Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer25/04685
Datum26 juni 2026
BelastingkamerA
Onderwerp/tijdvakInkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 2014-2016
Nr. Gerechtshof 24/3213 t/m 24/3216
Nr. Rechtbank 22/5245 t/m 22/5248
CONCLUSIE
R.J. Koopman
In de zaak van
[X]
tegen
staatssecretaris van Financiën
1.Inleiding
1.1
Deze zaak is onderdeel van een cluster van acht zaken waarin ik conclusies neem. Daarin staat de reikwijdte van de Fagoed-jurisprudentie centraal. Meer in het bijzonder gaat het daarbij om de vraag of de partij die een erfpachtrecht heeft overgenomen, ook in aanmerking komt voor een fiscale jaarwinstberekening op basis van het Fagoed-arrest van 10 april 1996 (de Fagoed-methode). De conclusies in deze zaken zijn gelijkluidend, afgezien van data, bedragen en het geslacht van de betrokkenen.
1.2
In de gemeenschappelijke bijlage bij deze conclusies behandel ik op hoofdlijnen de Fagoed-jurisprudentie van de Hoge Raad, waarbij het Fagoed-arrest en de arresten van de Hoge Raad van 27 september 2024 aan bod komen. Ook sta ik in die bijlage uitgebreider stil bij de specifieke Fagoed-voorwaarden en onderzoek ik de vraag of belanghebbenden in aanmerking (zouden moeten) komen voor toepassing van de Fagoed-methode.
1.3
In hoofdstuk 2 van deze conclusie behandel ik de feiten en het geding in feitelijke instanties. In hoofdstuk 3 bespreek ik de gronden die belanghebbende aanvoert tegen de uitspraak van het Hof in het beroepschrift en de standpunten die de Staatssecretaris inneemt in het verweerschrift.
1.4
In hoofdstuk 4 beoordeel ik de vijf door belanghebbende aangedragen cassatiemiddelen, welke zich mijns inziens lenen voor gezamenlijke behandeling. Ik kom tot de slotsom dat belanghebbende niet in aanmerking komt voor toepassing van de Fagoed-methode en dat de middelen moeten worden verworpen.
1.5
Het mag zijn (4.3) dat belanghebbende de economische eigendom van de grond en het terugkooprecht 1-op-1 heeft overgenomen van de voormalige erfpachter, maar belanghebbende heeft niet een schuld van die erfpachter overgenomen; juridisch niet en ook niet als men met een louter economische bril op naar de situatie kijkt. Een ondernemer kan niet een indexeringslast in aanmerking nemen ter zake van een schuld die hij niet heeft. Daarom heeft de Inspecteur die last terecht niet in aftrek toegelaten.
1.6
Ik meen daarom (4.4) dat belanghebbende niet een in rechte te beschermen vertrouwen kan ontlenen aan het Fagoed-arrest (middel 1), dat het oordeel van het Hof dat de situatie van belanghebbende niet vergelijkbaar is aan die van de belastingplichtige in het Fagoed-arrest niet onbegrijpelijk is (middel 2) en dat daardoor ook het gelijkheidsbeginsel niet is geschonden (middel 3). Ook de middelen 4 en 5 treffen mijns inziens geen doel.
1.7
Ik concludeer tot ongegrondverklaring van het cassatieberoep.
2.De feiten en het geding in feitelijke instanties
De feiten
2.1
De onderstaande feiten komen grotendeels overeen met de feiten in de zaken met nummers 25/04557 en 25/04560 (vennoten in dezelfde vennootschap onder firma).
2.2
Belanghebbende is op 1 mei 2008 toegetreden tot de vennootschap onder firma genaamd [A] (de vof). Met ingang van die datum waren er in totaal drie vennoten. Gedurende de belastingjaren 2014 en 2015 was belanghebbende voor 25 procent gerechtigd tot de winst van de vof. Gedurende het belastingjaar 2016 was belanghebbende voor 20 procent gerechtigd tot de winst van de vof.
2.3
Op 1 oktober 2012 hebben belanghebbende en de overige vennoten in de vof (hierna tezamen: de vennoten), in hun hoedanigheid van vennoot, een recht van erfpacht op percelen grond gekocht (het recht van erfpacht) van [B] (de voormalige erfpachter). Na de overdracht van het recht van erfpacht zijn dezelfde erfpachtvoorwaarden blijven gelden.
2.4
De voormalige erfpachter was tot 11 mei 2004 (vol) eigenaar van de grond waarop het recht van erfpacht is gevestigd (de grond). Op 11 mei 2004 heeft de voormalige erfpachter de grond, onder voorbehoud van het recht van erfpacht, verkocht aan [C] N.V. (thans: [D] N.V. ( [D] )). Hij kreeg daarbij van [D] een koopprijs betaald van € 950.000, en verplichtte zich tot betaling van een erfpachtcanon van 2,7% van de koopprijs (€ 25.650) per jaar, geïndexeerd tegen een CBS-prijsindexcijfer.
2.5
De voormalige erfpachter verwierf zich hierbij het recht de ‘erfpachtzaak’ (d.w.z. de eigendom) van [D] op twee momenten terug te kopen, te weten na 26 jaar en bij het einde van de erfpachtperiode (na 50 jaar). De terugkoopprijs is in artikel 23 van Pro de overeenkomst van 11 mei 2004 vastgesteld op het bedrag van de jaarlijkse canon geldend, na indexering, ten tijde van de terugkoop vermenigvuldigd met 100 en gedeeld door 2,7. Bij terugkoop na 50 jaar geldt dat als de berekende terugkoopprijs hoger is dan de waarde van de grond vrij van gebruiksrecht, de terugkoop plaatsvindt tegen laatstgenoemde waarde, met een minimum transactiesom van € 950.000. [1] Verder voorziet de overeenkomst in beëindiging van de erfpacht onder meer ingeval de erfpachter gedurende twee achtereenvolgende jaren de canon niet betaalt en bij faillissement of surseance van betaling van de erfpachter.
2.6
Op 11 juli 2005 is de hiervoor genoemde overeenkomst van 11 mei 2004 gewijzigd ‘vanwege de verhoging van de erfpachtsfinanciering met een bedrag van […] € 150.000,00’ [2] . Daarbij werd de jaarlijkse canon verhoogd met € 4.350, zijnde 2,9% van € 150.000. De terugkoopprijs bedoeld in artikel 23 van Pro de overeenkomst van 11 mei 2004 werd daarbij verhoogd, in die zin dat het bij de bepaling ervan gehanteerde deelfactor 2,7 werd verhoogd tot 2,727.
2.7
Na de overname van het erfpachtrecht in 2012 is het recht van erfpacht niet als activum opgenomen op de balans van de vof en evenmin op de fiscale balans in de aangiften inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (IB/PVV) van belanghebbende inzake de onderhavige jaren. Op die balansen is daarentegen de grond geactiveerd en daartegenover een schuld gepassiveerd (de schuld). De aankoopsom voor het recht van erfpacht, € 1.205.452, is verhoogd met een bedrag van € 857.011 tot een actiefpost ‘grond’ van € 2.062.463, en daartegenover is een schuld van € 857.011 gepassiveerd. Laatstgenoemd bedrag is de jaarcanon in 2012 (€ 23.371) vermenigvuldigd met 100/2,727. Belanghebbende heeft voor deze verwerking in de balans aansluiting gezocht bij het arrest van de Hoge Raad van 10 april 1996 (ECLI:NL:HR:1996:AA1866; het Fagoed-arrest).
2.8
De schuld is jaarlijks geïndexeerd. De jaarlijkse indexering is in de aangiften IB/PVV van belanghebbende voor de jaren 2014 tot en met 2016 telkens ten laste van het haar toekomende resultaat van de vof gebracht.
2.9
De aanslagen IB/PVV voor de jaren 2014 en 2015 zijn geautomatiseerd, conform de gedane aangiften vastgesteld.
2.1
Per 1 mei 2015 is een vierde vennoot toegetreden tot de vof. In verband met de toetreding van deze vennoot zijn activa van de vof geherwaardeerd. De aangifte IB/PVV 2016 is naar aanleiding van deze herwaardering door het computersysteem van de Belastingdienst ‘uitgeworpen’ voor controle.
2.11
In 2019 is de bloot eigendom van [D] afgekocht. Het hoger beroepschrift van belanghebbende vermeldt hierover:
“In 2019 koopt belanghebbende van [D] de bloot eigendom voor € 1.425.000. De geïndexeerde lening zou ongeveer 100/2,727% x 33.086 = € 1.213 274 moeten bedragen. Met de koop lost hij daarmee de geïndexeerde geldlening af. Hij betaalt dus bovenop de lening ca € 211.726 aan de [D] . Hij zou pas in 2030 hebben kunnen terugkopen, dat gebeurt nu per 2019, dus 11 jaar eerder. De geschatte WEVAB gebaseerd op box 3-normen 2019 en 2020 van de grond 30 april 2019 is ca € 80.000 - € 85 000 per hectare met een sterke stijging in de periode 2019/2020 De WEVAB van de grond is ca € 2.920.000 - € 3.102.500”.
2.12
Naar aanleiding van e-mailcorrespondentie in 2020 tussen de Inspecteur en de adviseur van belanghebbende over de aangifte IB/PVV 2016, heeft de Inspecteur het standpunt ingenomen dat het recht van erfpacht niet kan worden verwerkt als geïndexeerde geldlening.
2.13
De Inspecteur heeft vervolgens navorderingsaanslagen IB/PVV over de jaren 2014 en 2015 opgelegd en een aanslag IB/PVV voor het jaar 2016 opgelegd, inclusief beschikkingen belastingrente. Daarbij heeft hij de in aftrek gebrachte indexering voor alle belastingjaren gecorrigeerd naar nihil. Belanghebbende heeft daartegen bezwaar gemaakt.
2.14
Bij uitspraken op bezwaar heeft de Inspecteur alle bezwaren ongegrond verklaard, met uitzondering van die tegen de aanslag IB/PVV 2016 en de bijbehorende beschikking belastingrente omdat de Inspecteur voor het jaar 2016 een te hoog bedrag aan indexatie bleek te hebben gecorrigeerd. In bezwaar zijn de aanslag IB/PVV 2016 en de beschikking belastingrente dienovereenkomstig verminderd.
2.15
Belanghebbende heeft beroep ingesteld tegen de uitspraken op bezwaar.
Rechtbank Noord-Holland [3]
2.16
De Rechtbank heeft geoordeeld dat de Inspecteur de in aftrek gebrachte indexering terecht heeft gecorrigeerd en heeft de beroepen ongegrond verklaard.
2.17
Belanghebbende heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de Rechtbank.
Gerechtshof Amsterdam [4]
2.18
Voor het Hof was in geschil of de navorderingsaanslagen IB/PVV over de jaren 2014 en 2015 terecht zijn opgelegd en of de aanslag IB/PVV voor het jaar 2016 naar het juiste bedrag is opgelegd. Meer specifiek was in geschil (1) of de Inspecteur de in aftrek gebrachte indexering terecht heeft gecorrigeerd (alle jaren) en (2) of de Inspecteur beschikte over een nieuw feit voor navordering (de jaren 2014 en 2015).
2.19
Het Hof heeft allereerst de voorwaarden op een rij gezet waaronder het de toepassing van de Fagoed-methode mogelijk acht. Het Hof overwoog:
“5.2. Het Hof stelt het volgende voorop. In het Fagoed-arrest was sprake van de verkoop van de eigendom van landbouwgrond onder voorbehoud van een recht van erfpacht en met een recht op terugkoop van de grond, waarbij mag worden aangenomen dat het terugkooprecht zijn waarde zal behouden en de bloot-eigendom van de grond in het vermogen van de ondernemer zal terugkeren tegen betaling van het van de koper/erfpachtfinancier ontvangen bedrag nadat daarop de overeengekomen indexatie was toegepast; dan wel - indien dit is overeengekomen - tegen betaling van een bedrag gelijk aan de vrije waarde van de grond (als die op het moment van terugkoop lager is dan de geïndexeerde koopsom) of de oorspronkelijke koopsom, indien deze bij terugkoop hoger is dan de vrije waarde (vgl. HR 27 september 2024, ECLI:NL:HR:2024:1157 [5] , r.o. 4.2). De in dat arrest beschreven methode komt erop neer dat de belastingplichtige de volledige eigendom van de grond als actiefpost op de balans houdt en een bedrag gelijk aan de voor de bloot-eigendom ontvangen koopsom als passiefpost opneemt als ware het een schuld uit hoofde van een geldlening. Deze passiefpost dient jaarlijks aan te groeien met een bedrag ter grootte van de indexatie van de terugkoopprijs. Deze aangroei wordt als financieringslast ten laste van de winst gebracht.
5.3.
De Hoge Raad kwam in het Fagoed-arrest tot deze methode vanwege de aldaar vertoonde sterke overeenkomst met een geïndexeerde geldlening (zie r.o. 3.7 van het Fagoed-arrest, geciteerd in onderdeel 20 van de rechtbankuitspraak). Naar het oordeel van het Hof is deze sterke overeenkomst gelegen in de omstandigheid dat in de Fagoed-casus de financier een som geld overmaakt aan de belastingplichtige die deze te gelegener tijd (vermeerderd met een indexatie) weer aan de financier terugbetaalt, terwijl het economische belang bij de grond voor een groot deel bij de belastingplichtige blijft berusten. Daarbij levert de belastingplichtige bij aanvang de bloot-eigendom van de grond aan de financier, zodat dit - als ware het een zekerheidsrecht - terugbetaling van de geldsom waarborgt. Bij terugbetaling van de geldsom volgt ook teruglevering van de grond.”
2.2
Vervolgens heeft het Hof geoordeeld dat – in tegenstelling tot de situatie in het Fagoed-arrest – de situatie van belanghebbende geen sterke overeenkomst vertoont met een geïndexeerde geldlening. Het Hof heeft daarvoor van belang geacht dat belanghebbende het risico toekomt van de grondwaardeverandering boven de vaste geïndexeerde koopprijs, maar dat een terugkooprecht zoals in de Fagoed-casus niet aanwezig is; belanghebbende is nooit eigenaar geweest van de grond, zodat niet gesproken kan worden van een ‘terugkeren’ daarvan in haar onderneming. Het Hof heeft daarbij benadrukt dat belanghebbende ook geen geld van [D] heeft ontvangen bij een verkoop van de grond; in deze zaak ontbreekt een dergelijke verkoop door belanghebbende. Er wordt derhalve geen geldsom
terugbetaald door belanghebbende bij de uitoefening van haar kooprecht. Belanghebbende is, in andere woorden, niet door [D] gefinancierd – aldus het Hof.
terugbetaald door belanghebbende bij de uitoefening van haar kooprecht. Belanghebbende is, in andere woorden, niet door [D] gefinancierd – aldus het Hof.
2.21
Het Hof heeft, onder verwijzing naar de oordelen van de Rechtbank, geoordeeld dat de Fagoed-methode een uitzondering betreft die beperkt moet worden uitgelegd. Volgens het Hof zijn de verschillen tussen de situatie van belanghebbende en de situatie in het Fagoed-arrest zodanig, dat in de situatie van belanghebbende de Fagoed-methode niet mag worden toegepast. Het Hof heeft daarom geen ruimte gezien voor de door belanghebbende voorgestane indexering ten laste van de winst.
2.22
Voorts heeft het Hof geoordeeld dat de Inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat hij over het vereiste nieuwe feit beschikte om de navorderingsaanslagen over de jaren 2014 en 2015 op te leggen.
2.23
Het Hof is tot de slotsom gekomen dat het hoger beroep ongegrond is en dat de uitspraak van de Rechtbank moet worden bevestigd.
3.Het geding in cassatie
3.1
Belanghebbende heeft tijdig en ook overigens op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld. De Staatssecretaris heeft een verweerschrift ingediend. Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend. De Staatssecretaris heeft afgezien van dupliek.
Beroepschrift belanghebbende
3.2
Belanghebbende heeft vijf middelen van cassatie aangedragen. Deze middelen hebben alle betrekking op de toepasselijkheid van de Fagoed-methode.
3.3
Middel 1 betoogt dat het vertrouwensbeginsel is geschonden. Volgens het middel worden erfpachtovereenkomsten in de (agro-)praktijk bijna altijd fiscaal verwerkt in lijn met het Fagoed-arrest. Het middel stelt dat belanghebbende een dergelijke overeenkomst in zijn geheel (1-op-1) heeft overgenomen en dat belanghebbende erop mocht vertrouwen dat de voornoemde fiscale verwerking voortgezet kon worden.
3.4
Middel 2 klaagt over de begrijpelijkheid van het oordeel van het Hof dat voor toepassing van de Fagoed-methode geen ruimte bestaat, doordat belanghebbende geen geldsom heeft ontvangen en er geen ‘terugkeer’ zal zijn van de juridische (blote) eigendom van de grond in het vermogen van belanghebbende. Volgens het middel heeft belanghebbende namelijk de economische eigendom van de grond en het (terug)kooprecht 1-op-1 overgenomen. Het middel acht de situatie van belanghebbende vergelijkbaar met die in het Fagoed-arrest. Volgens het middel impliceert het oordeel van het Hof dat de uitkomst anders was geweest als de voormalige erfpachter (i) eerst zijn schuld had afgelost en daarmee de juridische (blote) eigendom van de grond had verworven, (ii) vervolgens de volledige eigendom aan belanghebbende had overgedragen en (iii) belanghebbende daarna de grond zou hebben verkocht aan [D] onder voorbehoud van een erfpachtrecht voor de resterende erfpachttermijn met gelijktijdige vestiging van een terugkooprecht (hierna genoemd: de hypothetische erfpachttransactie). Het middel stelt dat met deze handelingen hetzelfde financiële eindresultaat zou worden bereikt, en dat het niet zo kan zijn dat een andere vormgeving van de transactie(s) bepalend is voor de fiscale gevolgen. Dat het Hof (net als de Rechtbank) niet is ingegaan op deze (hypothetische) stelling, is volgens het middel onbegrijpelijk.
3.5
Middel 3 klaagt dat het gelijkheidsbeginsel is geschonden. Het middel betoogt – naar ik begrijp – dat de erfpachtovereenkomst reeds bij de voormalige erfpachter voldeed aan de Fagoed-voorwaarden en dat deze fiscaal als financieringsvorm werd verwerkt. Volgens het middel heeft belanghebbende deze verwerking ook na de overdracht mogen voortzetten. Ik vat dit betoog zo op dat het middel deze situaties (vóór en ná de overdracht) als gelijke gevallen beschouwt.
3.6
Middel 4 betoogt dat goed koopmansgebruik toestaat om de overgenomen economische eigendom van de grond te activeren en een schuld in relatie tot het terugkooprecht te passiveren. Volgens het middel is het onbegrijpelijk dat het Hof daarvan niet is uitgegaan.
3.7
Middel 5 stelt dat in het Fagoed-arrest geen rekening is gehouden met situaties waarin een erfpachtovereenkomst in zijn geheel (1-op-1) wordt overgedragen. Het niet van toepassing verklaren van het Fagoed-arrest in een geval als dat van belanghebbende, is volgens het middel misbruik van recht. Volgens het middel blijft de situatie na de overdracht van de erfpachtovereenkomst ongewijzigd.
Verweerschrift Staatssecretaris
3.8
De Staatsecretaris bestrijdt het betoog van belanghebbende dat ook in dier situatie de Fagoed-methode kan worden toegepast. Uit het Fagoed-arrest en het arrest van de Hoge Raad van 27 september 2024, ECLI:NL:HR:2024:1157, leidt de Staatssecretaris af dat een belastingplichtige die een landbouwbedrijf uitoefent in de zin van artikel 3.12 Wet IB 2001 de Fagoed-methode mag toepassen indien aan drie cumulatieve voorwaarden wordt voldaan, namelijk (1) het verkregen terugkooprecht zal zijn waarde behouden, (2) de blote eigendom van de grond zal in het vermogen van de verkopende ondernemer terugkeren en (3) die terugkeer zal plaatsvinden tegen betaling van de eerdere koopsom nadat daarop de overeengekomen indexatie is toegepast, dan wel, indien overeengekomen, tegen betaling van een bedrag gelijk aan de vrije waarde van de grond of de oorspronkelijke koopsom. Alleen een dergelijke situatie komt volgens de Staatssecretaris zozeer overeen met die waarin een geïndexeerde geldlening zou zijn aangegaan, dat de erfpachttransactie ook als zodanig in de fiscale jaarwinstbepaling mag worden verwerkt.
3.9
Volgens de Staatssecretaris heeft het Hof terecht geoordeeld dat in het geval van belanghebbende geen sterke parallel bestaat met een geïndexeerde geldlening. Aan de hierboven onder 2 en 3 genoemde voorwaarden is volgens de Staatssecretaris niet voldaan. Daarbij gaat de Staatssecretaris niet mee in de stelling van belanghebbende dat dier positie economisch gezien hetzelfde is als de positie van iemand die het recht van erfpacht heeft gevestigd. Voorts bestrijdt de Staatssecretaris het betoog van belanghebbende met betrekking tot de hypothetische erfpachttransactie (3.4). De Staatssecretaris deelt het oordeel van het Hof dat het Fagoed-arrest beperkt moet worden uitgelegd. Voor een beperkte uitleg pleit ook het door de Rechtbank gehanteerde argument dat de Fagoed-methode een uitzondering is op de hoofdregel van het economisch eigendomsrecht, aldus de Staatssecretaris.
Conclusie van repliek belanghebbende
3.1
Belanghebbende is van mening dat haar situatie economisch gezien overeenkomst met die van de voormalige erfpachter. Dat betekent volgens belanghebbende dat (ook) zij de Fagoed-methode mag toepassen. Onder verwijzing naar de vormgeving van het terugkooprecht, betoogt belanghebbende dat het economische belang bij de grond bij haar berust in de zin van het Fagoed-arrest. Belanghebbende geeft bovendien aan dat zij bij het ontbreken van een terugkooprecht nooit zoveel voor de erfpachtovereenkomst had betaald.
4.Beoordeling van de middelen
4.1
Belanghebbende heeft vijf middelen van cassatie aangedragen (3.2-3.7). Mijns inziens lenen de cassatiemiddelen zich voor gezamenlijke behandeling.
4.2
In de kern betogen deze middelen namelijk dat het Hof de voorwaarden voor toepassing van de Fagoed-methode onjuist heeft geïnterpreteerd en toegepast. Voorts klagen de middelen over de begrijpelijkheid van het oordeel van het Hof dat voor toepassing van de Fagoed-methode geen ruimte bestaat, doordat belanghebbende geen geldsom heeft ontvangen en er geen ‘terugkeer’ zal zijn van de juridische (blote) eigendom van de grond in het vermogen van belanghebbende. Dit omdat belanghebbende de economische eigendom van de grond en het (terug)kooprecht 1-op-1 heeft overgenomen van de voormalige erfpachter die reeds voldeed aan de Fagoed-voorwaarden. De middelen achten de situatie van belanghebbende vergelijkbaar met die van de belastingplichtige in het Fagoed-arrest. De middelen betogen dat het niet zo kan zijn dat de fiscale gevolgen van de hypothetische erfpachttransactie (3.4) anders zouden zijn dan de fiscale gevolgen voor belanghebbende.
4.3
Mijns inziens moet dat betoog worden verworpen (zie 3.12-3.15 van de gemeenschappelijke bijlage). Het mag zijn dat belanghebbende de economische eigendom van de grond en het terugkooprecht 1-op-1 heeft overgenomen van de voormalige erfpachter, maar belanghebbende heeft niet een schuld van die erfpachter overgenomen; juridisch niet en ook niet als men met een louter economische bril op naar de situatie kijkt. Een ondernemer kan niet een indexeringslast in aanmerking nemen ter zake van een schuld die hij niet heeft. Daarom heeft de Inspecteur die last terecht niet in aftrek toegelaten.
4.4
Ik meen daarom dat belanghebbende niet een in rechte te beschermen vertrouwen kan ontlenen aan het Fagoed-arrest (middel 1), dat het oordeel van het Hof dat de situatie van belanghebbende niet vergelijkbaar is aan die van de belastingplichtige in het Fagoed-arrest niet onbegrijpelijk is (middel 2) en dat daardoor ook het gelijkheidsbeginsel niet is geschonden (middel 3).
4.5
Met betrekking tot middel 4 kan in aanvulling op het voorgaande nog het volgende worden gezegd. Het middel betoogt dat goed koopmansgebruik meebrengt dat ‘het toegestaan is om de overname van economisch eigendom en het daaraan gekoppeld terugkooprecht resp. op de balans te activeren en te passiveren’. Voor wat betreft de activering van deze vermogensrechten ben ik het graag met belanghebbende eens, maar waar het hier om gaat is of er een te passiveren schuld is. Economische eigendom van grond en een daaraan gekoppeld (terug)kooprecht van die grond, behoren tot de te activeren vermogensbestanddelen van een ondernemer. Zij behoren niet tot diens te passiveren vreemd vermogen. De oorspronkelijke erfpachter heeft een bedrag ineens ontvangen, welk bedrag hij passiveert als schuld. Belanghebbende heeft geen bedrag ineens ontvangen; er valt daarom voor haar niets te passiveren.
4.6
Te aanzien van middel 5 kan nog het volgende worden gezegd, wederom in aanvulling op 4.2 en 4.3. Het middel doet een beroep op het leerstuk van misbruik van recht. Belanghebbende betoogt dat in het Fagoed-arrest de feitelijke situatie wordt beschreven waarin het land terugkeert in de onderneming van de belastingplichtige en dat die situatie zozeer overeenkomt met die waarin een geïndexeerde geldlening is aangegaan, dat die ook als zodanig mag worden behandeld. Het was in dat arrest niet nodig om de situatie van volledige in de plaats stelling te beschrijven die zich bij belanghebbende voordoet. Het hiermee geen rekening houden is volgens belanghebbende misbruik van recht omdat er sprake blijft van een geïndexeerd terugkoopbedrag, volledige economische eigendom en het vrijwel zeker uiteindelijk aankopen van het land door de erfpachter. Ook in het kader van dit middel gaat belanghebbende eraan voorbij dat er
geensprake is van financiering met vreemd vermogen van de onderneming van belanghebbende door de verzekeraar. Er is daarom geen ruimte voor het in aanmerking nemen van een indexeringslast ter zake van een schuld. Het verwijt van misbruik van recht dat belanghebbende kennelijk het Hof of de Inspecteur wil maken, treft reeds daarom geen doel.
geensprake is van financiering met vreemd vermogen van de onderneming van belanghebbende door de verzekeraar. Er is daarom geen ruimte voor het in aanmerking nemen van een indexeringslast ter zake van een schuld. Het verwijt van misbruik van recht dat belanghebbende kennelijk het Hof of de Inspecteur wil maken, treft reeds daarom geen doel.
4.7
Op grond van het voorgaande ben ik van oordeel dat de middelen falen en dat het cassatieberoep ongegrond is.
5.Conclusie
Ik concludeer tot ongegrondverklaring van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
Advocaat-Generaal