ECLI:NL:PHR:2025:463

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer23/01846 P

Zitting22 april 2025

CONCLUSIE

D.J.C. Aben

In de zaak

[betrokkene] ,

geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1987,

hierna: de betrokkene

Het cassatieberoep

1. Het gerechtshof 's-Hertogenbosch heeft bij arrest van 28 april 2023 het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van € 110.801,00 en aan de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling van dat bedrag aan de staat.

2. Er bestaat samenhang met de zaak 23/01845 P. In deze zaak zal ik vandaag ook concluderen.

3. Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. R.J. Baumgardt en M.J. van Berlo, beiden advocaat in Rotterdam, hebben twee middelen van cassatie voorgesteld.

De middelen

4. Het eerste middel komt met verschillende deelklachten op tegen de vaststelling van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Het tweede middel bevat een klacht over de overschrijding van de inzendtermijn in cassatie.

De strafzaak

5. In de met deze ontnemingszaak samenhangende strafzaak heeft de rechtbank de betrokkene op 28 juni 2019 (onder meer) veroordeeld voor
“het medeplegen van witwassen van een geldbedrag van € 102.037,90 in de periode van 25 januari 2015 tot en met 13 december 2017”.^[1]

De berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel

6. Het hof heeft het door de betrokkene en de medebetrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een totaalbedrag van € 221.602,68, en heeft deze vaststelling gebaseerd op drie bewijsmiddelen die zijn opgenomen in de ‘Aanvulling bewijsmiddelen’ d.d. 28 april 2023 bij het bestreden arrest, naar de inhoud waarvan ik verwijs.^[2]

7. In het arrest heeft het hof met betrekking tot de schatting van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel, voor zover relevant, daarnaast het volgende overwogen (met onderstrepingen mijnerzijds):

“De wettelijke grondslag

Met de rechtbank is het hof van oordeel dat aan de toepasselijkheid van artikel 36e lid 3 Sr is voldaan nu het delict waarvoor betrokkene is veroordeeld een misdrijf is dat naar de wettelijke omschrijving wordt bedreigd met een geldboete van de vijfde categorie.

Het hof ontleent aan de inhoud van voormelde bewijsmiddelen het oordeel dat aannemelijk is dat voormeld misdrijf of andere strafbare feiten als bedoeld in artikel 36e lid 3 Sr op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen.

Schatting van het voordeel

Economische eenheid

Vooraleer toe te komen aan de schatting van het voordeel en de bespreking van de standpunten van de verdediging stelt het hof vast dat betrokkene en [medebetrokkene] op 23 oktober 2015 zijn gehuwd. Uit het huwelijk zijn een dochter en een zoon geboren. Betrokkene en de medebetrokkene hebben in dezelfde woning gewoond en hebben een gezamenlijke huishouding gevoerd. Hierom gaat het hof er vanuit dat betrokkene en [medebetrokkene] een economische eenheid vormen.

Standpunt verdediging

De verdediging heeft het in eerste aanleg gevoerde verweer herhaald en zich op het standpunt gesteld dat het geschatte voordeelsbedrag gematigd dient te worden tot een bedrag van € 102.037,90. Dit is het bedrag waarvan in de onderliggende strafzaak is bewezen verklaard dat dit door betrokkene en [medebetrokkene] is witgewassen.

Voor het meerdere is niet aannemelijk geworden dat dit een criminele herkomst heeft, althans daartoe is door het openbaar ministerie onvoldoende onderzoek gedaan, aldus de verdediging.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

De rechtbank heeft in de onderliggende strafzaak (pg. 3 van het vonnis) vastgesteld dat met een bitcoinkaart, eindigend op “ [nummer] ” op naam van betrokkene in de periode van 3 juli 2017 tot en met 10 december 2017 voor een totaalbedrag van € 84.381,59 bij pinautomaten contant is opgenomen. Daarbij zijn zowel de betrokkene als [medebetrokkene] op camerabeelden herkend.

Verder heeft de rechtbank vastgesteld (pg. 3 van het vonnis) dat uit bankgegevens van betrokkene en [medebetrokkene] is gebleken dat er in de periode van 25 januari 2015 tot en met 4 juli 2016 een bedrag van € 17.656,31 door het bedrijf [A] op hun rekening is overgemaakt. Daarbij is gebleken dat met vrijwel alle uitgekeerde bitcoins direct dan wel indirect eerdere transacties hebben plaatsgevonden ten aanzien van zogenaamde mixingservices of darkweb marketplaces.

De rechtbank heeft vervolgens – kort gezegd – geoordeeld dat aannemelijk is dat voormelde contante opnamen en bijschrijvingen van enig misdrijf afkomstig zijn en daarmee zijn witgewassen.

In de ontnemingsrapportage is het voordeel als volgt bepaald.

Allereerst is vastgesteld dat het vermogen van betrokkene en [medebetrokkene] is toegenomen met de navolgende twee geldstromen:

1.
Overboekingen van [A] op de bankrekeningen op naam van betrokkene en [medebetrokkene] voor een totaalbedrag van € 17.656,31 (periode, van 25 januari 2015 tot en met 4 juli 2016).

2.
Stortingen van tegoeden op de bitcoinkaart op naam van betrokkene voor een totaalbedrag van € 203.946,50 (periode 1 juli 2016 tot en met 10 december 2017).

Vervolgens is vastgesteld dat betrokkene in de periode van 2012 tot en met 2016 geen inkomsten heeft genoten uit loon of onderneming. [medebetrokkene] heeft in de periode van 2012 tot en met 2017 gemiddeld ruim € 19.000,- per jaar verdiend, hetgeen neerkomt op € 1.600,- netto per maand. Verder is uit onderzoek gebleken dat betrokkene noch [medebetrokkene] onroerend goed in bezit heeft gehad dan wel erfenissen of schenkingen heeft ontvangen. Daarnaast hebben de banksaldi van betrokkene en de medebetrokkene in de jaren 2012 tot en met 2016 rondom nihil geschommeld.

Op grond van vorenstaande vaststellingen is in het ontnemingsrapport vastgesteld dat de twee beschreven geldstromen met een totaalbedrag van € 221.602,68 het wederrechtelijk verkregen voordeel behelst uit andere strafbare feiten in de zin van artikel 36e lid 3 Sr.

Het hof heeft geen reden anders te oordelen nu de totale vermogensvermeerdering van € 221.602,68 niet met de legale inkomsten kunnen worden verklaard en het mede in het licht daarvan aannemelijk is dat een of meer andere strafbare feiten ertoe hebben geleid dat genoemd wederrechtelijk voordeel op enigerlei wijze door betrokkene en de medebetrokkene is verkregen.

Bij dit oordeel betrekt het hof dat de betrokkene ter gelegenheid van zijn politieverhoor heeft verklaard dat hij donaties via binaire opties heeft ontvangen waardoor – kort gezegd – de vermogensvermeerdering verklaard kan worden. Uit het onderzoek van de politie op internet is niet van de gestelde, hiermee verband staande, advertenties gebleken, noch is op andere wijze bevestiging van deze verklaring gevonden. Verder is betrokkene ter zitting in eerste aanleg noch ter gelegenheid van de zitting in hoger beroep verschenen om een nadere toelichting te geven op voormelde vermogensvermeerdering.

Het hof gaat voorbij aan het standpunt van de verdediging dat nader onderzoek door politie naar de herkomst van de vermogensvermeerdering had dienen plaats te vinden. Naar aanleiding van de verklaring van betrokkene heeft de politie, zoals reeds opgemerkt, onderzoek verricht maar heeft geen enkel aanknopingspunt kunnen vinden. Het lag op de weg van betrokkene om de politie zo mogelijk alsnog van die verifieerbare informatie te voorzien. Dergelijke informatie is evenwel uitgebleven waardoor de legale herkomst van de vermogensvermeerdering niet (alsnog) aannemelijk is geworden.

Overeenkomstig de rechtbank en het standpunt van de advocaat-generaal stelt het hof het voordeel vast overeenkomstig de ontnemingsrapportage op een bedrag van € 221.602,68.

Toerekening van het voordeel

De rechtbank heeft overeenkomstig de ontnemingsrapportage het geschatte voordeel hoofdelijk aan betrokkene en [medebetrokkene] toegerekend. De advocaat-generaal heeft zich achter dit oordeel geschaard.

Het hof volgt de rechtbank en daarmee de advocaat-generaal niet in deze toerekening omdat toepassing is gegeven aan artikel 36e lid 3 Sr waardoor oplegging van een hoofdelijke betalingsverplichting niet mogelijk is. Artikel 36e lid 7 Sr beperkt die mogelijkheid tot een betalingsverplichting die haar grondslag vindt in een vaststelling van het bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel op grond van artikel 36e leden 1 en 2 Sr.

Overeenkomstig het standpunt van de verdediging zal het hof het voordeel pondspondsgewijs toerekenen zodat aan betrokkene wordt toegerekend een bedrag van (€ 221.602,68 : 2=) € 110.801,- (afgerond) op welk bedrag tevens het voordeel wordt geschat.

(…)

Tijdsverloop

Anders dan de verdediging ziet het hof in het enkele tijdsverloop geen reden de betalingsverplichting te matigen, nu van een overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM geen sprake is.”

8. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep d.d. 14 april 2023 heeft de raadsvrouw van de betrokkene, voor zover relevant, het volgende verweer gevoerd (onderstreping mijnerzijds):

“De ontnemingsvordering is gebaseerd op twee geldstromen. De eerste geldstroom is dat een bedrag van € 17.656,3.1 dat door het bedrijf [A] wordt overgemaakt op rekeningen van [betrokkene] en [medebetrokkene] . Dit geld zou een criminele herkomst hebben immers afkomstig van mixing services en darkwebmarkten. De tweede geldstroom is dat tegoeden ten bedrage van € 203.946,50 worden gestort op een bitcoinkaart op naam van [betrokkene] met welke bitcoinkaart vervolgens een bedrag van € 84.381,59 bij pinautomaten is opgenomen waarbij [betrokkene] en [medebetrokkene] op camerabeelden zijn herkend. De eerste geldstroom gevoegd bij de tweede geldstroom voor zover het betreft de contant gepinde bedragen zijn door de rechtbank als witwassen gekwalificeerd. Daarvan staat dus vast dat die van enig misdrijf afkomstig zijn, Dat geldt niet voor het resterende bedrag. Daarvan staat niet vast dat dit van enig geldbedrag afkomstig is. Gelet hierop dient het voordeelbedrag gelijk gesteld te worden aan het door de rechtbank in de onderliggende strafzaak bewezenverklaarde witgewassen geldbedrag van € 102.037,90. Voor wat betreft het overige gedeelte staat dus niet vast dat dit uit enig misdrijf afkomstig is en de politie had daar verder onderzoek naar moeten doen. De bal voor onderzoek naar de herkomst van dat vermogen ligt bij het openbaar ministerie en niet bij de verdediging.

(…)

Verder dient de betalingsverplichting gematigd te worden gelet op de geringe draagkracht en het tijdsverloop.”

Het eerste middel, de klacht onder (i)

9. In het middel wordt, blijkens de toelichting daarop, in de eerste plaats de stelling betrokken dat de overweging van het hof inhoudende dat het
“(…) totaalbedrag van € 221.602,68 het wederrechtelijk verkregen voordeel behelst uitanderestrafbare feiten in de zin van artikel 36e lid 3 Sr (onderstreping mijnerzijds)”, niet verenigbaar is met hetgeen de rechtbank in de – met de ontnemingszaak samenhangende – strafzaak heeft vastgesteld. In de onderliggende strafzaak is de betrokkene immers veroordeeld voor (onder meer) het in de periode van 25 januari 2015 tot en met 13 december 2017 medeplegen van witwassen van een geldbedrag van (slechts) € 102.037,90 (zie onder randnummer 5). Reeds om die reden kan het bestreden arrest niet in stand blijven.^[3]

De bespreking van de klacht onder (i)

10. Ik kan de stellers van het middel in hun klacht niet volgen. Het hof heeft (overeenkomstig de ontnemingsrapportage) vastgesteld dat de twee in dat rapport beschreven geldstromen van de betrokkene en de medebetrokkene – met een totaalbedrag van € 221.602,68 – het wederrechtelijk verkregen voordeel behelst uit
anderestrafbare feiten in de zin van artikel 36e lid 3 Sr (zie onder randnummer 7). Dat dit wederrechtelijk verkregen voordeel slechts gedeeltelijk bestaat uit het bedrag waarop de bewezenverklaring in de hoofdzaak ziet (het witwassen van een geldbedrag van € 102.037,90) maakt de overweging van het hof (dat het totaalbedrag van € 221.602,68 voordeel behelst uit
anderestrafbare feiten) nog niet onbegrijpelijk en/of onverenigbaar met de vaststellingen in de strafzaak. Immers, het hof heeft in de ontnemingszaak niet geoordeeld – en m.i. ook niet hoeven oordelen – dat het wederrechtelijk verkregen voordeel (deels) is verkregen door het in de strafzaak bewezen verklaarde (medeplegen van) witwassen.^[4]

11. De klacht onder (i) faalt.

Het eerste middel, de klacht onder (ii)

12. Daarnaast behelst het middel de klacht dat
“het onderzoek naar de financiële positie van de betrokkene (en de medebetrokkene) (…) zich (uitstrekte) over de jaren 2012 tot en met 2016, zodat (…) niet kan worden vastgesteld of de bedragen die ná 2016 zijn gestort geen legale bron hebben”,tegen deze achtergrond is het oordeel van het hof dat de totale vermogensvermeerdering van € 221.602,68 (in de periode van 25 januari 2015
tot en met 10 december 2017) niet met legale inkomsten kan worden verklaard dan ook niet begrijpelijk, aldus de stellers van het middel.^[5]

De bespreking van de klacht onder (ii)

13. Het hof heeft (overeenkomstig de ontnemingsrapportage) vastgesteld dat uit het onderzoek naar de financiële positie van de betrokkene en de medebetrokkene naar voren is gekomen dat (i) de betrokkene in de periode van 2012 tot en met 2016 geen inkomsten heeft genoten uit loon of onderneming, (ii) de medebetrokkene in de periode van 2012 tot en met
2017gemiddeld ruim € 19.000,- per jaar heeft verdiend, (iii) de betrokkene noch de medebetrokkene in de jaren 2012 tot en met 2016 onroerend goed in bezit heeft gehad, dan wel erfenissen of schenkingen heeft ontvangen, en (iv) de banksaldi van beiden in die periode rondom nihil hebben geschommeld.

14. De stellers van het middel merken terecht op dat het onderzoek naar de financiële positie van de betrokkene (dat zich uitstrekte over de jaren 2012 tot en met 2016) op zichzelf de mogelijkheid openlaat dat de betrokkene ná 2016 (dat wil zeggen: in de periode 1 januari 2017 tot en met 10 december 2017) legale inkomsten heeft gehad die de stortingen van de tegoeden op zijn bitcoinkaart voor een totaalbedrag van € 203.946,50 (gedeeltelijk) kunnen verklaren. Toch acht ik het kennelijke oordeel van het hof dat de betrokkene en de medebetrokkene óók in 2017 geen legale inkomsten hebben gehad die op een dusdanige vermogensvermeerdering kunnen duiden, niet onbegrijpelijk. Daarbij heb ik in aanmerking genomen dat de verdediging ter terechtzitting in hoger beroep – wetende van de berekeningswijze in het ontnemingsrapport en in het vonnis in de ontnemingszaak,^[6]waarbij is uitgegaan van stortingen van de tegoeden op de bitcoinkaart van de betrokkene van in totaal € 203.946,50 in de periode van 25 januari 2015
tot en met 10 december 2017– niets heeft aangevoerd waaruit zou moeten blijken dat de betrokkene in 2017 wél een legale bron van inkomsten heeft gehad.^[7]Naar het mij voorkomt had het echter – mede gelet op de achtergrond van de zaak^[8]en de overige door het hof vastgestelde feiten en omstandigheden – op de weg van de verdediging gelegen nader te onderbouwen dat (en op welke wijze) de betrokkene in de betreffende periode legaal inkomen heeft gegenereerd. Nu uit de stukken van het geding niet blijkt dat een dergelijk verweer is gevoerd, ben ik van mening dat de klacht faalt.

15. Voor zover nog wordt betoogd dat het hof niet nader heeft gemotiveerd welk
anderstrafbaar feit het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft opgeleverd, wordt door de stellers van het middel miskend dat dit bij toepassing van artikel 36e lid 3 Sr ook niet is vereist.^[9]

16. Daarmee faalt de klacht in al zijn onderdelen.

Het eerste middel, de klacht onder (iii)

17. In het slot van de schriftuur wordt door de stellers van het middel nog de klacht opgeworpen dat ’s hofs oordeel – voor zover inhoudende dat van een overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM geen sprake is – onjuist, althans onbegrijpelijk is, zodat het bestreden arrest ook om die reden niet in stand kan blijven.^[10]

De bespreking van de klacht onder (iii)

18. De raadsvrouw heeft ter terechtzitting in hoger beroep géén beroep gedaan op een overschrijding van de redelijke termijn, maar heeft slechts een opmerking gemaakt over het ‘tijdversloop’ op grond waarvan zij meent dat de betalingsverplichting van de betrokkene dient te worden gematigd.^[11]De klacht stuit reeds daarop af.^[12]

19. Het eerste middel is tevergeefs voorgesteld.

Het tweede middel

20. Het tweede middel behelst de klacht dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 lid 1 EVRM in de cassatiefase is overschreden, omdat de stukken te laat door het hof zijn ingezonden.

21. Namens de verdachte is op 10 mei 2023 beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn op 9 februari 2024 bij de Hoge Raad binnengekomen. Daarmee is de inzendtermijn van acht maanden met minder dan één maand overschreden. Het middel klaagt daarover terecht.

22. Verder merk ik ambtshalve op dat de termijn van afdoening binnen twee jaren na het instellen van het cassatieberoep niet zal worden gehaald. De overschrijding van de redelijke termijn dient te leiden tot vermindering van de opgelegde betalingsverplichting.

Slotsom

23. Het eerste middel faalt en kan worden afgedaan met een aan artikel 81 lid 1 RO ontleende overweging. Het tweede middel slaagt.

24. Andere ambtshalve gronden die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven, heb ik niet aangetroffen.

25. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de hoogte van de opgelegde betalingsverplichting tot vermindering daarvan naar de gebruikelijke maatstaf en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden