisant 4] en [verbalisant 1] , hebben verdachte vervoerd naar het cellencomplex in ’s-Hertogenbosch. Verdachte wilde niet meewerken en we kregen hem moeilijk in ons dienstvoertuig. Na enige moeite hebben wij verdachte in het voertuig gekregen. Tijdens het vervoeren bleef hij zich continu verzetten door te draaien. Verdachte heeft tijdens het vervoer ons ook nog beledigd voor kankerwout.
2. Het proces-verbaal van aanhouding d.d. 23 februari 2022 (p. 5 en 6), voor zover inhoudende als bevindingen van de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 3] :
Op 23 februari 2022 hielden wij op de locatie [a-straat 1] te [plaats] op heterdaad als verdachte van overtreding van artikel 267, lid 2 Wetboek van Strafrecht aan: [verdachte] , geboren op [geboortedatum] 1988 te [geboorteplaats] .”
2.4
Het hof heeft het voor het cassatiemiddel relevante verweer als volgt samengevat en verworpen:
“De verdediging heeft ter terechtzitting in hoger beroep integrale vrijspraak van het onder 1 en 2 tenlastegelegde bepleit. Daartoe heeft de raadsman op gronden zoals verwoord in zijn pleitnota, aangevoerd dat de verbalisanten zonder toestemming van de verdachte c.q. een schriftelijke machtiging daartoe, de woning van de verdachte zijn binnengetreden, hetgeen in strijd is met artikel 8 van Pro het EVRM en dat de aanhouding van de verdachte derhalve onrechtmatig was. Dit brengt, aldus de raadsman, met zich mee dat de betreffende politieambtenaren niet in de rechtmatige uitoefening van hun bediening werkzaam waren op het moment van de tenlastegelegde feiten.
Het hof overweegt als volgt.
Uit het door de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 3] op ambtsbelofte c.q. ambtseed opgemaakt proces-verbaal van bevindingen d.d. 23 februari 2022 (p. 3-4) blijkt het volgende.
Op de avond van 23 februari 2022 kregen de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 3] van de meldkamer het verzoek te gaan naar de [a-straat] te [plaats] . Aldaar zou de bewoner van [nummer] aan het schreeuwen zijn, op zijn deur bonken en hebben geroepen dat hij betrokken was geweest bij een steekpartij. De betreffende bewoner zou ook een voorwerp vast hebben. Ter plaatse gekomen werden de verbalisanten aangesproken door meerdere buren die meedeelden dat zij zich door het gedrag van de bewoner van [nummer] onveilig voelden. Eén van de buurtbewoners deelde hen mede dat de betreffende man om cocaïne was komen vragen en meerdere keren zijn woning in was komen lopen. De verbalisanten zagen dat er in de woning op [nummer] iemand op een matras lag. Ze hebben de deuren geopend en de man aangeroepen waarop zij geen reactie kregen en naar binnen zijn gegaan om te vragen of alles goed ging. Toen de bewoner - schreeuwend dat ze ‘kankerwouten’ waren - de verbalisanten te kennen gaf dat zij de woning moesten verlaten - hebben zij daar ook gevolg aan gegeven.
Op grond van artikel 3 Politiewet Pro 2012 heeft de politie tot taak de daadwerkelijke handhaving van de rechtsorde en het verlenen van hulp aan hen die deze behoeven.
In het kader van de vorenbedoelde hulpverleningstaak heeft de politie, zo volgt uit het tweede lid van artikel 7 Politiewet Pro 2012, toegang tot elke plaats, voor zover dat voor het verlenen van hulp aan hen die deze behoeven, redelijkerwijs nodig is.
Gelet op de omstandigheid dat de verbalisanten op hun aanroepen geen reactie kregen van de bewoner en mede gelet op de melding dat de man zou hebben geroepen dat hij betrokken was geweest bij een steekpartij en dat hij gezien was met een voorwerp in zijn hand, zijn de verbalisanten, naar het oordeel van het hof, gerechtvaardigd tot de beslissing gekomen dat toegang tot de woning nodig was in het kader van de hulpverlening, Gelet op het vorenstaande was op dat moment sprake van een rechtmatige betreding van de woning en waren de verbalisanten in de rechtmatige uitoefening van hun bediening. Het verweer van de raadsman wordt in zoverre verworpen.
Uit voornoemd proces-verbaal volgt voorts dat, nadat de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 3] naar buiten waren gegaan, de verdachte ook naar buiten is gekomen en staand naast zijn voordeur door is gegaan met het beledigen van de beide verbalisanten die inmiddels gezelschap hadden gekregen van de verbalisanten [verbalisant 4] en [verbalisant 2] . Daarop heeft verbalisant [verbalisant 1] de verdachte medegedeeld dat hij was aangehouden op verdenking van artikel 267, tweede lid Sr. De verbalisanten waren op dat moment in de rechtmatige uitoefening van hun bediening.
De verdachte is vervolgens zijn woning ingegaan en de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 3] zijn de verdachte zonder diens toestemming de woning in gevolgd met als doel de verdachte over te brengen naar het politiebureau. Ingevolge artikel 55, tweede lid van het Wetboek van Strafvordering (Sv) en artikel 2, eerste lid van de Algemene wet op het binnentreden (Awbi) is in zo’n geval een schriftelijke machtiging tot binnentreden vereist. Ingevolge artikel 2, lid 3 Awbi is een schriftelijke machtiging niet vereist indien ter voorkoming of bestrijding van ernstig gevaar voor de veiligheid van personen of goederen terstond binnentreden noodzakelijk is. Het hof is van oordeel dat onvoldoende is gebleken dat op het moment dat de verdachte zich weer in zijn woning bevond de omstandigheden zodanig waren dat terstond diende te worden binnengetreden en dat de afgifte van een machtiging tot binnentreden niet kon worden afgewacht. Het verweer van de raadsman wordt dan ook in zoverre toegewezen.
Het hof is van oordeel dat dit een onherstelbaar vormverzuim oplevert als bedoeld in artikel 359a Sv. Beoordeeld dient te worden of aan dat vormverzuim enig rechtsgevolg moet worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt. Bij deze beoordeling dient rekening te worden gehouden met het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt.
Het hof overweegt dat de voorschriften omtrent het binnentreden en betreden van plaatsen door de politie strekken ter bescherming van het huisrecht van de bewoner. Door het optreden van de verbalisanten is het in artikel 8 EVRM Pro gegarandeerde recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer geschonden. Het hof stelt vast dat voor bewijsuitsluiting geen ruimte is nu het onrechtmatig binnentreden (het 2de moment van binnentreden) van de woning geen bewijs heeft opgeleverd dat uitgesloten zou kunnen worden. Immers, de verdachte heeft zijn beledigingen aan het adres van de verbalisanten, zoals tenlastegelegd onder feit 1, reeds geuit vóór het moment van het onrechtmatig binnentreden.
Wel ziet het hof in het belang van het geschonden voorschrift aanleiding om het vormverzuim in enige mate te compenseren door de aan de verdachte op te leggen straf te matigen. Voor de mate waarin strafvermindering zal worden toegepast, verwijst het hof naar hetgeen hierna onder oplegging van straf zal worden overwogen.
Ter zake van de onder feit 2 tenlastegelegde wederspannigheid overweegt het hof dat de verbalisanten in de rechtmatige uitoefening van hun bediening waren ten tijde van het plegen van het verzet door de verdachte, nu zij bevoegd waren de verdachte op heterdaad aan te houden en over te brengen naar het politiebureau. Dat de verbalisanten zonder machtiging de woning van de verdachte hebben betreden doet aan de wederrechtelijkheid van het verzet van de verdachte tegen de verbalisanten niet af.”
2.5
Uit deze overwegingen van het hof blijkt dat het hof is uitgegaan van een situatie waarin vier fases kunnen worden onderscheiden. Eerst (i) het binnentreden op grond van de “hulpverleningstaak” bedoeld in art. 7 lid 2 Politiewet Pro, waarna de verdachte de agenten heeft beledigd in zijn huis. [2] Daarna (ii) de situatie buitenshuis - nadat de zowel de verdachte als de opsporingsambtenaren de woning hadden verlaten -, waarin de verdachte is doorgegaan met het uiten van beledigingen. In die fase is de verdachte medegedeeld dat hij was aangehouden. Vervolgens (iii) is er het tweede binnentreden van de woning achter de verdachte aan, die kennelijk na de mededeling dat hij was aangehouden terug zijn woning in was gegaan. Ten slotte (iv) is er het meevoeren van de verdachte in het politiebusje. In fase iii en iv heeft de verdachte zich volgens het hof schuldig gemaakt aan wederspannigheid.
2.6
Het hof is ervan uitgegaan dat de verdachte buitenshuis, in fase ii, is aangehouden. Tegen dit feitelijke oordeel wordt in cassatie niet opgekomen en ik acht dit oordeel ook niet onbegrijpelijk, gelet op het feit dat de aanhouding een vormloze handeling is die kan bestaan uit de enkele mededeling dat iemand is aangehouden. [3] De strekking van het betoog in cassatie is daardoor niet dat sprake zou zijn geweest van een onrechtmatige aanhouding. Het punt dat wordt opgeworpen is of de door het hof geconstateerde onrechtmatigheid die op de aanhouding volgde - het zonder machtiging als bedoeld in art. 2 lid 2 Awbi Pro binnentreden van de woning om nadere uitvoering te geven aan die aanhouding - zou moeten doorwerken in die zin dat de betrokken ambtenaren in fase iii en fase iv niet meer werkzaam waren in de rechtmatige uitoefening van hun bediening.
Juridisch kader
2.7
De meeste jurisprudentie ten aanzien van het bestanddeel “in de rechtmatige uitoefening van zijn bediening”, dat in art. 180 Sr Pro een onderdeel vormt van de delictsomschrijving en in art. 267 lid 1 sub Pro 2 een strafverzwarende omstandigheid, is tot stand gekomen in de context van (vermeend) onrechtmatige aanhoudingen. Maar ook in een latere fase laat zich het delict denken; zo kan iemand zich ook tegen de politie keren - en in reactie daarop ter zake vervolging plaatsvinden - tijdens de insluitingsfouillering. [4]
2.8
De rechtspraak over dit bestanddeel laat voorts een uiteenlopend scala aan omstandigheden zien op grond waarvan de rechtmatigheid van de bediening kan worden betwist. Vaak gaat het om gesteld disproportioneel geweld bij de aanhouding. [5] Maar ook het feit dat geen sprake was van een verdenking kan aanleiding geven tot debat over de bewijsbaarheid van dit bestanddeel, [6] evenals gebreken aangaande andere formaliteiten voorafgaande aan de aanhouding. [7] En ook de situatie die in de onderhavige zaak aan de orde is - een binnentreding in een woning in het kader van een aanhouding - is in de rechtspraak van de Hoge Raad eerder aan de orde geweest. [8]
2.9
De gevolgen die aan verschillende onvolkomenheden worden verbonden, lopen in de rechtspraak uiteen. Zo overwoog de Hoge Raad in het kader van al dan niet disproportioneel politiegeweld:
“Bij het antwoord op de vraag of de ambtenaar “werkzaam in de rechtmatige uitoefening van zijn bediening” is, geldt als uitgangspunt dat de politieambtenaar die uitvoeringshandelingen verricht in het kader van de aanhouding van een verdachte, werkzaam is in de rechtmatige uitoefening van zijn bediening als bedoeld in artikel 180 Sr Pro. Bij de beoordeling of zich omstandigheden voordoen die tot het oordeel leiden dat de uitoefening van de bediening niet rechtmatig is, kan de strafrechter de noodzaak en proportionaliteit van het desbetreffende overheidsoptreden betrekken (vgl. HR 7 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2919).” [9]
Deze formulering - dat de rechter de noodzaak en proportionaliteit bij het oordeel over de rechtmatigheid van de bediening “kan” betrekken - impliceert dat niet elke disproportionaliteit in de geweldsaanwending leidt tot het oordeel dat geen sprake is van de rechtmatige bediening. [10]
2.1
Het door de Hoge Raad in de context van geweldsaanwending bij de aanhouding verwoorde “uitgangspunt” dat een opsporingsambtenaar rechtmatig handelt als hij iemand aanhoudt, geldt in zekere zin ook indien een opsporingsambtenaar uitvoering geeft aan een opdracht van een bevoegde meerdere (ook indien achteraf zou komen vast te staan dat de opdracht niet op goede gronden is gegeven), [11] of verzoeken van collega-opsporingsambtenaren (ook indien achteraf zou komen vast te staan dat de beslissing tot aanhouding van de verdachte door de om bijstand verzoekende collega’s niet in overeenstemming met de geldende voorschriften is genomen). [12] In die situaties geldt dus een zekere flexibiliteit en leidt een onvolkomenheid niet zonder meer tot het oordeel dat de “rechtmatigheid van zijn bediening” niet kan worden bewezen. [13]
2.11
De Hoge Raad is evenwel strenger indien de “uitvoeringshandeling” die in het kader van een aanhouding wordt verricht geen geweldstoepassing is en/of voortvloeit uit een verzoek en/of bevel van een andere opsporingsambtenaar. In de hiervoor onder 2.8 al aangestipte zaak, waarin zonder machtiging een woning werd binnengetreden, oordeelde de Hoge Raad:
“Op grond van 's Hofs hiervoor weergegeven vaststellingen moet het ervoor worden gehouden dat de belediging van de politieambtenaar [verbalisant 1] heeft plaatsgevonden nadat deze de woning van de verdachte was binnengetreden zonder te beschikken over de daartoe vereiste machtiging. Dit brengt mee dat, mede in aanmerking genomen dat - anders dan in bijvoorbeeld HR 29 september 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ2795, NJ 2009/500 - niet blijkt dat dit binnentreden is geschied in opdracht van een tot het geven van die opdracht bevoegde meerdere, 's Hofs oordeel dat de genoemde ambtenaar is beledigd "gedurende de rechtmatige uitoefening van zijn bediening", niet naar behoren is gemotiveerd (vgl. HR 18 april 1978, NJ 1978/364). De bewezenverklaring van feit 1 is dus niet naar de eis der wet met redenen omkleed.” [14]
De beoordeling van het cassatiemiddel
2.12
In de onderhavige zaak heeft het hof vastgesteld dat de opsporingsambtenaren de woning van de verdachte zijn binnengetreden ter (nadere) uitvoering van een aanhouding, zonder dat zij hiertoe zijn geïnstrueerd door een meerdere/collega en zonder dat zij beschikten over een machtiging. Dat binnentreden was, ook naar het oordeel van het hof, dus onrechtmatig. Niettemin heeft het hof geoordeeld dat de verdachte zich in de woning schuldig heeft gemaakt aan wederspannigheid (onder het eerste gedachtestreepje in de bewezenverklaring). Voor zover het hof heeft gemeend dat het feit dat de bevoegdheid tot aanhouding bestond en het (daarom) voor het bewijs van het bestanddeel werkzaam in de rechtmatige uitoefening van zijn bediening niet uitmaakte dat de steunbevoegdheid tot binnentreden ontbrak, getuigt het arrest van in onjuiste rechtsopvatting. [15] In elk geval heeft het hof zijn oordeel niet toereikend gemotiveerd. Het middel klaagt daarover terecht.
2.13
De vraag is of dit ook moet gelden voor de wederspannigheid daarna in het dienstvoertuig (het gedeelte van de bewezenverklaring onder het tweede gedachtestreepje). Dat zou het geval zijn als de onrechtmatigheid van het politieoptreden in de woning als het ware zou kunnen worden doorgetrokken naar de daar direct op volgende gebeurtenissen en ook de rechtmatigheid van de bediening in de dienstauto zou ‘besmetten’. Ik heb me afgevraagd of dit zo moet worden gezien. In algemene zin zou ik menen dat de (on)rechtmatigheid van de bediening op één moment, niet zonder meer kan worden doorgetrokken naar situaties later in de tijd. In dit verband kan de betwisting van de rechtmatigheid van de bediening tijdens de insluitingsfouillering als vergelijkingsmateriaal dienen: een eventueel gebrek tijdens die fouillering kan onder omstandigheden de rechtmatigheid van de bediening op dat moment aantasten, maar die lijkt mij niet door te werken naar interacties tussen de opsporingsambtenaar en de betrokkene tijdens de daaropvolgende insluiting.
2.14
Alles afwegende ben ik evenwel geneigd te menen dat voor een dergelijke ‘splitsing’ in de onderhavige zaak onvoldoende grond bestaat. Het belangrijkste argument vóór het aanbrengen van zo’n splitsing lijkt mij dat het hof - als gezegd niet onbegrijpelijk - heeft geoordeeld dat de aanhouding zelf niet onrechtmatig was en daarmee de aanvankelijke uitvoeringshandelingen buiten de woning van de verdachte evenmin. Daarin verschilt deze zaak van de in voetnoten 14 en 15 genoemde zaken, waarin de aanhouding van meet af aan plaatsvond onder een onrechtmatig gesternte (want nadat de opsporingsambtenaren onrechtmatig waren binnengetreden). In de nu aan de orde zijnde zaak was slechts sprake van één onrechtmatige episode (fase iii) en was er in de daaromheen liggende fases (i, ii en iv) geen sprake van onrechtmatig handelen. Uiteindelijk weegt voor mij echter zwaarder dat aanhouding en voorgeleiding nauw met elkaar zijn verbonden: aanhouding impliceert immers het brengen van de verdachte naar de plaats van verhoor (art. 53 Sv Pro). Een splitsing in het fysiek overmeesteren van de verdachte en het hem vervolgens (in een dienstvoertuig) meebrengen, lijkt mij hier niet goed mee te verenigen.
Afronding
3.1
Het middel slaagt.
3.2
Ambtshalve merk ik op dat de Hoge Raad uitspraak zal doen nadat meer dan twee jaren zijn verstreken sinds het instellen van het cassatieberoep op 20 oktober 2022. Gelet op de hoogte van de aan de verdachte opgelegde straf zou kunnen worden volstaan met de constatering van dit verzuim.
3.3
Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 2 bewezenverklaarde en de strafoplegging, en tot terugwijzing naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch, teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
plv. AG