ECLI:NL:PHR:2025:99

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer23/02488 P

Zitting28 januari 2025

CONCLUSIE

B.F. Keulen

In de zaak

[betrokkene] ,

geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1981,

hierna: de betrokkene

Het gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 16 juni 2023 het vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 29 april 2021 bevestigd waarin het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel is vastgesteld op een bedrag van € 60.578,55, aan de betrokkene de verplichting tot betaling van dat bedrag aan de Staat is opgelegd en de duur van de gijzeling die maximaal kan worden gevorderd is bepaald op 1080 dagen.

Er bestaat samenhang met de zaken 23/02438, 23/02435, 23/02440, 23/02441 en 23/02489.

In de zaken 23/02438 en 23/02441 heeft Uw Raad het cassatieberoep bij arresten van 15 oktober 2024 niet-ontvankelijk verklaard. In de zaken 23/0435, 23/02440 en 23/02489 zal ik vandaag ook concluderen.

3. Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. B. Kizilocak, advocaat in Rotterdam, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.^[1]

4. Voordat ik de middelen bespreek, geef ik de overwegingen weer inzake de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel en enkele onderdelen van de pleitnota.

De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel en de pleitnota

5. Het vonnis houdt onder meer het volgende in:

‘
5. De gronden voor de schatting van het bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel

5.1

Grondslag van de vordering

Gezien de stukken waarop de vordering berust en waarnaar de vordering verwijst, verstaat de rechtbank de vordering aldus dat het een vordering betreft als bedoeld in artikel 36e, derde lid, Sr. Dat betekent dat, uitgaand van een veroordeling wegens een of meer misdrijven waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, is beoogd dat aan de veroordeelde de verplichting zal worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. De wettelijke maatstaf daarvoor is dat aannemelijk is dat dit misdrijf/deze misdrijven of andere strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft gekregen. De vordering is gebaseerd op een onderzoek waarbij als onderzoeksperiode is gehanteerd de periode van december 2014 tot en met 9 maart 2020.

Bij gelijktijdig gewezen vonnis van deze rechtbank van 29 april 2021 is [betrokkene] veroordeeld voor - kort gezegd -:

1. het medeplegen van valsheid in geschrift, meermalen gepleegd;

2. het medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder A van de Opiumwet gegeven verbod;

3. het medeplegen van witwassen en daarvan een gewoonte maken; en

4. en 5. de eendaadse samenloop van deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van een misdrijf als bedoeld in artikel 10, vijfde lid en artikel 11, vierde en vijfde lid van de Opiumwet en deelneming aan een criminele organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven.

De pleegperiode van het bewezen verklaarde witwassen strekt zich uit over de periode 29 december 2014 tot en met 24 juli 2019, de pleegperiodes van de andere bewezen verklaarde feiten vallen binnen deze periode. De bewezenverklaring heeft betrekking op delicten die worden bedreigd met een geldboete van de vijfde categorie.

5.2

De ontnemingsrapportage

Op 19 mei 2020 hebben de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] , beiden opsporingsambtenaar bij de FIOD, een rapport opgesteld betreffende het door veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel. Dit rapport zal hierna worden aangehaald als de ontnemingsrapportage.

Bij het rapport zijn diverse bijlagen gevoegd, ontleend aan het dossier met betrekking tot de onderliggende strafzaak tegen veroordeelde. De rechtbank heeft bovendien de beschikking gehad over het volledige dossier van de strafzaak.

Bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel is, zo volgt uit 5.1 van de ontnemingsrapportage, ervan uitgegaan dat er op de bankrekeningen van [betrokkene] - in tegenstelling tot de twee medeveroordeelden [medeveroordeelde 1] en [medeveroordeelde 2] - weliswaar geen contante stortingen zijn gedaan, maar dat er wel geld op is binnengekomen dat afkomstig is van de criminele organisatie en dat er daarnaast privékosten van [betrokkene] zijn betaald via aan de medeverdachten gelieerde vennootschappen.

5.3

De beoordeling

De rechtbank is van oordeel dat naar aanleiding van de vordering en het onderzoek ter terechtzitting aannemelijk is dat [betrokkene] wederrechtelijk verkregen voordeel heeft verkregen uit de baten van de hiervoor genoemde bewezenverklaarde feiten alsmede van andere strafbare feiten. Dit voordeel moet hem worden ontnomen.

De rechtbank grondt haar oordeel op de feiten en omstandigheden die in de ontnemingsrapportage zijn opgenomen en neemt deze rapportage bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel tot uitgangspunt.

Berekening FIOD

In de ontnemingsrapportage is over de periode december 2014 tot en met 9 maart 2020 een berekening gemaakt van het verkregen voordeel. Uit de analyses van de zakelijke, de privébankrekening en spaarrekening van veroordeelde is naar voren gekomen dat zijn bestedingen vele malen hoger liggen dan zijn legale inkomsten. Veroordeelde is in de betreffende periode eigenaar van eenmanszaak [B] . Ter zitting heeft hij verklaard dat hij uit zijn bedrijf een gemiddeld maandinkomen van € 1.250,-- genoot. Bij de Belastingdienst doet hij in de betreffende periode opgave van marginale of negatieve inkomsten vanuit werkzaamheden voor [B] . In de onderzoeksperiode heeft veroordeelde op zijn bankrekeningen gelden ontvangen van de aan medeveroordeelden [medeveroordeelde 1] en [medeveroordeelde 2] gelieerde vennootschappen [A] BV en [C] BV. Daarnaast zijn via een zakelijke bankrekening van diezelfde [A] BV privébetalingen ten behoeve van veroordeelde gedaan. Ook zijn in de administratie van [A] BV facturen aangetroffen die contant zijn betaald en als door veroordeelde verkregen/genoten voordeel aan hem worden toegerekend.

De berekening in de ontnemingsrapportage komt er op neer, samengevat:

- privékosten betaald via [A] BV € 19.358,--

- ontvangen gelden vanuit de criminele organisatie (via [A] BV, [C] BV, en via medeveroordeelden [medeveroordeelde 1] en [medeveroordeelde 2] ) € 40.199,--

- facturen € 1.447,--

Totaal aan wederrechtelijk verkregen voordeel: € 61.004,--.

De rechtbank heeft in het vonnis in de strafzaak geconstateerd dat in de berekening van de FIOD een fout is geslopen, waardoor de hiervoor genoemde post ‘ontvangen gelden’ uitkomt op een bedrag van € 40.399,-- in plaats van € 40.199,--. De rechtbank zal dit niet in het nadeel van veroordeelde meenemen en voor de ontnemingsvordering uitgaan van het bedrag van € 40.199,--.

Verweer en beoordeling daarvan

De verdediging heeft aangevoerd dat door veroordeelde geen voordeel is genoten als gevolg van de betalingen en overboekingen vanuit de aan twee medeveroordeelden gelieerde vennootschappen ( [A] BV en [C] BV), aangezien deze betalingen en overboekingen zagen op vergoeding voor door veroordeelde verrichte werkzaamheden, bestellingen die veroordeelde voor medeveroordeelde [medeveroordeelde 1] deed en leningen.

Dat sprake zou zijn geweest van een vergoeding voor werkzaamheden acht de rechtbank onvoldoende aannemelijk gemaakt. De rechtbank stelt allereerst vast dat veroordeelde niet in dienst was van [A] BV of [C] BV, vennootschappen die zijn gebruikt door de criminele organisatie bij het plegen van strafbare feiten (zo blijkt uit het vonnis in de strafzaak). Bij de bedragen die worden overgeboekt vanuit deze vennootschappen wordt als omschrijving veelal vermeld “kruispost”, “lening” of “huur”, of is er in het geheel geen omschrijving. Dit kan daarom niet dienen ter onderbouwing van de stelling dat sprake is geweest van werkzaamheden die veroordeelde - al dan niet - vanuit zijn eenmanszaak [B] heeft verricht. Ook overigens is op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt dat er werkzaamheden zijn verricht en welke bedragen in verband met verrichte werkzaamheden ten laste van de vennootschappen zouden zijn gekomen.

Ter zitting heeft veroordeelde een aantal facturen overgelegd dat in combinatie met bankafschriften zou moeten aantonen dat veroordeelde bestellingen voor medeverdachte [medeveroordeelde 1] heeft gedaan. De FIOD (AMB-111) heeft uit deze facturen kunnen afleiden dat voor een totaalbedrag van € 452,45 aan bestellingen door [betrokkene] zijn gedaan, die aan hem zijn voorgeschoten (AMB-111). Ofschoon de rechtbank geen directe relatie heeft kunnen vaststellen tussen deze voorgeschoten bedragen en aan verdachte overgemaakte gelden (bestaande uit het terugbetalen door [medeveroordeelde 1] van dit totaalbedrag) ziet de rechtbank hierin evenwel aanleiding het bedrag van € 452,45 in het voordeel van verdachte in mindering te brengen bij de schatting van het genoten voordeel.

De stelling dat sprake is geweest van één of meer leningen, is op geen enkele wijze door veroordeelde onderbouwd en is overigens gelet op de verklaring van [medeveroordeelde 2] dat veroordeelde hem geen geld schuldig is en het ontbreken van leenovereenkomsten niet aannemelijk geworden.

Uit de analyse van de bankrekeningen (AMB-095) blijkt dat de gelden die op de bankrekeningen zijn binnengekomen ook weer zijn uitgegeven en privé zijn geconsumeerd. Dit maakt, in aanmerking genomen hetgeen hiervoor is overwogen, dat voldoende aannemelijk is dat veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft genoten door middel van de hiervoor genoemde bedragen. Ook van de bedragen die voor veroordeelde zijn betaald vanaf de bankrekening van [A] in verband met vaste lasten van [betrokkene] (onder meer huur/energie/zorg) is voldoende aannemelijk dat hij hiervan daadwerkelijk voordeel heeft genoten.

Dat de in de ontnemingsrapportage meegenomen facturen ten bedrage van € 1.447,-- zien op goederen die door veroordeelde privé zijn aangewend, is door hem niet betwist.

Het voorgaande leidt de rechtbank tot een schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel over de periode december 2014 tot en met 9 maart 2020 van: (€ 61.004,-- minus € 425,45 =)
€ 60.578,55.’

6. Het bestreden arrest houdt onder het kopje ‘Vonnis waarvan beroep’ het volgende in:

‘Het hof verenigt zich met het vonnis waarvan beroep en zal dit derhalve bevestigen met dien verstande dat het hof de overwegingen aanvult en gedeeltelijk vervangt op hierna te melden wijze.

De betrokkene is in de strafzaak (onder andere) veroordeeld ter zake van het medeplegen van gewoontewitwassen in de periode van 29 december 2014 tot en met 24 juli 2019. Uit de ontnemingsrapportage in het onderzoek Salamis volgt dat het wederrechtelijk verkregen voordeel is onderzocht over de periode december 2014 tot en met 9 maart 2020, derhalve over een langere periode dan de pleegperiode van de bewezenverklaarde feiten. Het hof stelt evenwel vast dat in de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel geen voordeel is begrepen dat is verkregen
nade bewezenverklaarde periode. Het hof wijzigt daarom de datum ‘9 maart 2020’ in de laatste alinea van pagina 4 van het vonnis van de rechtbank in ‘24 juli 2019’.

Hetgeen door de verdediging in hoger beroep is aangevoerd, kort samengevat dat geen sprake is van wederrechtelijk verkregen voordeel omdat de betrokkene in de strafzaak moet worden vrijgesproken, dient te worden verworpen, gelet op het arrest van het hof van heden in de strafzaak, waarin het veroordelend vonnis van de rechtbank is bevestigd.’

7. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep, gehouden op 11 en 24 januari 2023, houdt onder meer in dat de raadsvrouw van betrokkene het woord tot verdediging voert overeenkomstig overgelegde pleitnotities. Die houden onder meer het volgende in:

‘132. Ten aanzien van de betalingen voor de huur ten behoeve van cliënt het volgende. [medeveroordeelde 1] heeft bij [betrokkene] gewoond aan [a-straat] . Daar betaalde hij dus mede de huur omdat hij daar woonde. Aan [b-straat] om cliënt te helpen omdat hij zo slecht was met vaste lasten betalen etc..

(…)

3. Ontneming

150. De ontnemingsvordering is door de rechtbank toegewezen tot een bedrag van € 60.578,55 en dit is bij benadering nagenoeg gelijk aan het bedrag waarvan wordt gesteld dat cliënt dit heeft witgewassen. Daar is al nodige over gezegd, waardoor ik het wat betreft de ontneming kort kan houden.

151. Uit hoofdstuk 8 van het ontnemingsdossier blijkt de opbouw van de ontnemingsvordering van [betrokkene] . Van de bankrekeningen van de gelieerde rechtspersonen en vanaf bankrekeningen van [medeveroordeelde 2] en [medeveroordeelde 1] is in totaal € 40.199 naar cliënt overgemaakt. Daarnaast via deze bankrekeningen € 19.358,- betaald voor privékosten van cliënt zoals de huur.

152. Cliënt ontkent ten stelligste dat dit wederrechtelijk verkregen voordeel is en dit blijkt ook niet uit het dossier, hoe zeer de FIOD ook haar best hierop heeft gedaan.

153. Uit gehele dossier blijken de conclusies van FIOD en OM over de witwasverdenking. De verdediging heeft daarover het nodige naar voren gebracht. Dit heeft als gevolg dat in de visie van de verdediging ook de ontneming niet toegewezen kan worden. Deze bedragen vormen geen wederrechtelijk verkregen voordeel. Het zijn betalingen geweest voor bestellingen ten behoeve van [medeveroordeelde 1] , verricht werk vanuit de eenmanszaak voor [medeveroordeelde 1] en ook verrekeningen, leningen etc..

154. In ieder geval is geenszins uit het dossier gebleken dat dit gelden zijn die cliënt heeft ontvangen voor illegale werkzaamheden.’

Bespreking van het eerste middel

8. Het eerste middel behelst de klacht dat de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel niet begrijpelijk is gemotiveerd, aangezien bij dit bedrag betalingen ter zake van huur zitten waarvan gelet op de bewijsmiddelen in de strafzaak niet begrijpelijk is dat deze betalingen kunnen worden aangemerkt als wederrechtelijk verkregen voordeel nu uit de bewijsmiddelen volgt dat [medeveroordeelde 1] de huur deelde met de betrokkene, althans dat de weerlegging van het verweer dat sprake was van huurbetalingen onvoldoende is gemotiveerd. De steller van het middel wijst in dit verband op randnummer 132 van de pleitnota, en attendeert er voorts op dat in de strafzaak schriftelijke bescheiden voor het bewijs zijn gebruikt waaruit volgt dat [A] B.V. was ingeschreven op het adres van betrokkene, [a-straat 1] te [plaats] . Ook dat zou bevestigen dat [medeveroordeelde 1] en hij samenwoonden. De steller van het middel wijst er voorts op dat in het ‘proces-verbaal van bevindingen inkomsten en vermogen [betrokkene] ’ dat in de strafzaak als bewijsmiddel is gebezigd, is vermeld dat bij ontvangsten als omschrijving onder meer ‘huur’ is vermeld.

9. Het hof heeft, door het vonnis van de rechtbank met aanvulling en gedeeltelijke vervanging van gronden te bevestigen, ontvangen gelden vanuit de criminele organisatie tot een bedrag van € 40.199 als wederrechtelijk verkregen voordeel aangemerkt. Uit de overwegingen van het hof en de overgenomen overwegingen uit het vonnis blijkt niet dat het hof een deel van dit bedrag als een betaling wegens huur heeft aangemerkt. De rechtbank is in de overgenomen overwegingen ook niet ingegaan op de mogelijkheid dat een deel van de betalingen betrekking had op huur. Wel heeft de rechtbank overwogen dat de betalingen niet zien op vergoeding van werkzaamheden door de betrokkene en dat evenmin sprake is van een lening.

10. Naar het mij voorkomt behoefde het hof in het bestreden arrest ook niet in te gaan op de mogelijkheid dat een deel van het betreffende bedrag zag op huur. In de randnummers in de pleitnota die zijn gewijd aan de ontnemingsvordering wordt niet gesteld dat een deel van de betreffende betalingen op huur zouden zien. Vermeld is slechts dat de privékosten die via [A] B.V. zijn betaald deels huur betreffen. Dat de overwegingen van de rechtbank, waarin niet wordt ingegaan op de mogelijkheid dat het bedrag van € 40.199 deels op huurbetalingen door Bruigom zou zien, ontoereikend zouden zijn, wordt niet – onderbouwd − gesteld. Aangevoerd wordt slechts dat de betrokkene ‘ten stelligste’ ontkent dat dit wederrechtelijk verkregen voordeel is. De enkele omstandigheid dat elders in de pleitnota is gesteld dat [medeveroordeelde 1] bij [betrokkene] heeft gewoond aan [a-straat] en daar ‘mede’ de huur heeft betaald noopte niet tot een reactie. Ik neem daarbij in aanmerking dat niet is gesteld wanneer [medeveroordeelde 1] daar woonde, en welke specifieke betalingen dit dan zouden zijn geweest. Uit het betreffende proces-verbaal blijkt dat [medeveroordeelde 1] enkel in 2015 € 1.035 rechtstreeks aan de betrokkene heeft betaald.

11. Ik merk voorts op dat uit het vonnis en arrest in de strafzaak, waarin ik vandaag eveneens concludeer, niet volgt dat rechtbank en hof aannemelijk hebben geacht dat een deel van de betalingen die vanuit de criminele organisatie aan de betrokkene zijn gedaan daadwerkelijk op huur betrekking hadden.

12. Al met al faalt de klacht dat de omvang van het wederrechtelijk voordeel niet begrijpelijk is gemotiveerd. Uit de overwegingen van het hof volgt niet dat in het vastgestelde bedrag huurbetalingen zitten. Van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt, inhoudend dat een deel van de betalingen op huur zien is geen sprake.

13. Het middel faalt.

Bespreking van het tweede middel

14. Het tweede middel bevat de klacht dat de inzendtermijn in cassatie is overschreden.

15. Uit de cassatieakte blijkt dat op 28 juni 2023 cassatie is ingesteld tegen het arrest van het hof. De stukken van het geding zijn op 9 april 2024 op de griffie van de Hoge Raad ontvangen. De betrokkene verkeerde ten tijde van het instellen van het cassatieberoep in voorlopige hechtenis. Dat betekent dat de inzendtermijn met bijna drie en een halve maand is overschreden.

16. Het middel slaagt. Tot cassatie behoeft dat evenwel niet te leiden. Ook in de strafzaak die met deze ontnemingszaak samenhangt en die in cassatie aanhangig is onder nr. 23/02489 is de redelijke termijn in de cassatiefase overschreden. In die zaak kan worden beoordeeld of deze overschrijding tot compensatie moet leiden.

Afronding

17. Het eerste middel faalt en kan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende formulering worden afgedaan. Het tweede middel slaagt. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

18. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden