ECLI:NL:PHR:2025:372

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer23/00114

Zitting1 april 2025

CONCLUSIE

V.M.A. Sinnige

In de zaak

[verdachte] ,

geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1977,

hierna: de verdachte

1.Inleiding

1.1

De verdachte is bij arrest van 9 januari 2023 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (enkelvoudige kamer), zittingsplaats Arnhem, wegens “medeplegen van opzettelijk en wederrechtelijk enig goed dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort, vernielen”, veroordeeld tot een voorwaardelijke taakstraf voor de duur van dertig uren, subsidiair vijftien dagen vervangende hechtenis. Voorts heeft het hof de benadeelde partij [A] B.V. niet-ontvankelijk verklaard in de vordering tot schadevergoeding.

1.2

Namens de verdachte heeft M. Berndsen, advocaat in Amsterdam, twee middelen van cassatie voorgesteld.

2.Het eerste middel

2.1

Het middel behelst de klacht dat het hof niet heeft gerespondeerd op het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging dat de verdachte geen voorwaardelijk opzet had, althans dat de overwegingen van het hof de verwerping van dit uitdrukkelijk onderbouwde standpunt niet kunnen dragen en/of van een onjuiste rechtsopvatting getuigen.

2.2

Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

“hij, op 4 juni 2021 te [plaats] tezamen en in vereniging met een ander opzettelijk en wederrechtelijk een slagboom, die geheel aan [B] B.V. toebehoorde heeft vernield.”

2.3

De bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

“1. Het in de wettelijke vorm opgemaakte
proces-verbaal van aangifte(als bijlage op
pagina 1 e.v.van het proces-verbaal), voor zover inhoudende – zakelijk weergegeven –
als verklaring van [aangever] :

Op vrijdag 4 juni 2021 omstreeks 18.01 uur, heeft de bestuurder van een auto voorzien van het [kenteken] samen met een andere man, de slagboom vernield van het parkeerterrein van het winkelcentrum [...] aan [a-straat] te [plaats] . Op de camerabeelden is te zien dat de bovengenoemde auto omstreeks 17.59:26 uur bij de slagboom komt aanrijden en het parkeerterrein wil verlaten. Vervolgens stapt een mannelijke bestuurder uit de auto en gaat voor de betaalpaal staan. De bestuurder drukt op het scherm van de betaalpaal en blijft daar wachten. Ik kan de bestuurder van de BMW als volgt omschrijven:

- man;

- licht getint;

- tussen de 35 jaar en 45 jaar oud;

- gezet postuur;

- kaal;

Omstreeks 18.02:09 uur komt een tweede man in beeld. Deze man loopt naar de bestuurder van de BMW en maakt gebaren met zijn handen. Het lijkt erop dat de man bedoeld te zeggen met de gebaren dat ze de slagboom omhoog moeten duwen. Vervolgens loopt deze man om de zwarte BMW heen en gaat hij naar de slagboom. Vervolgens duwt hij met beide handen de slagboom omhoog. De bestuurder van de BWM helpt de man om de slagboom omhoog te duwen. De man die later erbij kwam duwt de slagboom om totdat deze helemaal is omgebogen.

Doordat beide mannen de slagboom omver hebben geduwd is de gehele motor waarmee de slagboom wordt aangestuurd vernield. De schade bedraagt 6.041,85 euro. De offerte zal ik later aan u geven om bij de aangifte te voegen. Ik zal u de foto’s en de USB-stick met de camerabeelden geven om bij de aangifte te voegen.

2. Het in de wettelijke vorm opgemaakte
proces-verbaal van verhoor verdachte(als bijlage op
pagina 23 e.v.van het proces-verbaal), voor zover inhoudende – zakelijk weergegeven –
als verklaring van [medeverdachte] :

Op camerabeelden is ook te zien dat jij samen met een andere man de slagboom omhoogduwt.

V = Wat kan jij hierover verklaren?

A = Ja, zo is het.

Op de camerabeelden is te zien dat jij de slagboom helemaal naar de andere kant omduwt.

V = Wat kan jij daarover verklaren?

A = Ja dat kan, de slagboom staat nog steeds zo. Die hele intercom doet het niet eens.

V = Wat zei jij tegen de man, toen jij aankwam lopen bij zijn voertuig?

A = “Kom, we duwen dat ding omhoog anders staan we hier morgen nog.”

V = En toen zijn jullie hem omhoog gaan duwen?

A = Ja.

3. De
verklaring van verdachteafgelegd ter terechtzitting van het hof op 9 januari 2023:

“Op een gegeven moment kwam er een man naar mij toe en die vroeg of ik hem kon helpen om de slagboom omhoog te duwen. Ik heb die man geholpen om de slagboom op te tillen. Ik heb de slagboom aangeraakt. Toen we de slagboom omhoogduwden hoorde ik wel een knik.”

2.4

De bewijsoverwegingen van het hof houden verder het volgende in:

“De inhoud van voormelde bewijsmiddelen leveren op de redengevende feiten en omstandigheden waarop na te meldenbewezenverklaring steunt, dat verdachte de tenlastegelegde feiten heeft begaan.

Het feit is wettig en overtuigend te bewijzen in de vorm van voorwaardelijke opzet. De verdachte heeft verklaard dat hij samen met een andere man de slagboom heeft opgetild en omhoog heeft geduwd. Het maakt daarbij niet uit of verdachte expliciet wilde dat de slagboom stuk ging, dus of verdachte kwaad opzet had. Gegeven is dat de slagboom stuk is omdat verdachte en de medeverdachte samen de slagboom hebben opgetild en omhoog hebben geduwd en dat levert het medeplegen van vernieling op.”

2.5

De raadsman van de verdachte heeft op de terechtzitting van 9 januari 2023 het woord tot verdediging gevoerd overeenkomstig zijn aan het hof overgelegde en aan het proces-verbaal van die zitting gehechte pleitnota, die – voor zover hier van belang en met weglating van voetnoten – het volgende inhoudt:

“
1. Geen opzet

De politierechter is tot een bewezenverklaring gekomen. Deel van de bewezenverklaring is het opzet op schade aan de slagboom. De verdediging meent dat er onvoldoende bewijs is voor opzet aan de zijde van cliënt.

Uit welk bewijsmiddel blijkt nu dat cliënt wist dat de slagboom kapot zou gaan als deze omhoog wordt geduwd? Een dergelijk bewijsmiddel is in het dossier niet te vinden.

Er moet ten minste sprake zijn van voorwaardelijk opzet. Er moet dus (1) een
aanmerkelijke kansbestaan dat een slagboom stuk gaat van het omhoog duwen, en (2) cliënt moet die kans
bewust hebben aanvaard. Ten slotte (3) was het opzet van cliënt niet gericht op het
te ver doorduwenvan de slagboom, terwijl daardoor mogelijk de schade is ontstaan.

1.1.

Ad 1 – aanmerkelijke kans

Om de aanmerkelijke kans te beoordelen, zal uw hof moeten bezien hoe groot de kans is dat een slagboom stuk gaat wanneer deze omhoog wordt geduwd. Daarvoor biedt het dossier echter niet zoveel aanknopingspunten, laat staan dat daar feiten van algemene bekendheid over bestaan.

Op zichzelf is een slagboom gemaakt om omhoog en naar beneden te gaan. In zoverre is niet direct voorzienbaar dat het omhoog duwen schade veroorzaakt. Ter vergelijking: het duwen van een auto of bromfiets beschadigt ook de motor niet, zelfs niet als het voertuig in de versnelling staat (zo werd vroeger een onwillige motor nog weleens gestart).

A prioriziet de verdediging dus onvoldoende bewijs voor een aanmerkelijke kans op schade.

Daar komt bij dat een slagboom ook feitelijk niet per definitie stuk gaat door deze handeling. Zie bijvoorbeeld het nieuwsbericht over een vergelijkbare zaak uit 2020:

“
De Albert Heijn zegt dat door het omhoog duwen een vork wordt omgebogen. Dat levert behoorlijk wat schade op voor de supermarkt. Het kost 1000 euro om het systeem te repareren en de slagboom is dan soms weken uit de running. Dus loopt de Albert Heijn dan parkeergeld mis. De verdachte mocht deze vernieling ‘afkopen’ van het Openbaar Ministerie door een boete van 200 euro te betalen, maar daar gaat S. niet mee akkoord.

„Als ik het parkeerterrein kan oprijden, dan verwacht ik er ook vanaf te kunnen. Ik heb niets kapot gemaakt.” Inderdaad heeft de verdachte de slagboom regelmatig handmatig omhoog geholpen, zegt advocaat Pieter van de Kerkhof in het verweer. Maar er is geen bewijs dat er echt iets is vernield. „Mijn cliënt is niet de enige die de slagboom omhoog duwt, dat konden we ook zien op de camerabeelden. En waar is het bewijs dat er iets kapot was aan die slagboom?”

De politierechter is hef eens met Van de Kerkhof dat er te weinig bewijs is om een boete op te leggen. Vrijspraak dus. „Waarmee ik niet wil zeggen dat het goed is wat u heeft gedaan. Het blijft baldadig.”

In die zaak was dus kennelijk gebleken dat de slagboom ‘regelmatig’ omhoog was geduwd zonder dat dit schade heeft opgeleverd, al stelde Albert Heijn zich op het standpunt dat het schade kan opleveren.

Kortom: er is geen bewijsmiddel voor de aanmerkelijke kans, het is evenmin een feit van algemene bekendheid en uit openbare bronnen (feit van algemene bekendheid) blijkt dat schade niet hoeft op te treden. Er is al met al onvoldoende bewijs dat er een aanmerkelijke kans op schade bestond door de slagboom omhoog te duwen.

1.2.

Ad 2 – bewuste aanvaarding

Zou uw hof dat anders zien, dan meent de verdediging dat er onvoldoende bewijs is dat cliënt die aanmerkelijke kans
bewust heeft aanvaard.

Ten eerste bevat het dossier geen bewijsmiddel waaruit die bewuste aanvaarding volgt. Dit blijkt niet uit de verklaring van cliënt en ook niet uit de uiterlijke verschijningsvorm. Het was hem vanzelfsprekend niet te doen om het veroorzaken van schade, maar om het parkeerterrein te kunnen verlaten.

Ten tweede bevat het dossier juist wel bewijs voor het ontbreken van opzet. Cliënt verklaarde bij de politie (p. 17): “
Ik dacht als de boom iets omhoog wordt geduwd dat hij dan niet kapot zou gaan.” Dan wordt gevraagd: “
Had jij kunnen inschatten dat de slagboom aan schade zou lijden nadat de slagboom omhoog werd geduwd?”, waarop cliënt antwoordt: “
Nee.”

Andere aanwijzingen voor de bewuste aanvaarding van de aanmerkelijke kans ontbreken. Nergens blijkt uit dat cliënt heeft stilgestaan bij die mogelijkheid, en desondanks heeft besloten om het tóch te doen.

Ook om deze reden is er onvoldoende redengevend bewijs om opzet bewezen te verklaren.”

2.6

De verdachte heeft tijdens de terechtzitting voorts het volgende verklaard:

“Het hoger beroep richt zich tot de bewezenverklaring en de strafmaat. Ik zat in mijn auto te wachten en de slagboom ging niet omhoog. Ik heb netjes op de intercom gedrukt en die bleef overgaan. Ondertussen werd er achter mij geschreeuwd en getoeterd. Op een gegeven moment kwam er een man naar mij toe en die vroeg of ik hem kon helpen om de slagboom omhoog te duwen, zodat we met de auto eronderdoor konden. Ik heb die man geholpen om de slagboom op te tillen, maar ik was totaal niet in de veronderstelling dat de slagboom kapot zou kunnen gaan. Ik had ook niet de intentie om de slagboom schade aan te brengen. Ik heb de slagboom aangeraakt. Toen we de slagboom omhoogduwden hoorde ik wel een knik. Achteraf bedenk ik mij dat het wel stom is geweest.

[…]

Ik had geen opzet op de vernieling.”

2.7

Het bewezenverklaarde feit houdt kort gezegd het volgende in. De verdachte probeerde met zijn auto het parkeerterrein bij een winkelcentrum in [plaats] te verlaten. Toen bleek dat de slagboom niet omhoog ging en de intercom het evenmin deed, heeft hij samen met de medeverdachte de slagboom opgetild en omhoog geduwd. Daarbij is de motor van de slagboom kapot gegaan.

2.8

Door en namens de verdachte is bij het hof vrijspraak bepleit, omdat de verdachte niet het (voorwaardelijk) opzet zou hebben gehad op het vernielen van de slagboom. Met de steller van het middel ben ik het eens dat hetgeen is aangevoerd, zoals neergelegd in de hiervoor aangehaalde pleitnota van de raadsman, bezwaarlijk anders kan worden verstaan dan als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in de zin van art. 359 lid 2, tweede volzin, Sv.

2.9

Het hof is voorbij gegaan aan dit uitdrukkelijk onderbouwde standpunt en heeft geoordeeld dat wettig en overtuigend is bewezen dat de verdachte met voorwaardelijk opzet heeft gehandeld. Daartoe heeft het hof onder meer overwogen dat het niet uitmaakt of de verdachte expliciet wilde dat de slagboom stuk ging, dus of de verdachte kwaad opzet had, het een gegeven is dat de slagboom stuk is omdat de verdachte en de medeverdachte samen de slagboom hebben opgetild en omhoog hebben geduwd en dit het medeplegen van vernieling oplevert.

2.1

De steller van het middel voert aan dat het hof hiermee niet (voldoende) heeft gerespondeerd op het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging, althans dit standpunt ontoereikend gemotiveerd heeft verworpen, aangezien het hof niet is ingegaan op het bestaan van een aanmerkelijke kans op schade en de bewuste aanvaarding van die kans door de verdachte. In de tweede plaats meent de steller van het middel dat het oordeel van het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, voor zover het bestreden oordeel zo moet worden begrepen dat reeds uit het enkele samen omhoog duwen van een slagboom en de daaruit ontstane schade volgt dat sprake is van voorwaardelijk opzet aan de zijde van de verdachte.

2.11

Uit de bewijsmiddelen volgt dat de verdachte samen met de medeverdachte een kennelijk vastgelopen, of anderszins niet functionerende slagboom heeft geforceerd door deze omhoog te duwen totdat deze helemaal was omgebogen, zodat er weer auto’s voorbij konden rijden. Het in de overwegingen van het hof besloten liggende oordeel dat er een aanmerkelijke kans bestond dat de mechaniek van zo’n automatische, elektrisch aangedreven slagboom – die er vanzelfsprekend niet op is ontworpen om handmatig geopend te worden – door dergelijk handelen beschadigd zou kunnen raken en dat de verdachte dit moet hebben geweten, maar niettemin in zijn handelen heeft volhard en aldus die aanmerkelijke kans bewust heeft aanvaard, acht ik niet onjuist of onbegrijpelijk. Dat oordeel behoefde geen nadere motivering, ook niet in het licht van het voorschrift van art. 359 lid 2 Sv. Dat het hof niet nadrukkelijk op ieder aspect van de argumentatie van de verdediging is ingegaan, maakt dat niet anders.^[1]

3.Het tweede middel

3.1

Het middel bevat de klacht dat het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 9 januari 2023 niet zo spoedig mogelijk is opgesteld, vastgesteld en ondertekend, waardoor het onderzoek ter terechtzitting lijdt aan nietigheid, althans dat de verdediging niet in de gelegenheid is gesteld op het proces-verbaal te reageren op een moment dat deze reactie nog enig effect zou kunnen doen sorteren. In het verlengde daarvan wordt geklaagd dat het hof voor het bewijs gebruik heeft gemaakt van de in het proces-verbaal opgenomen verklaring van de verdachte, terwijl die verklaring niet aldus is afgelegd en de bewezenverklaring daarom niet naar de eis der wet met redenen is omkleed.

3.2

De toelichting op het middel luidt in de kern dat het ontbreken van een effectieve correctiemogelijkheid of een herstelrecht van procespartijen ten aanzien van ter zitting afgelegde verklaringen die tot het bewijs kunnen worden gebezigd, zich niet verhoudt met de eisen van het recht op een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM. In die toelichting wordt aan de Hoge Raad het verzoek gedaan de bestendige rechtspraak over de ‘papieren muur’ en de doorslaggevende betekenis van het proces-verbaal van de zitting als enige kenbron van het verhandelde ter zitting te heroverwegen en te herzien, in elk geval in die gevallen waarin (a) door de verdediging tijdig en gemotiveerd de juistheid en/of de volledigheid van het proces-verbaal is betwist en (b) het ervoor moet worden gehouden dat dit proces-verbaal niet binnen de door de wet voorgeschreven termijn is vastgesteld, opgemaakt en ondertekend. De steller van het middel sluit zich hierbij nadrukkelijk aan bij het cassatieberoep in de zaak die uiteindelijk heeft geleid tot het arrest van de Hoge Raad van 21 mei 2024, ECLI:NL:HR:2024:735. In die zaak richtte het eerste middel zich met gelijkluidende klachten tegen het niet binnen de in art. 365 lid 1 Sv gestelde termijn opgestelde, vastgestelde en ondertekende proces-verbaal van de terechtzitting.

3.3

In haar conclusie voor deze zaak van 27 februari 2024 heeft A-G Paridaens, aan de hand van rechtspraak van de Hoge Raad en literatuur, uitgebreid uiteengezet dat en waarom de overschrijding van de in de wet gestelde termijnen voor het opmaken van een proces-verbaal van de terechtzitting niet leidt tot nietigheid en dat voor een heroverweging van het uitgangspunt dat het proces-verbaal in beginsel de enige kenbron is voor hetgeen op de terechtzitting is voorgevallen geen ruimte is.^[2]Aangezien in de voorliggende zaak het cassatiemiddel voor eenzelfde anker is gaan liggen, schaar ik me graag achter haar bevindingen en maak deze tot de mijne. De Hoge Raad deed het cassatiemiddel in de zaak van 21 mei 2024 af met een aan art. 81 lid 1 RO ontleende motivering. Daaruit leid ik af dat de Hoge Raad inderdaad geen aanleiding ziet het bedoelde uitgangspunt te herzien. Voor zover het middel daartoe oproept, treft het dan ook geen doel.

3.4

Ten overvloede merk ik nog het volgende op. Uit de toelichting op het middel maak ik op dat door de raadsman van de verdachte op 28 maart 2023 aan de voorzitter van het hof het verzoek is gedaan om een herstelproces-verbaal op te maken wegens vermeende discrepanties tussen het opgestelde proces-verbaal van de zitting en de aantekeningen van de raadsman. Het ging daarbij in het bijzonder om het volgende onderdeel van de in het proces-verbaal opgenomen verklaring van de verdachte:

“Toen we de slagboom omhoog duwden hoorde ik wel een knik.”

De aantekeningen van de raadsman zijn weergegeven in het herstelverzoek en houden op dit punt het volgende in:

“Ging niet door u heen dat u de motor zou beschadigen? Nee, maar ik zeg wel eerlijk, hij leek te gaan vallen, en hij klapte hem door en toen hoorde ik een knik. Ik zie ook dat ik ‘m op zn rug klop, moet dat nou, nou ja het ging heel snel, moment van emotie.

Emotie zelfs? Ja dat je uit de situatie bent.

Beelden even bekijken: u houdt hem wel vast en duwt, de andere meneer duwt harder.

Wanneer horde u krak? Na het bovenstuk. Dat laatste had niet gehoeven.”

Volgens de raadsman bestaat er een wezenlijk verschil tussen beide weergaves, omdat de in het proces-verbaal neergelegde verklaring zou zo kunnen worden gelezen dat de verdachte na het horen van een knik doorduwde, terwijl hij juist heeft verklaard dat zijn bemoeienis toen al was geëindigd.

3.5

Uit de reactie op dit verzoek blijkt dat de voorzitter in overleg met de griffier de aantekeningen heeft vergeleken met hetgeen – zakelijk weergegeven – in het proces-verbaal terecht is gekomen als verklaring van de verdachte. De voorzitter heeft op grond daarvan vastgesteld dat geen sprake is van een dusdanige discrepantie tussen de bewoordingen dat sprake is van een misslag die zich leent voor herstel en dat het voorgaande niet anders wordt door het feit dat de betreffende verklaring van de verdachte ook in de bewijsconstructie is gebruikt. Daarbij heeft de voorzitter nog ten overvloede opgemerkt dat er ook ander bewijs is in deze zaak, met name de (beschrijving van de) camerabeelden.

3.6

Hieruit komt naar voren dat de voorzitter van het hof het door de raadsman gedane verzoek tot herstel in overweging heeft genomen en op inhoudelijke gronden heeft afgewezen. Voor zover het middel als klacht inhoudt dat de verdediging niet in de gelegenheid is gesteld op het proces-verbaal te reageren op een moment dat deze reactie nog enig effect zou kunnen doen sorteren, mist het naar mijn inzicht dan ook feitelijke grondslag.

4.Slotsom

4.1

De middelen falen en kunnen mijns inziens worden afgedaan met een aan art. 81 lid 1 RO ontleende motivering.

4.2

Ambtshalve merk ik op dat de Hoge Raad uitspraak gaat doen nadat de redelijke termijn voor de behandeling van de zaak, zoals bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM, op 11 januari 2025 is overschreden. Gelet op het feit dat een geheel voorwaardelijke taakstraf is opgelegd, meen ik dat in dit geval kan worden volstaan met een constatering van de overschrijding.^[3]Overige gronden voor ambtshalve vernietiging van de uitspraak van het hof heb ik niet aangetroffen.

4.3

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

plv. AG