ECLI:NL:PHR:2026:735

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer25/02680

Zitting17 juli 2026

CONCLUSIE

G.R.B. van Peursem

In de zaak

Strandweg Vastgoed B.V.,
eiseres tot cassatie,

tegen

1. V.O.F. Grand Tropez

2. [verweerder 2]

3. [verweerder 3]

4. [verweerder 4]

5. [verweerder 5] ,
verweerders in cassatie

Partijen worden hierna verkort aangeduid als Strandweg respectievelijk Grand Tropez c.s.

In cassatie gaat het in deze zaak
alleennog om de wijze waarop de schadeomvang is begroot die Grand Tropez c.s. heeft geleden ten gevolge van de als onrechtmatig aangemerkte ontruiming door Strandweg in 2017 van strandpaviljoens op Scheveningen. Moet de daardoor veroorzaakte winstderving als duurschade worden gezien of als momentschade in de vorm van verlies van ondernemingswaarde? Dat is in de kern de hamvraag in cassatie. De problematiek staat op scherp, omdat een peildatum in een (ver) verleden is gekozen (het onrechtmatig geachte ontruimingsmoment 1 oktober 2017) en er tussen die peildatum en het schadebegrotingsmoment (het arrest waarvan beroep) geruime tijd is verstreken (ruim zeven en een half jaar, een periode waarin winstpotentieel beïnvloedende feiten zijn voorgevallen die op de peildatum niet waren te voorzien: pandemie, ongekende inflatie en hogere personeelskosten door arbeidsmarktkrapte). Het hof heeft tot uitgangspunt genomen de schaderapportage van de gerechtelijke deskundige die de Discounted Cash Flow-methode (DCF-methode) heeft gehanteerd. Dat is een ex ante begrotingswijze waarbij op de peildatum de schade als momentschade wordt gekapitaliseerd. Kon dat hier? (Ook) ik bepleit dat dat niet wenselijk is en een duurschademodel hier beter recht doet aan het stelsel van art. 6:97 en Pro 6:105 BW. En zo al geen afscheid wordt genomen van de mogelijkheid om een ver in het verleden gelegen peildatum te kiezen in dit soort situaties, dan zou hier ‘hybride’ moeten zijn gecorrigeerd voor coronaomzetverlies, hoge inflatie door de oorlog in Oekraïne en hogere personeelskosten door personeelstekort, zoals bepleit door de laedens. Ik zie de cassatiepoging dan ook doel treffen.

1.Feiten^[1]

1.1 Strandweg is eigenaar en verhuurder van een aantal bedrijfsruimten aan de Strandweg in Den Haag (stadsdeel Scheveningen).

1.2 In januari 2008 zijn tussen Strandweg en Grand Tropez i.o. twee huurovereenkomsten gesloten betreffende de bedrijfsruimten (in de zin van artikel 7:290 BW Pro) aan de Strandweg 101-103 en de Strandweg 105-113 in Den Haag (hierna gezamenlijk: het gehuurde). Het betreft hier het noordelijke deel van de boulevard van Scheveningen (de Noordboulevard).

1.3 De huurovereenkomsten zijn met ingang van 21 januari 2008 aangegaan voor de duur van vijf jaar, met voortzetting voor aansluitende perioden van telkens vijf jaar. Op grond van artikel 3.3 van de huurovereenkomsten vindt beëindiging van de overeenkomsten plaats door opzegging tegen het einde van een huurperiode met inachtneming van een termijn van ten minste één jaar.

1.4 Grand Tropez c.s. is in het gehuurde een restaurant/grand-café gaan exploiteren.

1.5 Op de beide huurovereenkomsten zijn van toepassing verklaard de ‘Algemene bepalingen huurovereenkomst winkelruimte en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW Pro’. In artikel 14 van Pro de Algemene bepalingen (hierna: artikel 14 AB Pro) is onder meer het volgende bepaald:

‘14.1 Het is verhuurder toegestaan om op, aan of in het gehuurde of het gebouw of complex waarvan het gehuurde deel uitmaakt of aan belendingen werkzaamheden en onderzoek te (doen) verrichten in het kader van onderhoud, herstel en vernieuwing. (...)

14.2 Als verhuurder wenst over te gaan tot renovatie van het gehuurde zal hij huurder een renovatievoorstel doen. Een renovatievoorstel van verhuurder wordt vermoed redelijk te zijn, indien het de instemming heeft van tenminste 51% van de huurders waarvan het gehuurde bij de renovatie betrokken is en die huurders tezamen tenminste 70% van het aantal m2 verhuurbaar vloeroppervlak inclusief leegstand huren van het gebouw of complex waarvan het gehuurde deel uitmaakt en dat bij de renovatie betrokken is. Ten behoeve van de procentuele berekening wordt verhuurder als huurder van het niet-verhuurde aantal m2 verhuurbaar vloeroppervlak aangemerkt.

14.3 Onder renovatie wordt verstaan (gedeeltelijke) sloop, vervangende nieuwbouw, toevoegingen en veranderingen van het gehuurde of van het gebouw of complex waarvan het gehuurde deel uitmaakt.

14.4 Het gestelde in artikel 7:220 lid Pro 1, 2 en 3 Burgerlijk Wetboek is niet van toepassing. Renovatie en onderhoudswerkzaamheden van het gehuurde of van het gebouw of complex waarvan het gehuurde deel uitmaakt, leveren voor huurder geen gebreken op. Huurder zal onderhoudswerkzaamheden en renovatie van het gehuurde of van het gebouw of complex waarvan het gehuurde deel uitmaakt, gedogen en verhuurder daartoe in de gelegenheid stellen, zonder recht te hebben op vermindering van de huurprijs, vermindering van een andere betalingsverplichting, geheel of gedeeltelijke ontbinding van de huurovereenkomst en/of op schadevergoeding.’

1.6 Op enig moment heeft de gemeente Den Haag (hierna: de Gemeente) het voornemen opgevat om de Noordboulevard te herinrichten en heeft Strandweg plannen gemaakt voor de herontwikkeling van het aangrenzende vastgoed. Het in samenspraak gerealiseerde projectplan behelst - kort gezegd - de realisatie van een parkeergarage en nieuwe retail- en horecagelegenheden na sloop van het bestaande vastgoed. Om dit plan te kunnen realiseren diende onder meer een nieuwe grondkerende constructie te worden aangelegd.

1.7 In 2011 is Grand Tropez c.s. voor het eerst informeel op de hoogte gesteld van het voornemen van Strandweg tot renovatie van de aan haar toebehorende panden aan de Noordboulevard. In oktober 2012 is het voornemen formeel kenbaar gemaakt. Aanvankelijk was het de bedoeling eind 2013 met de werkzaamheden te starten, maar dit is een aantal keer uitgesteld. Uiteindelijk zijn de eerste voorbereidende werkzaamheden in september 2017 verricht.

1.8 In 2015 is tussen partijen een geschil ontstaan over de huurprijs van het gehuurde. Op verzoek van Grand Tropez c.s. is een huurprijsdeskundige benoemd. In een mail van 2 juni 2016 aan deze deskundige, en c.c. aan de advocaat van Strandweg, gaat (de advocaat van) Grand Tropez c.s. in op de kwestie van de huurprijs en schrijft zij daarnaast onder meer het volgende:

‘ [verweerders] zijn niet akkoord gegaan met tijdelijke verhuur, omdat zij na renovatie willen terugkeren in het gehuurde. Wat [verweerders] thans willen, is een huurprijs die recht doet aan de situatie zoals die zich ter plaatse in de afgelopen jaren heeft ontwikkeld en die de aankomende tijd zal voortduren.’

1.9 Op 23 september 2015 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen Grand Tropez c.s. en Strandweg over (onder meer) de aanpassing van de huurprijs, de renovatie en het al dan niet terugkeren van Grand Tropez c.s. in de nieuwbouw.

1.10 Op 27 oktober 2015 heeft Strandweg het volgende voorstel aan Grand Tropez gedaan:

1. De kale huurprijs wordt verlaagd met 35% per 1 november 2015, de servicekosten en BTW blijven onveranderd;

2. Partijen komen overeen dat zij de huurovereenkomst met wederzijds goedvinden beëindigen uiterlijk per 1 november 2017, waarbij verhuurder de mogelijkheid heeft om de huurovereenkomst eerder dan 1 november 2017 eenzijdig te beëindigen in verband met de voorgenomen renovatie. Daarbij geldt voor de verhuurder een aanzeg/opzegtermijn van 2 maanden.

3. Huurder is gehouden om op eerste verzoek van verhuurder te ontruimen, tegen 1 november 2017, dan wel zoveel eerder als dat de huur door verhuurder wordt beëindigd. In geval van ontruiming mag huurder de zaken uit het gehuurde meenemen, waarbij huurder het gehuurde niet hoeft terug te brengen in de oude casco staat.

4. Huurder is verplicht het gehuurde gedurende de huurovereenkomst conform de bestemming zoals opgenomen te exploiteren in de huurovereenkomst.

5. Huurder is verplicht zijn betalingsverplichtingen en overige verplichtingen uit hoofde van de huurovereenkomst tijdig na te komen.

6. Huurder doet afstand van een eventueel recht op terugkeer op de locatie nadat de renovatie is voltooid.

7. Huurder doet afstand van enig recht op (schade)vergoeding.

8. Partijen komen een geheimhoudingsbeding overeen, waarbij in geval van schending van het geheimhoudingsbeding een boete wordt verbeurd.

9. Indien en voor zover huurder zijn betalingsverplichtingen nakomt, is verhuurder bevoegd de huurovereenkomst niet tijdig en volledig te ontbinden, althans stemt huurder thans reeds op voorhand in met een eerdere beëindiging van de huurovereenkomst. De overige bepalingen van de vaststellingsovereenkomst dan gehandhaafd worden.

Grand Tropez c.s. heeft dit voorstel niet geaccepteerd.

1.11 Bij brief van 15 maart 2017 (verzonden per e-mail) heeft de advocaat van Strandweg aan de advocaat van Grand Tropez c.s. geschreven dat Strandweg open staat voor minnelijk overleg. In de brief staat voorts onder meer het volgende:

‘(.... ) Daarnaast is het van belang dat nogmaals duidelijkheid wordt verstrekt ten aanzien van de voorstellen c.q. uitgangspunten zoals door U namens uw cliënten geopperd in het telefoongesprek, te weten: 1) terugkeer in de nieuwbouw met de mogelijkheid voor cliënten om zelf hun investeringen terug te verdienen, dan wel 2) beëindiging op korte termijn van de huurovereenkomst, geen terugkeer in de nieuwbouw en vergoeding van de gedane investering. Ten aanzien van de investering wordt zijdens uw cliënten steeds gedoeld op de koopsom van de onderneming bij het starten van de exploitatie. In dat kader heb ik reeds meerdere keren gezegd, dat dit geen schadepost is die voor vergoeding door verhuurder in aanmerking komt. In dat kader heb ik U reeds vorige week bericht dat het ‘tweede' voorstel geen optie is, doch dat ik gehouden ben het toch aan cliënte voor te leggen. Ook heeft cliënte nogmaals aan mij kenbaar gemaakt daartoe niet over te gaan. Ten aanzien van het eerste voorstel heb ik U kenbaar gemaakt dat partijen daarover in overleg kunnen treden. Zijdens cliënte kan dan uitleg worden gegeven over de plannen en kunnen de plannen (voor zover bekend) worden getoond. Ook kan alsdan worden besproken wat eventuele wensen van uw cliënten zijn ten aanzien van het aantal m2 en de voorkeur qua locatie. Zoals gezegd, kan hierop niet worden vooruitgelopen, doch dienen de (redelijke) wensen van partijen helder te zijn om te bezien of partijen tot een regeling kunnen komen. (...)’

1.12 Op 1 juni 2017 heeft een overleg tussen partijen plaatsgevonden. Grand Tropez c.s. heeft een voorstel gedaan, uitgaande van terugkeer in de nieuwbouw. Aanvankelijk bleef een reactie uit. Eind juli 2017 heeft Strandweg het voorstel van Grand Tropez c.s. afgeslagen en meegedeeld dat terugkeer in de nieuwbouw niet mogelijk is omdat Grand Tropez c.s. eerder had aangegeven niet terug te willen keren, dat Strandweg alle nieuwbouw al aan Heineken had verhuurd en dat Grand Tropez c.s. zich tot Heineken moest wenden als zij in de nieuwbouw wenste terug te keren. Grand Tropez c.s. was het hier niet mee eens, maar heeft zich niettemin tot Heineken gewend. Heineken heeft haar in augustus 2017 laten weten dat de nieuwbouw haar door Strandweg vrij van huurders was aangeboden en dat zij al genoeg kandidaat huurders had. Zij heeft Grand Tropez c.s. op de reservelijst gezet.

1.13 Bij brief van 21 juli 2017 heeft Strandweg voorgesteld dat partijen de huurovereenkomsten met wederzijds goedvinden beëindigen tegen 1 oktober 2017 tegen betaling van € 175.000. Strandweg heeft dat bedrag op 31 juli 2017 verhoogd tot € 225.000.

1.14 Nadat Strandweg Grand Tropez c.s. op 26 juli 2017 in kort geding had gedagvaard, heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag bij vonnis van 27 september 2017 Grand Tropez c.s. veroordeeld tot ontruiming van het gehuurde. Op 2 oktober 2017 heeft de deurwaarder geconstateerd dat Grand Tropez c.s. het gehuurde had ontruimd.

1.15 Op 14 december 2017 zijn partijen tijdens de mondelinge behandeling in het door Grand Tropez c.s. tegen Strandweg aangespannen kort geding overeengekomen dat Strandweg aan Grand Tropez c.s uiterlijk 20 december 2017 een bedrag van € 50.000 betaalt en dat dit bedrag zal worden verrekend met het bedrag waartoe Strandweg eventueel in enige procedure zal worden veroordeeld. Verder zijn partijen toen overeengekomen dat Strandweg de (op grond van de huurovereenkomsten) door Grand Tropez c.s. verstrekte bankgaranties van in totaal € 30.200 uiterlijk op 20 december 2017 zal vrijgeven. Strandweg is deze verplichtingen nagekomen.

1.16 Bij brief van 12 februari 2019 heeft Heineken aan Grand Tropez c.s. laten weten dat er een bedrijfsruimte is vrijgevallen. Grand Tropez c.s. is daarover met Heineken in gesprek gegaan, maar heeft geen overeenstemming met Heineken bereikt over de huur van bedrijfsruimte in de nieuwbouw aan de Noordboulevard.

1.17 Bij arrest van 23 april 2019 (ECLI:NL:GHDHA:2019:1212) heeft het gerechtshof Den Haag het onder 1.14 genoemde vonnis vernietigd.

2.Procesverloop

2.1

Strandweg heeft Grand Tropez c.s. gedagvaard en, na eiswijziging, gevorderd:

- een verklaring voor recht dat Grand Tropez c.s. tekortgeschoten is in de nakoming van haar gedoogplicht betreffende de renovatiewerkzaamheden;

- een verklaring voor recht dat de huurovereenkomsten per datum vonnis zijn ontbonden (dan wel zijn beëindigd met wederzijds goedvinden);

- Grand Tropez c.s. hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding van de schade, nader op te maken bij staat;

- Grand Tropez c.s. hoofdelijk te veroordelen tot ontruiming van het gehuurde op straffe van verbeurte van een dwangsom;

- Grand Tropez c.s. te veroordelen in de proceskosten c.a.;

- Grand Tropez c.s. te gebieden haar gedoogplicht gedurende de renovatiewerkzaamheden na te komen tot aan het moment dat de nieuwbouw volledig is gerealiseerd, ook op straffe van verbeurte van een dwangsom.

2.2

Strandweg meent dat Grand Tropez c.s. gehouden was tot het ontruimen van het gehuurde op grond van de gedoogplicht voor renovatiewerkzaamheden en dat het niet verlenen van medewerking aan de renovatiewerkzaamheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, dan wel in strijd is met goed huurderschap.

2.3

Grand Tropez c.s. heeft op haar beurt, na eiswijziging, gevorderd (in reconventie):

- een verklaring voor recht dat de huurovereenkomsten kunnen worden gekwalificeerd als langlopende huurovereenkomsten die niet eerder eenzijdig door Strandweg wegens renovatie kunnen worden beëindigd dan per 20 januari 2023;

- een verklaring voor recht dat de door Strandweg afgedwongen en thans gevorderde medewerking aan de renovatie neerkomt op eenzijdige beëindiging van de huurovereenkomsten;

- een verklaring voor recht dat Grand Tropez c.s. uit hoofde van artikel 14 Algemene Pro Bepalingen en/of art. 7:220 BW Pro geen verplichting heeft tot medewerking aan de renovatie door ontruiming van het gehuurde per 1 oktober 2017;

- een verklaring voor recht dat Grand Tropez c.s. het recht heeft om te weigeren haar huurrechten prijs te geven zodat de afgedwongen ontruiming onrechtmatig is en Strandweg voor de daardoor geleden schade van Grand Tropez c.s. aansprakelijk is;

- een verklaring voor recht dat Strandweg onrechtmatig handelt en/of wanprestatie pleegt door Grand Tropez c.s. per 1 oktober 2017 subsidiair per datum van afronding van de renovatie, niet het huurgenot te verschaffen en Strandweg voor de daardoor geleden schade van Grand Tropez c.s. aansprakelijk is;

- een verklaring voor recht dat Strandweg misbruik heeft gemaakt van (proces)recht en voor de daardoor geleden schade van Grand Tropez c.s. aansprakelijk is;

-
primair:

Strandweg te veroordelen tot nakoming van haar verplichtingen uit de huurovereenkomsten door Grand Tropez c.s. na realisatie van de vervangende nieuwbouw terug te laten keren in het gehuurde;

subsidiair(voor het geval terugkeer niet mogelijk is):

Strandweg te veroordelen tot betaling van vervangende schadevergoeding ad € 1.500.000;
primair en subsidiair:

Strandweg te veroordelen tot betaling van (schade)vergoeding voor de omzet- en inkomensderving tijdens de renovatiewerkzaamheden, de verhuis- en inrichtingskosten, de nodeloos gemaakte ontruimingskosten, de nodeloos gemaakte kosten voor het afvloeien van personeel, de contractkosten, de gemaakte en te maken kosten ter vaststelling van de aansprakelijkheid en schade, de gemaakte en te maken buitengerechtelijke kosten en proceskosten die Grand Tropez c.s. heeft moeten maken als gevolg van de onrechtmatige ontruiming en de wettelijke (handels)rente vanaf oktober 2017;
meer subsidiair:

Strandweg te veroordelen tot betaling van schadevergoeding nader op te maken bij staat.

2.4

Grand Tropez c.s. heeft daaraan ten grondslag gelegd dat de door Strandweg afgedwongen ontruiming in kort geding onrechtmatig is althans wanprestatie oplevert, voor rekening en risico van Strandweg komt en dat zij dus gehouden is de schade die Grand Tropez c.s. lijdt, te vergoeden.

2.5

Bij tussenvonnis van 26 juni 2019 heeft de rechtbank geoordeeld dat op Grand Tropez c.s. geen verplichting tot ontruiming rustte, dat Strandweg onrechtmatig jegens Grand Tropez c.s. gehandeld heeft door ontruiming van het gehuurde per 1 oktober 2017 af te dwingen en dat de huurovereenkomsten niet rechtsgeldig zijn beëindigd. Dit maakt dat Strandweg jegens Grand Tropez c.s. gehouden is tot vergoeding van de daardoor door Grand Tropez c.s. geleden schade. Op dat moment moeten de schadeposten en de uitgangspunten voor de berekening van de schade nog worden vastgesteld, waarover partijen zich schriftelijk konden uitlaten^[3]. Uit het tussenvonnis van 17 oktober 2019 blijkt dat de rechtbank partijen in de gelegenheid heeft gesteld om zich uit te laten over de persoon van de te benoemen deskundige en de aan de deskundige te stellen vragen, omdat het de voorkeur heeft dat partijen daarover overeenstemming bereiken^[4]. Beide partijen hebben zich daarover bij akte uitgelaten. Daarbij voert Strandweg het volgende aan.

2.6

Bij akte van 19 september 2019:

‘28. Dit zal alsdan een deskundige moeten zijn op het gebied van bedrijfswaarderingen. Ook [partijedeskundige] [dat is de partijdeskundige van Strandweg, werkzaam bij Joanknecht, A-G] beveelt een deskundige aan die bekend is met de discounted cashflow-methode.’

Bij akte van 14 november 2019:

‘3. Zoals ook in punt 28 Akte Uitlaten d.d. 19 september 2019 is opgenomen zal de deskundige in ieder geval “een deskundige moeten zijn op het gebied van bedrijfswaarderingen. Ook [partijedeskundige] beveelt een deskundige aan die bekend is met de discounted cashflow-methode.”’^[5]

en:

‘5. [Bij de keuze voor een gerechtelijk deskundige] is van belang dat een deskundige in het juiste vakgebied wordt benoemd. Strandweg is van mening dat dit een deskundige dient te zijn op het gebied van economische schadevaststelling.’

2.7

Omdat partijen niet gezamenlijk tot een keuze voor een te benoemen deskundige zijn gekomen, is geen van de door hen voorgestelde deskundigen benoemd. In plaats daarvan is bij tussenvonnis van 12 maart 2020 de heer drs. C. Denneboom RV RAB als deskundige benoemd om een onderzoek in te stellen naar de door Grand Tropez c.s. geleden schade doordat Strandweg onrechtmatig jegens Grand Tropez c.s. heeft gehandeld door ontruiming van het gehuurde per 1 oktober 2017 af te dwingen, terwijl de huurovereenkomsten tussen Strandweg en Grand Tropez c.s. niet rechtsgeldig waren beëindigd.

2.8

Aanvankelijk bestond onduidelijkheid over de inhoud van de opdracht aan de deskundige, waaromtrent overleg is geweest tussen de deskundige en partijen en overeenstemming is bereikt over het door de deskundige te verrichten onderzoek, dat hij als volgt formuleert in zijn rapport^[6]:

‘
Wat is de schade die de vennoten van VOF Grand Tropez hebben geleden naar aanleiding van de onrechtmatige ontruiming van het gehuurde aan de Strandweg 101-113 te Scheveningen per 1 oktober 2017, rekening houdend met de volgende overwegingen?

a) Om de schade vast te stellen maakt de deskundige een prognose van de exploitatie alsof de schadeveroorzakende gebeurtenis zich niet had voorgedaan. Dit wordt vergeleken met de werkelijke situatie (soll & ist).

b) In de prognose dient rekening gehouden te worden met alle relevante aspecten waaronder de benodigde investeringen, de kwaliteiten van de ondernemers, hun track record en een marktconforme verkoopprijs aan een derde conform het oordeel van een onafhankelijke horecamakelaar.

c) De schade zal bepaald worden op basis van het verschil tussen de economische waarde van de onderneming zoals hij heeft uitgepakt bij beëindiging per 1 oktober 2017 en de economische waarde die de onderneming zou hebben bij voortzetting na oplevering van de nieuwe locatie. In beginsel zal voor de vaststelling van de economische waarde een meest geschikte variant van een discounted cash flow methode gebruikt worden (DCF). Hier kan vanaf geweken worden voor zover het verloop van het onderzoek dit rechtvaardigt. Een verwachte verkoopprijs van een horecamakelaar is bijvoorbeeld geen economisch waardebegrip (in de zin van de Gedrags- en Beroepsregels RV), maar zou wel in de schadeberekening gebruikt kunnen worden.

d) Indien een der partijen van mening is dat niet een oneindige periode van toepassing kan zijn dan zal de deskundige, wanneer een specifieke tijdsbeperking wordt opgegeven, de invloed hiervan op de waardering van de onderneming en dus ook op de schade inzichtelijk maken.

e) Indien partijen het niet eens zijn over de huurcondities die gehanteerd zouden moeten worden voor de nieuwe locatie, dan dient de deskundige het effect hiervan op de waarde van de onderneming en daarmee ook op de schade inzichtelijk maken. Naast de schade vanwege het verloren gaan van de onderneming dient ook rekening gehouden te worden met voordeelsverrekening en eventuele bereddingskosten.’

2.9

Naar aanleiding van de reacties van partijen op een conceptprognose van de gerechtelijk deskundige, heeft deze besloten een second opinion van een onafhankelijk horecadeskundige te vragen over de gehanteerde uitgangspunten voor de prognose. In dat kader is een opdracht voor een second opinion verstrekt aan [deskundige] .

2.1

Het definitieve deskundigenbericht is op 24 mei 2022 beschikbaar gesteld aan de rechtbank en partijen. De deskundige komt tot de volgende formulering van de schadebegroting^[7]:

‘De schade die Grand Tropez heeft geleden is het verloren gaan van de exploitatiemogelijkheid van het restaurant aan de boulevard van Scheveningen. De schadeveroorzakende gebeurtenis kon niet ongedaan worden gemaakt dus er is sprake van een permanente positieverandering. In onze berekening hebben we een vergelijking gemaakt tussen de waarde van de onderneming voor en na de schadeveroorzakende gebeurtenis. De waarde na de schadeveroorzakende gebeurtenis is de restwaarde die overblijft na de beëindiging. Het vergelijk wat wij hebben gemaakt is de waarde die de onderneming redelijkerwijs zou hebben als de schadeveroorzakende gebeurtenis zich niet zou hebben voorgedaan. De berekening is gebaseerd op ex ante uitgangspunten per peildatum 1 oktober 2017.

Onze waarderingsrapportage geeft aan dat de gemiste cashflows een contante waarde vertegenwoordigen van € 1.449.325. Om deze cashflows te kunnen realiseren dient een bedrag van € 430.000 geïnvesteerd te worden, zodat dit bedrag wordt afgetrokken van de contante waarde van de cashflows. De uitkomst € 1.019.325 is dan de netto contante waarde van de cashflows. Omdat de exploitatie conform de geformuleerde uitgangspunten aanvangt per 1 januari 2020 is de bovenstaande waarde berekend op die datum. De schadedatum bedraagt echter 1 oktober 2017. Het bedrag is vervolgens contant gemaakt naar deze datum. Omdat in deze periode geen ondernemingsrisico aanwezig is hebben wij alleen de tijdvoorkeur voor geld in de discontering opgenomen. In schadekwesties wordt de tijdvoorkeur voor geld berekend aan de hand van de wettelijke rente. Om die reden hebben we dit percentage genomen om het bedrag contant te maken. De geleden schade uit het verloren gaan van de onderneming per 1 oktober 2017 bedraagt € 974.905.

[…]

Onderstaande tabel geeft een resume van alle door ons naar beste weten en onpartijdig berekende bedragen.

Schade verloren gaan onderneming

900.946

Brutering belasting

299.905

Wettelijke rente tot 1-06-2022 (schade onderneming)

87.975

Kosten voor (juridische bijstand)

57.057

Kosten deskundigenbericht

Reeds betaald door Strandweg

-6.25

Wettelijke rente tot 1-06-2022 (juridische kosten)

2.274

Totaal

1.382.907’

2.11

De kantonrechter heeft Strandweg vervolgens na conclusiewisseling na deskundigenbericht veroordeeld tot een schadevergoeding van € 1.382.907 en tot betaling van € 39.925 exclusief btw aan interne bedrijfskosten, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 juni 2022^[8].

2.12

Strandweg is in hoger beroep opgekomen tegen de wijze van berekening en de omvang van de schade. Volgens Strandweg heeft de deskundige bij zijn berekening een verkeerde methode gehanteerd. De schade had moeten worden berekend met inachtneming van alle omstandigheden van het concrete geval (ex post) terwijl de schade nu abstract is berekend waardoor Grand Tropez c.s. veel meer schade vergoed heeft gekregen dan zij geleden heeft. Onder verwijzing naar het rapport van haar partijdeskundige in hoger beroep Toxopeus meent Strandweg dat de deskundige bij het bepalen van de SOLL-positie, oftewel de hypothetische situatie, die er zou zijn geweest zonder het schadetoebrengende feit, rekening had moeten houden met factoren zoals de coronapandemie, inflatie en hogere personeelskosten. Door de DCF-methode^[9]te gebruiken gaat men ervan uit dat de onderneming van Grand Tropez c.s. vanwege de ontruiming volledig en voor altijd verloren is gegaan. Dat is volgens Strandweg niet juist omdat de mogelijkheid bestond dat Grand Tropez c.s. ofwel zelf de exploitatie zou staken ofwel omdat zij op een andere locatie de exploitatie zou hebben voortgezet. Bovendien heeft de deskundige de schade aan de hand van de economische methode berekend, terwijl hij de accounting methode had moeten volgen. Tijdens de mondelinge behandeling in appel heeft Strandweg daaraan toegevoegd (onder verwijzing naar het
Betonpalen-arrest^[10]) dat de deskundige op zijn minst had moeten kiezen voor een hybride variant, te weten de economische methode waarbij rekening wordt gehouden met
ex postontwikkelingen.

2.13

Grand Tropez c.s. stelt onder verwijzing naar de rapporten van haar partijdeskundige in eerste en tweede aanleg (RSM en [A] ) dat de economische methode past bij de onderhavige schade van totaalverlies van de ondernemingswaarde. Het gebruik van
ex anteinformatie is volgens Grand Tropez c.s. bij deze methode verplicht.

2.14

Het hof heeft over de grieven II en III van Strandweg geoordeeld dat op geen van de door Strandweg aangedragen grondslagen Grand Tropez c.s. verplicht was om per 1 oktober 2017 ontruiming over te gaan. Er bestond voor haar geen gedoogplicht ex art. 14 lid 4 AB Pro en de ontruimingsaanspraak kon evenmin worden gegrond op analoge toepassing van art. 7:220 BW Pro (rov. 6.3-6.5), er is geen sprake van beëindiging van de huurovereenkomst met wederzijds goedvinden, of afstand van recht of van rechtsverwerking (rov. 6.6-6.7) en evenmin van een tekortkoming aan de zijde van Grand Tropez c.s. die ontbinding van de huurovereenkomst rechtvaardigt; voor Grand Tropez c.s. bestond geen wettelijke of contractuele verplichting tot ontruiming, goed huurderschap bracht voor haar niet mee dat zij tot ontruiming diende over te gaan zonder zekerheid over schadeloosstelling en/of terugkeer in de nieuwbouw en zij mocht zich beroepen op haar wettelijke huurbescherming (rov. 6.8-6.9). Dat betekent dat de door Strandweg geïnstigeerde ontruiming van Grand Tropez c.s. jegens laatstgenoemde onrechtmatig is, de vorderingen van Strandweg niet kunnen worden toegewezen, waarmee het hof toekwam aan de vraag of, en zo ja in welke mate, Strandweg schadevergoeding dient te betalen aan Grand Tropez c.s. (rov. 6.10). Daaromtrent overweegt het hof, voor zover in cassatie van belang, het volgende:

‘
Schade

a)
Ontbreken causaal verband / beroep op eigen schuld / voordeel / matiging

6.11

Strandweg betwist in de vierde grief dat Grand Tropez schade heeft geleden althans niet de schade ter hoogte van het door de rechtbank toegewezen bedrag. Volgens Strandweg ontbreekt het causaal verband en is sprake van eigen schuld (art. 6:101 BW Pro). Grand Tropez wilde immers niet terugkeren in de nieuwbouw en wilde haar exploitatie beëindigen. Dat blijkt volgens Strandweg ook uit het feit dat Grand Tropez geen vervangende ruimte heeft geaccepteerd.

Eigen schuld

6.12

Voor wat betreft het beroep op eigen schuld heeft Strandweg aangevoerd dat Grand Tropez in september 2015 heeft aangegeven niet te willen terugkeren in de nieuwbouw. Op zijn minst moet daaruit de conclusie worden getrokken dat die mededeling aan het ontstaan van de schade heeft bijgedragen. Ten tweede geldt dat Grand Tropez categorisch vervangende ruimte heeft geweigerd terwijl zij zelf heeft gesteld dat het enkel hebben van huurrechten een waarde vertegenwoordigt. Het had volgens Strandweg op de weg van Grand Tropez gelegen om vervangende ruimte te accepteren. Als zij dan haar exploitatie had willen verkopen dan zou haar dat (gelet op haar eigen stellingen) een aanzienlijk bedrag hebben opgeleverd waarmee alsdan de schade zou zijn verminderd. Bovendien heeft Grand Tropez als voordeel van de schadeveroorzakende gebeurtenis gehad (ex art. 6:100 BW Pro) dat zij vanaf de ontruiming tot in ieder geval 1 januari 2023 geen huur meer hoefde te betalen aan Strandweg. Strandweg heeft tot slot nog een beroep gedaan op matiging. Volgens haar is het rapport van de door de rechtbank benoemde deskundige Denneboom, gelet op de historie van Grand Tropez, volkomen onaanvaardbaar en in strijd met de redelijkheid en billijkheid. Gezien de eerdere uitlatingen van Grand Tropez en het feit dat zij in belangrijke mate heeft bijgedragen aan het ontstaan van de schade, is er reden tot matiging.

6.13

Het hof verwerpt het beroep op eigen schuld. Zoals hiervoor overwogen kan niet worden vastgesteld dat Grand Tropez heeft ingestemd met het niet terugkeren in het gehuurde. Ook als moet worden aangenomen dat dit onderwerp van gesprek is geweest in september 2015 mocht Strandweg niet de gerechtvaardigde verwachting hebben dat Grand Tropez zonder meer niet zou terugkeren. Aan dat niet terugkeren verbond Grand Tropez immers financiële voorwaarden en Strandweg was niet bereid aan die voorwaarden te voldoen. Strandweg had zich dan in elk geval ervan moeten verzekeren dat Grand Tropez niet wilde terugkeren voordat Strandweg een overeenkomst met Heineken sloot. Bovendien strookt een en ander ook niet met de omstandigheid dat Strandweg Grand Tropez in maart 2017 heeft benaderd om te praten over een regeling waarbij Grand Tropez terug zou keren in de nieuwbouw.

6.14

Voor wat betreft het niet accepteren van vervangende bedrijfsruimte heeft Grand Tropez er terecht op gewezen dat de gehele Noordboulevard werd gerenoveerd waardoor er geen geschikte alternatieve locatie beschikbaar was. Grand Tropez kon niet gehouden worden op een geheel andere (en daardoor wellicht mindere) locatie haar exploitatie voort te zetten. Weliswaar heeft Heineken een locatie aangeboden die 200-300 meter van de oorspronkelijke locatie was gelegen maar het hof is van oordeel dat Grand Tropez niet akkoord hoefde te gaan met de door Heineken daaraan verbonden (nadelige) voorwaarden, zoals een drankafnameverplichting, reclameverplichting en het opnemen van een voorkeursrecht. Aan het aanbod van Strandweg dat verhuur vanuit Strandweg zou kunnen plaatsvinden (productie 63) werden eveneens (voor Grand Tropez nadelige) nieuwe huurvoorwaarden gesteld. Het aanbod betrof bovendien slechts één locatie waar zij eerst twee locaties naast elkaar huurde.

Voordeel/matiging

6.15

Strandweg heeft ook niet duidelijk aangegeven welk voordeel Grand Tropez heeft genoten. Zij hoefde weliswaar geen huur te betalen maar zij heeft ook geen huurgenot gehad. Bovendien valt aan te nemen dat in een redelijk renovatievoorstel ook enige financiële tegemoetkoming zou worden opgenomen. Ook voor matiging van de schade ziet het hof geen reden temeer omdat daar terughoudend mee moet worden omgegaan. Het hof ziet (zoals hierna uitgebreider zal worden besproken) in de uitkomst van het rapport van de deskundige geen reden om te concluderen dat deze uitkomsten volkomen onaanvaardbaar zijn.

Causaal verband en toerekening naar redelijkheid

6.16

Strandweg betwist dat de schade is geleden door de onrechtmatige ontruiming. De door Grand Tropez gestelde schade zou zij altijd hebben geleden omdat zij ook zonder ontruiming de exploitatie niet zou voortzetten. Enerzijds omdat de mogelijkheid bestond dat Grand Tropez vanwege de historische resultaten de exploitatie zou hebben gestaakt en anderzijds omdat zij een vervangende ruimte heeft geweigerd. In ieder geval is het intreden van de schade het vervolg van twee of meer oorzaken. Bovendien voldoet het voorgaande niet aan de leer van de redelijke toerekening (ex art. 6:98 BW Pro): voor vergoeding komt slechts in aanmerking schade die in zodanig verband staat met de gebeurtenis dat zij hem, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend. De schade was namelijk ook te verwachten als er niet onrechtmatig was ontruimd.

6.17

Grand Tropez heeft betwist (onder verwijzing naar het rapport [A] ) dat zij zonder ontruiming de exploitatie zou hebben gestaakt. Grand Tropez meent verder dat de schade ruim aan Strandweg moet worden toegerekend vanwege de volgende factoren: de handelwijze van Strandweg levert een ernstig verwijt op. Strandweg had zich als professioneel vastgoedbeheerder de belangen van haar huurder moeten aantrekken. Zij heeft een deal met Heineken gesloten terwijl zij wist dat Grand Tropez wilde terugkeren in de nieuwbouw. Bovendien was de schade voorzienbaar. Tot slot rechtvaardigt volgens Grand Tropez ook de (processuele) houding van Strandweg een ruime toerekening. Strandweg heeft keer op keer zaken verdraaid en stellingen ingenomen die aantoonbaar onjuist zijn.

6.18

Het hof acht de aannemelijkheid van faillissement of staking niet aangetoond. Die aanname is immers uitsluitend gebaseerd op de historische cijfers van Grand Tropez en gaat voorbij aan het perspectief van renovatie van het gehuurde en de daarmee samenhangende verbetering van de exploitatie (zoals ook door [A] wordt bevestigd). Ook de omstandigheid dat Grand Tropez vervangende bedrijfsruimte heeft geweigerd ondersteunt die stelling niet omdat hiervoor is overwogen dat Grand Tropez op redelijke gronden de aangeboden bedrijfsruimte mocht weigeren. Bovendien is het hof van oordeel dat een gedwongen ontruiming altijd risico’s in zich draagt zodat de schade in dat opzicht ook voorzienbaar was hetgeen een ruime toerekening rechtvaardigt. Dat geldt temeer nu Strandweg een huurovereenkomst met Heineken heeft gesloten zonder te onderzoeken of Grand Tropez terug wilde keren in de nieuwbouw.

b) omvang schade

6.19

Strandweg is ook opgekomen tegen de wijze van berekening en de omvang van de schade. De deskundige heeft geconcludeerd dat de waarde van de onderneming per 1 oktober 2017 € 974.905,- bedraagt. Deze waarde is berekend volgens de
discounted cash flow(DCF) methode. De deskundige heeft de waarde berekend die de onderneming redelijkerwijs zou hebben als de schadeveroorzakende gebeurtenis zich niet zou hebben voorgedaan. De berekening is gebaseerd op ex ante uitgangspunten per peildatum 1 oktober 2017. De gemiste cashflows vertegenwoordigen volgens de deskundige een contante waarde van € 1.449.325,-. Om deze cashflows te realiseren dient een bedrag van € 430.000,- geïnvesteerd te worden, zodat dit bedrag wordt afgetrokken van de contante waarde van de cashflows. De uitkomst (€ 1.019.325,-) is dan de netto contante waarde van de cashflows. Omdat de exploitatie conform de geformuleerde uitgangspunten aanvangt per 1 januari 2020 is de waarde berekend op die datum. De schade datum is echter 1 oktober 2017. Het bedrag is vervolgens contant gemaakt naar deze datum. Omdat in deze periode geen ondernemersrisico aanwezig is, is de tijdvoorkeur voor geld in de discontering opgenomen, te weten de wettelijke rente van 2%. De SOLL-positie is dan € 933.468,-. De IST-positie is volgens de deskundige het positief eigen vermogen uit de jaarrekening 2017, te weten € 32.522,-. Het verschil tussen de SOLL- en de IST- positie bedraagt volgens de deskundige € 900.946,-.

Gevolgde methode

6.2

Volgens Strandweg heeft de deskundige bij zijn berekening de verkeerde methode gehanteerd. De schade had moeten worden berekend met inachtneming van alle omstandigheden van het concrete geval (ex post) terwijl de schade nu abstract is berekend waardoor Grand Tropez veel meer schade vergoed heeft gekregen dan zij geleden heeft. Onder verwijzing naar het rapport Toxopeus meent Strandweg dat de deskundige (bij het bepalen van de SOLL-positie) rekening had moeten houden met factoren zoals de coronapandemie, inflatie en hogere personeelskosten. Door de DCF-methode te gebruiken gaat men er vanuit dat Grand Tropez vanwege de ontruiming volledig en voor altijd verloren is gegaan. Dat is volgens Strandweg niet juist omdat de mogelijkheid bestond dat Grand Tropez ofwel zelf de exploitatie zou staken ofwel omdat zij op een andere locatie de exploitatie zou voortzetten. Bovendien heeft de deskundige de schade aan de hand van de economische methode berekend terwijl hij de accounting methode (een vergelijking van de winst/verlies met schade en de winst/verlies zonder schade) had moeten volgen. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft Strandweg daaraan toegevoegd (onder verwijzing naar het Betonpalenarrest [voetnoot 1 arrest: HR 30 augustus 2019, ECLI:NL:HR:2019:1291 (Betonpalenarrest)]) dat de deskundige op zijn minst had moeten kiezen voor een hybride variant, te weten de economische methode waarbij rekening wordt gehouden met ex post ontwikkelingen.

6.21

Grand Tropez meent onder verwijzing naar rapporten van RSM en [A] dat de economische methode past bij de onderhavige schade van totaalverlies van de ondernemingswaarde. Het gebruik van ex ante informatie is volgens Grand Tropez bij deze methode verplicht.

6.22

Het hof stelt voorop dat de rechter op grond van de artikelen 6:95 tot en met 6:97 BW de vermogensschade, in de vorm van geleden verlies of gederfde winst, begroot op een wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is. Daarbij is uitgangspunt dat de benadeelde zoveel mogelijk in de toestand wordt gebracht waarin hij zou hebben verkeerd als de schadeveroorzakende gebeurtenis zou zijn uitgebleven. Dit brengt mee dat de omvang van de schade wordt bepaald door een vergelijking van de toestand zoals deze in werkelijkheid is met de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest indien de schadeveroorzakende gebeurtenis niet zou hebben plaatsgevonden [voetnoot 2 arrest: HR 26 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL0539]. Het gaat hier om schade die is geleden door de onrechtmatige ontruiming op 1 oktober 2017. De deskundige heeft de feitelijke situatie (de waarde van de onderneming in de IST-positie) vergeleken met de hypothetische situatie die zou zijn ontstaan indien de ontruiming niet had plaatsgevonden (de waarde van de onderneming in de SOLL-positie). Die hypothetische situatie is bepaald door gebruikmaking van de DCF-methode waarbij het gebruik van ex ante informatie (volgens de beroepsregels) verplicht is. Deze wijze van schadebegroting acht het hof in overeenstemming met de aard van de geleden schade (zoals ook kan worden afgeleid uit het Betonpalenarrest).

6.23

Anders dan Strandweg meent, volgt uit het Betonpalenarrest geen verplichting om rekening te houden met feiten en ontwikkelingen die zich nadien daadwerkelijk hebben voorgedaan. Er is hier ook geen sprake van berekening van duurschade waarbij de werkelijke winst of verlies per jaar wordt vergeleken met de jaarlijkse winst of het verlies die zou zijn behaald zonder de schadeveroorzakende gebeurtenis maar in dit geval is de momentschade berekend (verlies van de ondernemingswaarde) die juist aan de hand van ex ante-informatie moet worden vastgesteld. Met deze wijze van schadeberekening hebben partijen (dus ook Strandweg) aanvankelijk ingestemd. Het hof tekent hierbij aan dat de deskundige in het kader van zijn opdracht onder meer een hypothetische situatie diende te benaderen en er in dat kader niet aan kon ontkomen om bepaalde aannames en veronderstellingen te hanteren. Uit het rapport van de deskundige blijkt naar het oordeel van het hof afdoende welke keuzes de deskundige daarbij heeft gemaakt. Hij heeft bovendien de eerdere kritiek van Strandweg (zoals neergelegd in het rapport van HTC dat in grote lijnen overeenkomt met het rapport van Toxopeus) gemotiveerd weerlegd. Alle stellingen van Strandweg die zien op de door de deskundige (gemaakte keuzes binnen de) gebruikte DCF-methode stuiten hierop af.

6.24

Aan het bewijs van een hypothetische situatie kunnen overigens geen strenge eisen worden gesteld en onzekerheid over die situatie kan niet aan Grand Tropez worden tegengeworpen; het is immers Strandweg die door onrechtmatig handelen aan Grand Tropez de mogelijkheid heeft ontnomen om zekerheid te verschaffen omtrent hetgeen in die hypothetische situatie zou zijn geschied. [voetnoot 3 arrest: Vgl. HR 15 mei 1988, ECLI:NL:HR:1988:ZC2654, NJ 1988/624.] Ter zake van die hypothetische situatie is in beginsel doorslaggevend wat in die situatie de normale gang van zaken zou zijn geweest. Daarbij past niet dat rekening wordt gehouden met bijvoorbeeld de coronapandemie. Bovendien is met de hantering van een (hoge) disconteringsvoet van 18% al rekening gehouden met algemene en specifieke bedrijfsrisico’s, zo volgt ook uit het rapport [A] .

(…)

Ondernemerschap

6.28

Volgens Strandweg is goed ondernemerschap van de vennoten van Grand Tropez niet aangetoond nu vele jaren verliesgevend is geëxploiteerd. De exploitaties op andere locaties kunnen niet worden meegewogen en Amsterdam is niet vergelijkbaar met Scheveningen. Het gaat om verschillende rechtsvormen. Er is slechts beperkt en onvolledig onderzoek gedaan en waar gesproken wordt over gemiddelden van exploitaties in Amsterdam is geen rekening gehouden met alle exploitaties. Ook is niet toetsbaar of de slechtst of best presterende Amsterdamse exploitaties zijn gebruikt.

6.29

Het hof verwerpt dit bezwaar. Uit het deskundigenrapport volgt dat de deskundige al afdoende is ingegaan op dit punt. Zoals het hof hiervoor heeft overwogen dient bij de vaststelling van de hypothetische situatie in beginsel te worden uitgegaan wat de normale gang van zaken is. Het ligt ook voor de hand om, zoals de deskundige heeft gedaan, voor beoordeling van de ondernemerskwaliteiten aansluiting te zoeken bij objectiveerbare gegevens van andere door de vennoten van Grand Tropez geëxploiteerde locaties.

Historische gegevens

(…)

6.31

Grand Tropez heeft er op gewezen dat de deskundige de historische gegevens wel degelijk heeft meegenomen. De deskundige heeft in het rapport (p. 47) aangegeven dat de historische resultaten moeten worden gezien in het perspectief van het feit dat de Noordboulevard een onverzorgde indruk maakte en dat de vennoten van Grand Tropez geen investeringen in Grand Tropez hebben gedaan qua tijd en geld vanwege de ophanden zijnde renovatie en het feit dat zij op dat moment bezig waren met de metamorfose van een andere horeca exploitatie. Ook de horecadeskundige [deskundige] heeft dat bevestigd. RSM heeft onderschreven dat een ondernemer logischerwijs niet investeert in een pand dat op de nominatie staat om te worden gesloopt en dat dit zich vertaalt op omzet- en kostenniveau. Na renovatie en heropening zou Grand Tropez ongestoord kunnen exploiteren en kunnen profiteren van de vernieuwde boulevard. Voor de ondernemerskwaliteiten van Grand Tropez moet ook worden gekeken naar de andere horecaexploitaties.

6.32

Het hof is van oordeel dat de deskundige in redelijkheid met deze factoren rekening heeft kunnen houden. Hij heeft immers (in samenspraak met de horecadeskundige [deskundige] ) verantwoord waarom de slechte resultaten van Grand Tropez voor de ontruiming niet representatief zijn. Het komt het hof overtuigend voor dat het niet voor de hand ligt om (substantieel) te investeren in een horeca exploitatie waarvan al bekend is dat deze gerenoveerd zal worden.

(…)

Disconteringsvoet 1 oktober 2017 - 1 januari 2020

6.36

De deskundige heeft over de periode oktober 2017 tot 1 januari 2020 een disconteringsvoet gehanteerd van 2 %. Hij heeft daarbij aangegeven dat in die periode geen sprake is van ondernemersrisico over de waarde van de onderneming en dat in schadezaken de tijdsvoorkeur voor geld wordt verdisconteerd tegen de wettelijke rente. Volgens Strandweg is dat onjuist omdat de deskundige voor de SOLL-positie er vanuit gaat dat Grand Tropez haar exploitatie tijdens de renovatie op een andere locatie had voortgezet (2.3 deskundigenbericht). Dan is er dus wel ondernemersrisico en moet dus een disconteringsvoet van (minstens) 18% worden gehanteerd. Deze fout heeft een effect van ruim € 418.000,-, aldus Strandweg.

6.37

Met Grand Tropez is het hof van oordeel dat het standpunt van Strandweg reeds gemotiveerd door de deskundige is weerlegd. In het bij het deskundigenrapport van Denneboom gevoegde Waarderingsrapport (p. 7) heeft de deskundige immers opgemerkt:

“In het geval de schadeveroorzakende gebeurtenis zich niet had voorgedaan, had Grand Tropez na de renovatie het betreffende gehuurde of een vergelijkbaar object weer kunnen betrekken. In de tussenliggende periode tijdens de renovatie, zou er geen exploitatie mogelijk zijn geweest. De schade die uit het niet kunnen exploiteren kan ontstaan betreffen omzetderving en inkomensschade aan de ene kant en verhuiskosten en inrichtingskosten aan de andere kant voor het tijdelijk verhuizen naar een andere locatie.

In onze schadeberekening gaan we er voor de periode van de renovatie vanuit dat de schade die geleden zou zijn als de huurovereenkomst niet onrechtmatig opgezegd zou zijn, gelijk is aan de schadevergoeding die zou zijn ontvangen. In onze berekening komt dit cashflowmatig uit op nul. Het verschil in de vergelijking Soll en Ist tijdens de renovatieperiode zou dus zijn gecompenseerd door de alsdan ontvangen schadevergoeding, waardoor dit in onze schadeberekening op nul uitkomt. (...)”

en op p. 25:

“De berekende waarde is de waarde per 31 december 2019. De waarde van de onderneming dient nog herberekend te worden naar de waarde per 1 oktober 2017. Het contant maken van deze waarde dient te geschieden tegen een disconteringsvoet die alleen de tijdsvoorkeur uitdrukt. In de periode tussen 31 december 2019 en 1 oktober 2017 is er geen sprake van ondernemersrisico over de waarde van de onderneming. In schadezaken wordt de tijdsvoorkeur voor geld verdisconteert tegen de wettelijke rente.”

6.38

De deskundige is er dus vanuit gegaan dat Grand Tropez de exploitatie zou hebben gestaakt tijdens de renovatie. RSM en [A] onderschrijven de conclusie van de deskundige. Het hof acht deze redenering overtuigend temeer nu tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep namens Grand Tropez is verklaard dat de kosten- batenanalyse negatief uitpakte en dat Grand Tropez daarom twee jaar wilde wachten totdat het gehuurde weer gereed was om te exploiteren. Niet betwist is dat bij het niet exploiteren een disconteringsvoet van 2% moet gelden.’

2.15

Strandweg heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. Grand Tropez c.s. heeft een verweerschrift ingediend. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk laten toelichten en namens Grand Tropez c.s. is gedupliceerd.

3.Bespreking van het cassatiemiddel

Inleiding

3.1

Het middel bestaat uit vier onderdelen.
Onderdeel 1formuleert rechts- en motiveringsklachten tegen het oordeel dat de gehanteerde DCF-methode, waarbij (uitsluitend) gebruik is gemaakt van
ex anteinformatie, in overeenstemming is met de aard van de geleden schade.
Onderdelen 2 en 3klagen over respectievelijk het ongemotiveerd voorbijgaan aan Strandwegs essentiële stelling dat ten onrechte geen rekening is gehouden met een aanloopperiode en dat is uitgegaan van een niet representatieve bruto-marge (die verweerder sub 3, [verweerder 3] in Amsterdam realiseert).
Onderdeel 4beklaagt de disconteringsvoet van 2% voor het contant maken van de schade van 1 januari 2020 naar 1 januari 2017 (de renovatieperiode, waarin volgens Denneboom geen sprake zou zijn van ondernemingsrisico), terwijl voor het contant maken van de schade naar 1 januari 2020 een disconteringsvoet van 18% is gebruikt. Geklaagd wordt dat onbegrijpelijk is dat Denneboom ervan uitgegaan is dat Grand Tropez c.s. de exploitatie tijdens de renovatie gestaakt zou hebben, omdat de gerechtelijk deskundige in een andere context tot uitgangspunt neemt dat de onderneming wel zou zijn voortgezet.

3.2

Deze zaak gaat in cassatie uitsluitend over het oordeel over de
begroting van de omvangvan de schade die Grand Tropez c.s. heeft geleden ten gevolge van de onrechtmatig geoordeelde ontruiming door Strandweg (aldus ook s.t. Strandweg 2). De geschilpunten over de ontbinding en ontruiming (de beooordeling van grieven II en III in rov. 6.2-6.10), over het causaal verband, eigen schuld, voordeel en matiging (de beoordeling van grief IV in rov. 6.11-6.18) zijn in cassatie niet meer aan de orde. Ter inleiding schets ik eerst enkele hier relevante aspecten van schadebegroting in dit soort kwesties.

Schade bij aantasting van de winstcapaciteit van een onderneming

3.3

Ik recapituleer^[11]dat de begroting en afwikkeling van (toekomstige) schade verloopt langs de lijnen van art. 6:97 (en 6:105 BW). De rechter begroot volgens art. 6:97 BW Pro schade op de manier die het meest met de aard van de desbetreffende schade in overeenstemming is en heeft daarbij een ruime mate van vrijheid. De rechter mag de schade schatten als deze niet exact is vast te stellen^[12]. Leitmotiv in ons rechtsstelsel is dat de benadeelde zoveel mogelijk in de financiële toestand moet worden gebracht waarin hij zou hebben verkeerd als het schadeveroorzakende feit zich niet zou hebben voorgedaan^[13]. Kernachtig zou je voor de schadeomvangsbenadering S de ‘formule’ S=H-W kunnen gebruiken; het behelst een vergelijking tussen de toestand zoals deze in werkelijkheid wordt aangetroffen na het schadetoebrengende feit (W, of zoals in de accountancy/bedrijfseconomie gebruikelijk is en (ook) in deze zaak in feitelijke instanties is gehanteerd, aangeduid met de uit het Duits afkomstige vakterm het ‘IST-scenario’) met de situatie zoals die (vermoedelijk) zou hebben bestaan zonder het schadetoebrengende feit (de hypothetische situatie H, wat ook wel wordt genoemd het ‘SOLL-scenario’); met H voor de hoogte van de schadevergoeding wordt deze ‘formule’ dan: SOLL-IST=H. Uitgangspunt daarbij is concrete schadebegroting, waarbij zoveel mogelijk met alle individuele omstandigheden van de benadeelde rekening wordt gehouden^[14].

3.4

Voor de afwikkeling van toekomstige of nog niet ingetreden schade geeft art. 6:105 BW Pro twee mogelijkheden: de begroting daarvan uitstellen, of deze na afweging van goede en kwade kansen bij voorbaat begroten, in welk laatste geval ook uitgangspunt blijft dat zoveel mogelijk de werkelijk te lijden schade wordt vergoed – in de kern ook weer langs de lijnen van SOLL-IST=H. Dat is wel een meer complexe exercitie dan deze formule doet vermoeden. In de woorden van A-G Hartlief in zijn conclusie vóór
Betonpalen, al aangehaald, onder 3.7:^[15]

‘Bij deze vergelijking komt het aan op de redelijke verwachting van de rechter omtrent toekomstige ontwikkelingen (zowel in de situatie ‘met’ als in de situatie ‘zonder’ schadeveroorzakende gebeurtenis). [vtnt. 40: Zie recentelijk HR 15 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3145,
NJ2018/193 m.nt. S.D. Lindenbergh,
JA2018/29 m.nt. M.R. Hebly en
M en R2018/41 m.nt. E.H.P. Brans en H.J.S.M. Langbroek (
Liander/gem. Heiloo), rov. 3.5.2, onder verwijzing naar HR 15 mei 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2654,
NJ1998/624 (
Vehof/Helvetia), rov. 3.5.1 en HR 14 januari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4277, NJ 2000/437 m.nt. C.J.H. Brunner (
Van Sas/Interpolis), rov. 3.4.] Deze inschatting van de toekomst onder afweging van goede en kwade kansen is in beginsel voorbehouden aan de feitenrechter en daarmee in cassatie slechts beperkt toetsbaar. [vtnt 41: Zie bijvoorbeeld HR 14 januari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4277,
NJ2000/437, m.nt. C.J.H. Brunner (Van Sas/Interpolis).’

3.5

Hierbij speelt de bijzonderheid dat bij begroting van toekomstige schade mag worden gekozen voor het toewijzen van een bedrag ineens. In zo’n geval wordt het schadebedrag vastgesteld door het contant maken of kapitaliseren van toekomstige schadebedragen. Dat is in die zin complex, dat in zo’n geval de schade geacht wordt te zijn geleden op de bij die kapitalisatie tot uitgangspunt genomen peildatum, wat meestal een moment is vóórdat het bedrag in rechte wordt vastgesteld^[16]. Deze begrotingswijze heeft tot doel om de benadeelde in een keer een zodanig bedrag aan schadevergoeding uit te keren dat dat hem op de peildatum uit te betalen bedrag met inbegrip van het daarover na de peildatum te realiseren rendement, voldoende is om ook alle toekomstige schadeposten te dekken. Als hem dat bedrag pas na de peildatum wordt uitgekeerd, wat vaak zo zal zijn in de praktijk, dan bestaat aanspraak op de wettelijke rente over dat bedrag^[17]. Die praktijk is niet onproblematisch. Hartlief zet onder verdere verwijzingen uiteen dat het voor de hand ligt om de peildatum zo kort mogelijk bij de datum van schadewaardering te leggen^[18], dus de uitspraakdatum, en vervolgt dan:

‘Het gaat immers om begroting van schade die nog in het verschiet ligt; schade die nog niet verschenen is, maar (naar verwachting) wel zal worden geleden.

Naar verschenen schade kijkt men ex post en dan kan eventueel ook rekening worden gehouden met latere omstandigheden die zich na de schadeveroorzakende gebeurtenis hebben voorgedaan, maar vóór het moment van vaststellen van de schade en de schadevergoeding (bijvoorbeeld de uitspraak). Naar nog niet verschenen schade kijkt men ‘per definitie’ ex ante, zodat er strikt genomen geen betekenis toe te kennen valt aan ‘latere’ gebeurtenissen, enkel aan redelijke verwachtingen bij voorbaat omtrent dergelijke gebeurtenissen. De schadevergoeding wordt dan bepaald aan de hand van informatie en verwachtingen die op het peilmoment bestonden. De destijds geldende verwachting is dus bepalend. (…)

Dit alles wordt echter vertroebeld wanneer bij het vaststellen van toekomstschade een peilmoment wordt gekozen dat ver vóór de uitspraak ligt. [vtnt. 148: Zie de fundamentele kritiek op rechtspraak van de Hoge Raad die dat toestaat van Hebly, diss., p. 92 e.v. en ook en C.J.M. Klaassen, Begroting van (toekomstige) schade: over (on)mogelijkheden en (on)zekerheden, in ‘Groningen’ en ‘Vianen’ en hun betekenis in breder verband,
NTBR2021/34, p. 273 e.v.] Een peildatum die verder terug ligt in de tijd (ten opzichte van de uiteindelijke rechterlijke uitspraak), brengt mee dat eigenlijk een ‘stuk’ reeds verschenen schade (namelijk in de periode vanaf de peildatum tot de uitspraakdatum) als toekomstschade wordt behandeld. Het gevolg is dat er op het moment van waarderen en vaststellen van schade en schadevergoeding (zeg maar de uitspraakdatum), wel rekening zou kunnen worden gehouden met nieuw verworven kennis en inzicht (omtrent dood/leven/gezondheid van eiser, marktontwikkelingen, fiscaal regime etc.) in de periode tussen peildatum en uitspraakdatum. De verleiding om dat inderdaad ook te doen is groot, maar wanneer dat gebeurt, is van een echte ex ante-benadering, anders gezegd van werkelijke beoordeling van toekomstschade, geen sprake meer. In plaats daarvan is (in ieder geval voor de periode tot aan de uitspraakdatum) sprake van een hybride benadering waarin in meer of mindere mate ex post wordt geoordeeld zodat niet werkelijk sprake is van begroting bij voorbaat van toekomstige schade, maar (in ieder geval voor de periode tot aan de uitspraakdatum) van een gecompliceerde begroting van in wezen verschenen schade. [vtnt. 149: Zoals in HR 30 augustus 2019,
NJ2020/120, m.nt. S.D. Lindenbergh (
Betonpalen) aan de orde is.]

De Hoge Raad heeft desondanks geoordeeld dat het de rechter vrij staat een peildatum in het (verre) verleden te kiezen. [vtnt 150: Zie HR 30 november 2007,
NJ2012/613 (
Arts/Erven P.), in het kader van personenschade en HR 30 augustus 2019,
NJ2020/120, m.nt. S.D. Lindenbergh (
Betonpalen) voor een geval dat ligt buiten het terrein van personenschade.]’

3.6

De schade in onze zaak is het nadeel dat Grand Tropez c.s. lijdt als gevolg van de normovertreding in de vorm van de onrechtmatig geoordeelde ontruiming die aan de aansprakelijke persoon Strandweg kan worden toegerekend^[19]. De omvang van het nadeel in de vorm van aantasting van de winstcapaciteit van de onderneming van Grand Tropez c.s. ten gevolge daarvan kan ex ante of ex post worden benaderd^[20]. Scherper gezegd is er bij gederfde winst een keuze tussen 1) een
duurschade-benaderingwaarbij de schade gaandeweg wordt geleden en die ex post wordt begroot voor zover al geleden tussen het normschendingsmoment en het schadevaststellingsmoment en ex ante wordt begroot voor de toekomst op het vaststellingsmoment en 2) een
momentschade-benaderingdie op een peildatum de hele schade als verloren gegane ondernemingswaarde ex ante middels kapitalisatie begroot. Hebly en Pijls^[21]schetsen in hun beschouwing over het
Betonpalen-arrest in andere woorden hetzelfde dilemma hierbij als Hartlief (die als A-G ook conclusie heeft genomen in de
Betonpalen-zaak) in het citaat in het vorige randnummer (in het voetspoor van Hebly en Klaassen):

‘Volgens de ene benadering bestaat de vergoedbare schade in de
gederfde winsten wordt de schade – zijnde een duurschadepost –
gaandeweggeleden over de tijdvakken waarover het vermogen zou zijn verrijkt door de ondernemingsactiviteit. De schade wordt dan
ex postvastgesteld voor zover zij is geleden in de periode tussen de normschending en het moment waarop de schade wordt vastgesteld, en
ex antevoor zover op het vaststellingsmoment ook in de toekomst nog winst zal worden gederfd (en deze toekomstige winstderving bij voorbaat wordt begroot en vergoed op de voet van art. 6:105 BW Pro). Volgens de andere, tegengestelde benadering bestaat de rechtens relevante schade in de onmiddellijk verloren gegane
ondernemingswaarde. Aangezien de economische waarde van een onderneming bestaat in haar winstpotentie, oftewel het
vooruitzichtop winst, moet de schade in de vorm van verlies van ondernemingswaarde worden vastgesteld naar het (onmiddellijke) moment waarop de vennootschap wordt getroffen. De verloren verwachting van winst – men pleegt in dit verband te spreken van toekomstige ‘vrije kasstromen’ – moet dus
ex anteworden vastgesteld naar dat ene, eerste moment (de ‘peildatum’). Het kan nogal uitmaken of wel of geen gebruik wordt gemaakt van
ex postopgekomen kennis en informatie. Uiteraard moet zowel bij een
ex anteals een
ex postschade perspectief worden ‘uitgetekend’ hoe het de vennootschap zou zijn vergaan als de normschending niet had plaatsgevonden. Dat betreft in beide gevallen een structureel onzekere exercitie waarbij een veelheid aan inschattingen moet worden gemaakt over factoren die bepalend zijn voor de winst die de vennootschap dan zou hebben gemaakt. Cruciaal verschil is dat bij een
ex postbenadering allerlei latere feiten en omstandigheden een rol kunnen spelen die
ex antegeenszins waren te voorzien. Zo leert een latere bedrijfsbrand (die met de aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis geen verband houdt), volgens de eerste benadering (winstderving,
ex post) dat ook in de hypothetische situatie zonder de normschending winsten zouden zijn weggevallen en speelt deze gebeurtenis bij de schadevaststelling een cruciale rol, terwijl de brand volgens de tweede benadering (verloren ondernemingswaarde,
ex ante) geen rol speelt omdat deze in redelijkheid niet kon worden verwacht. [vtnt 22: Vgl. de klassieke casus in HR 7 december 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2795, NJ 2002/576, m.nt. J.B.M. Vranken (
Leeuwarden/Los)] En de situatie
metnormschending – de andere kant van de vergelijking – moet volgens een
ex antebenadering worden vastgesteld naar het moment van de normschending, terwijl die situatie zich met het
ex postperspectief concreet laat kennen op basis van wat er feitelijk is gebeurd in het tijdvak tussen normschending en schadevaststelling.’

3.7

Hebly betoogt in zijn dissertatie van een jaar eerder dat de eerste benadering – misgelopen winst moet worden gekwalificeerd als
duurschadepostdie deels ex post (voor zover al geleden op het schadevaststellingsmoment) en deels ex ante (voor zover er nog sprake zal zijn van winstderving in de toekomst op het schadevaststellingsmoment) wordt vastgesteld – het beste past in het Nederlandse stelsel van schadevergoedingsrecht en spoort met de parlementaire geschiedenis en rechtspraak van de Hoge Raad^[22].

3.8

Klaassen acht beide benaderingen verdedigbaar, maar leest in
Leeuwarden/Losdat gederfde winst ‘kennelijk’ wordt beschouwd als duurschade^[23]. Lindenbergh^[24]vindt dat voor beide visies wat te zeggen valt, maar vindt in navolging van Hebly en Pijls dat begroting van winstderving als
duurschadein geval de winstcapaciteit van een onderneming duurzaam wordt geraakt door wanprestatie beter past in ons wettelijk stelsel van schadevergoedingsrecht. Hij ziet daarbij de vraag of de ene of de andere benadering verkieslijk is als rakende aan de invulling van het begrip schade en daarmee als een
rechtsvraagdie zich in cassatie laat toetsen (NJ-annotatie onder 4). Dat is een relevant gezichtspunt voor onze zaak.

3.9

Een derde benadering van gederfde winst is een ‘hybride’ benadering, waarbij schade door verminderde winstgevendheid van een onderneming gekapitaliseerd wordt naar een bedrag ineens op een bepaalde peildatum in het (verre) verleden, maar waarbij met latere factoren rekening kan worden gehouden tot aan het moment van schadebepaling. Tot 2019 werd deze benadering in een drietal zogenoemde
Peildatum-arresten(1997, 2003 en 2007)^[25]gevolgd voor verlies van arbeidsvermogen en/of doorlopende kosten in verband met letsel, personenschade dus. De voornaamste reden voor deze peildatum-benadering lijkt te liggen in de rentesystematiek onder oud BW ten aanzien van periodiek geleden duurschade, zoals letselschade. Destijds diende de benadeelde in zo’n geval periodiek wettelijke rente aan te zeggen, omdat deze anders zou worden misgelopen (hetgeen nogal eens niet goed ging in de praktijk)^[26]. In de drie
Peildatum-arresten werd hier een mouw aan gepast door toe te staan dat al geleden schade kon worden gekapitaliseerd naar een peildatum in het verleden, per welke datum dan ook de wettelijke rente ging lopen.

3.1

De hybride methode is stevig bekritiseerd in de literatuur^[27]. De methode zou voor een (oneigenlijke) vermenging van
ex anteen
ex post-factoren zorgen en aanleiding geven tot verwarring, onzekerheid en (partij)discussies. Het hanteren van een peildatum impliceert immers dat de schade geacht wordt te zijn geleden op de peildatum, waardoor in beginsel slechts de feiten, omstandigheden en verwachtingen ten tijde van de peildatum relevant zijn voor het begroten van de schade. Tegelijkertijd wordt in de hybride methode gekozen voor het vervangen van (een deel van) deze feiten, omstandigheden en verwachtingen door daadwerkelijke uitkomsten die inmiddels bekend zijn. Dit leidt onvermijdelijk tot onzekerheid en discussie over de vraag van welke inmiddels bekende feiten wel en niet mag (of moet) worden geabstraheerd. Ik sta daar hierna nader bij stil.

3.11

Bij het kapitaliseren van het schadebedrag wordt een zogenoemde
disconteringsvoetgehanteerd, die bedoeld is om uitdrukking te geven aan de onzekerheid waarmee een gekozen scenario gepaard gaat. Doordat de H uit SOLL-IST wordt bepaald aan de hand van verwachtingen op het peilmoment, wordt gebruik gemaakt van een disconteringsvoet die overeenkomt met het risicoprofiel op het peilmoment^[28]. De disconteringsvoet is gebaseerd op het idee dat men nu eenmaal niet in de toekomst kan kijken en dat er dus een ‘prijs’ staat op de onzekerheid van het gekozen scenario. Hoe groter de onzekerheden en risico’s en hoe verder weg in de tijd wordt gekeken, hoe hoger de disconteringsvoet is. Een vraag die is opgekomen is hoe zuiver het is om vast te houden aan een disconteringsvoet, wanneer inmiddels vaststaat dat bepaalde risico’s zich helemaal niet hebben gemanifesteerd Dit speelde in het
Derde peildatum-arrest. Mocht er bij het hanteren van een peildatum nog een bedrag in aftrek worden gebracht op grond van de sterftekanscorrectie, nu inmiddels duidelijk was dat de benadeelde in de tussenliggende periode niet was overleden (hetgeen tot de paradoxale uitkomst zou leiden dat ‘hoe ouder het slachtoffer
inmiddelsdaadwerkelijk is geworden, des te groter het overlijdensrisico dat
per peildatumvoor deze voorbije jaren gold en hoe meer dit over de inmiddels voorbij jaren op de omvang van de schade wordt bekort’^[29])? Uitgemaakt is dat het in zo’n geval
niet pastdat de rechter slechts rekening mag houden met de op de peildatum bestaande verwachtingen over wat de toekomst zou brengen:^[30]

‘[D]e rechter [heeft] bij het begroten van schade de vrijheid om de geleden en te lijden schade te kapitaliseren in een bedrag ineens naar een peildatum die geruime tijd voor zijn uitspraak ligt. Ook bij een dergelijke wijze van begroting blijft evenwel uitgangspunt dat zoveel als redelijkerwijs mogelijk is de werkelijk geleden en te lijden schade behoort te worden begroot. Daarbij past niet dat de rechter slechts rekening mag houden met de op de peildatum bestaande verwachtingen over hetgeen de toekomst zou kunnen brengen. Het staat hem derhalve, anders dan het hof oordeelde, vrij om bij kapitalisatie van blijvende en periodieke letselschade naar een lang voor zijn uitspraak gelegen peildatum, rekening ermee te houden dat het op de peildatum bestaande overlijdensrisico van de benadeelde zich tot dusver niet heeft gerealiseerd en daarom het overlijdensrisico over de voorbije jaren niet te verdisconteren.’

3.12

Na het
Derde peildatum-arrest is dit mechanisme buiten de personenschadesfeer ook in bedrijfsschadesituaties toegepast^[31]. A-G Hartlief bepleitte in 3.24-3.28 van zijn al aangehaalde conclusie voor
Betonpalen, een zaak over begroting van de schade van een betonpalenfabriek die in 1976 haar bedrijf niet had kunnen uitbreiden als gevolg van wanprestatie van de gemeente Vianen, onder referte aan het preadvies van Hebly en Lindenbergh uit 2016 van de ‘vereniging met de lange naam’^[32], om afstand te nemen van de hybride methode en deze te reserveren voor gevallen waarin de renteproblematiek van art. 1286 BW Pro (oud) nog aan de orde is^[33]. Dat is niet gevolgd; in
Betonpalenis vastgehouden aan het stelsel zoals bekend uit het
Derde peildatum-arrest:^[34]

‘3.2 Volgens art. 6:97 BW Pro begroot de rechter schade op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is. Volgens vaste rechtspraak heeft de rechter bij het begroten van schade de vrijheid om de geleden en te lijden schade te kapitaliseren in een bedrag ineens naar een peildatum die geruime tijd voor zijn uitspraak ligt. Ook bij een dergelijke wijze van begroting blijft het uitgangspunt dat zoveel als redelijkerwijs mogelijk is de werkelijk geleden en te lijden schade wordt begroot. Bij dit uitgangspunt past niet dat de rechter slechts rekening mag houden met de op de peildatum bestaande verwachtingen over wat de toekomst zou kunnen brengen. Het staat hem derhalve vrij rekening te houden met feiten en ontwikkelingen die zich nadien daadwerkelijk hebben voorgedaan.’

3.13

Dit is zeer kritisch ontvangen in de literatuur. Volgens Hebly en Pijls^[35]had de hybride waarderingsmethode hier

‘
principieel^[36]moeten worden verworpen, kort gezegd, omdat daarmee meer problemen worden veroorzaakt dan opgelost. Zij
mogen wellicht vanuit financieel/economisch perspectief aanspreken, maar zij zetten de juridische begrippen en leerstukken (begrip schade en schademoment, wettelijke rente, de betekenis van latere feiten en omstandigheden, etc.) drastisch op losse schroeven en staan op gespannen voet met de basale causale logica die aan het schadevergoedingsrecht ten grondslag ligt: het onderscheid tussen verwachting versus uitkomst vertroebelt immers. Een eenduidige keuze moet onzes inziens worden gemaakt voor een geval als in deze zaak aan de orde en het ligt daarbij
sterk voor de hand dat slechtswinstdervingrechtens als schade voor vergoeding in aanmerking komt en niet verloren ondernemingswaarde(waarmee dus ook de daarin besloten liggende
ex ante-benadering per datum normschending principieel van de hand wordt gewezen). In de parlementaire geschiedenis en in de rechtsliteratuur pleegt telkens te worden uitgegaan van
winstderving als duurschadepost[vtnt. 25: Winstderving wordt als typisch voorbeeld gezien van voortdurende schade, in lijn met inkomensverlies in geval van letselschade, zie TM,
PG Boek 6,p. 365. Dit voortdurende karakter wordt bijvoorbeeld bevestigd in
Leeuwarden/Los,HR 7 december 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2795,
NJ2002/576, m.nt. J.B.M. Vranken, het ‘klassieke’ arrest over meervoudige causaliteit ingeval van winstderving. Zie in het bijzonder r.o. 3.4 waarin de Hoge Raad de winstderving in casu ‘voortdurende schade’ noemt.] De werking van de diverse leerstukken, zoals voordeelstoerekening, schadebeperking, toekomstige schade en meervoudige causaliteit, zou drastisch de pas worden afgesneden als (ook) de verloren ondernemingswaarde,
ex antevast te stellen naar het moment van de schadetoebrenging, de te vergoeden schade zou zijn.’ (Onderstrepingen A-G)

Volgens Hebly en Pijls wordt in de
Peildatum-arresten, door hen als ‘berucht’ aangemerkt, afgeweken van de systematiek van art. 6:105 BW Pro. Er wordt op deze manier geen eenduidige keuze gemaakt voor wat ‘schade’ hier inhoudt, verlies van ondernemingswaarde of derving van winst, wat volgens hen onvermijdelijk uitmondt ‘in een haast onnavolgbaar gegoochel met bedragen en cijfers’^[37]. Hebly had het hybride stelsel in zijn proefschrift van een jaar eerder nog getypeerd als ‘een onaanvaardbare inconsistentie’ en ‘logisch inconsistent’, die de systematiek naar huidig recht ‘vertroebelt’^[38]. JOR-annotator Regouw spreekt over een methode van schadebegroting die ‘zowel problematisch als overbodig’ is en ‘geen bestaansreden heeft’, noemt het een ‘juridisch vogelbekdier’ en naar huidig BW ‘ronduit onzinnig’, acht kapitaliseren op een peildatum in het verleden ‘nergens voor nodig’ en noemt een ‘gemiste kans’ dat de Hoge Raad hier geen stokje voor heeft gestoken^[39]. NJ-annotator Lindenbergh spreekt ook zijn verwondering uit over deze beslissing, vooral vanwege het niet motiveren daarvan^[40]. Ook Klaassen verbaast zich daarover^[41]. Zij kenschetst de hybride methode als enerzijds uitgaan van een ex ante schadebegroting van als toekomstig te beschouwen schade, met anderzijds een zekere vorm van ‘cherry picking’ met het meewegen van feiten en omstandigheden die thuishoren in een ex post schadebegroting^[42].

3.14

Vanuit de dogmatiek is deze kritiek, die ik onderschrijf, te begrijpen; de hybride benadering is innerlijk tegenstrijdig, je begroot voor een deel (verschenen schade tussen de peildatum en het begrotingsmoment) ex ante al geleden schade en dat is geen schadebegroting van toekomstige schade als is bedoeld in art. 6:105 BW Pro – ‘correctie’ van een ex ante begroting met ex post gebleken factoren over de periode tussen peildatum en begrotingsmoment heeft iets gewrongen kunstmatigs. Maar het blijft een benadering van toekomstige schade, een onderwerp dat altijd omgeven is met aannames en (zo gefundeerd mogelijke) speculaties. Een zienswijze – of een pragmatische overpeinzing, zo men wil – is mogelijk dat schadebegroting door de rechter geen exacte wetenschap is. Gelet op de grote mate van vrijheid van de feitenrechter die zich geplaatst ziet voor de taak om (deels toekomstige) schade te begroten, waarbij als belangrijk gezichtspunt geldt dat ook bij kapitalisatie uitgangspunt moet zijn dat zoveel als redelijkerwijs mogelijk is de werkelijk geleden en te lijden schade moet worden begroot, lijkt mij de toegestane ‘hybride correctie’ alleen als pragmatisch te begrijpen. De voor de hand liggende tegenwerping is hier natuurlijk: de problemen die om correctie vragen creëer je zelf door de mogelijkheid van zo’n peildatum in het verre verleden toe te staan. De Hoge Raad is tot nu toe niet bereid geweest die onder BW (oud) vanwege de toen spelende wettelijke renteproblematiek gecreëerde peildatummogelijkheid in een (ver) verleden te blokkeren voor huidig recht (in zaken waarin die oudtijdse renteproblematiek niet speelt, zoals in middels doorgaans het geval zal zijn), zo volgt uit de arresten
Derde peildatumen
Betonpalen. Als dat uitgangspunt blijft (waarvoor overigens ook ik geen valide redenen kan bedenken), dan is een mogelijk gezichtspunt dat de ‘hybride’ methode recht kan doen aan de gedachte dat zoveel als redelijkerwijs mogelijk de werkelijke schade moet worden begroot. Anders gezegd: beter dan een dogmatisch zuivere ex ante benadering in zo’n situatie met een flinke tijd tussen peildatum en schadebegrotingsmoment waarbij wordt geabstraheerd van zich inmiddels tussen de peildatum en die van de schadevaststelling voorgedaan hebbende daadwerkelijke feiten en omstandigheden. Vanuit het praktische perspectief van de feitenrechter die deels toekomstige schade moet begroten en daarin een ruime mate van vrijheid krijgt toegemeten, met inbegrip van het kiezen van een peildatum in een ver verleden, ‘voelt’ de hybride methode dan financieel/economisch mogelijk ‘beter’, ook al verdient dat in de woorden van A-G Hartlief^[43]‘geen schoonheidsprijs’ en is volgens NJ-annotator Lindenbergh^[44]de zaak uit
Betonpalenillustratief voor hoe het niet moet. Deze voorzichtige pragmatiek is vloeken in de dogmatische kerk, ik weet het, maar het is dan tenminste iets als men wil vasthouden aan de mogelijkheid van een peildatum in een (lang) verleden (wat ook volgens mij niet zou moeten). Ik teken daar ook bij aan dat niet meteen valt in te zien dat bij (strikter) vasthouden aan ofwel de duurschadebenadering (winstderving), dan wel een (zuivere) verloren gegane ondernemingswaarde men in voorkomend geval niet ook ‘gegoochel met cijfers en bedragen’ tegen zou komen, zoals Hebly en Pijls hun kritiek op dit stelsel verwoorden (zie hiervoor in 3.14). Om hen zelf nogmaals aan te halen^[45]: er moet immers ‘uiteraard (…) zowel bij een
ex anteals een
ex postschadeperspectief worden ‘uitgetekend’ hoe het de vennootschap zou zijn vergaan als de normschending niet had plaatsgevonden. Dat betreft
in beide gevallen een structureel onzekere exercitie waarbij een veelheid aan inschattingen moet worden gemaaktover factoren die bepalend zijn voor de winst die de vennootschap dan zou hebben gemaakt.’ (Onderstreping toegevoegd). Zoals ik al zei: schadebegroting is geen exacte wetenschap, óók niet als je een zuivere ex ante of zuivere ex post methode hanteert. Dat dat wezenlijk anders wordt bij het hanteren van de hybride methode, zoals de stevige kritiek op de Hoge Raad lijn luidt, valt vanuit financieel perspectief dan nog maar te bezien, zou je in die optiek kunnen zeggen. Met meteen als tegenwerping: werken met inschattingen is onvermijdelijk, maar de problemen die ontstaan door de mogelijkheid van een peildatum in een ver verleden zijn wel te vermijden door die deur dicht en op slot te doen.

3.15

Bijzonder overtuigend is deze pragmatiek dan ook eigenlijk niet en overzichtelijker wordt het stelsel er op deze manier niet op. Maar als men voor dit soort gevallen naar geldend recht geen afscheid neemt van de mogelijkheid om een peildatum in een ver verleden te kiezen, zoals het aansprakelijkheid vestigende moment, de wanprestatie, dan is als voor die optie wordt geopteerd, dit het systeem waar de praktijk mee moet werken, ook al is daar door de besproken (bepaald gezaghebbende) schrijvers met kracht van argumenten stevig stelling tegen genomen. Voor de goede orde: de
Peildatum-leer is niet dat er een peildatum
moetworden gekozen, maar dat het
kan(het kan ook anders) en dat ook als met zo’n peildatum wordt gewerkt de inmiddels opgedane kennis over wat er na de peildatum is gebeurd mag (of beter gezegd:
moet, als het partijdebat daar aanleiding toe geeft) worden meegenomen. Pleiten voor een principiële keuze voor afstand nemen van deze leer heeft A-G Hartlief (met veel bijval in de literatuur) al gedaan in zijn conclusie vóór
Betonpalen(althans om dat ‘hybride’ stelsel alleen te reserveren voor zaken waarin de renteproblematiek naar oud BW nog speelt), maar dat is niet de weg die vervolgens in
Betonpalenis bewandeld (zonder daar een motivering voor te geven). De voor huidig recht gehandhaafde leer is vervolgens stevig bekritiseerd. Ook (wnd.) A-G’s Bloembergen en Wuisman hebben zich al eerder kritisch getoond over deze benadering in hun conclusies voor respectievelijk het
Eersteen het
Derde peildatum-arrest. Ik ga anders dan hiervoor al is gedaan geen additionele duit in dit zakje doen (de peildatumoptie in een ver verleden is ook in mijn ogen onnodig complicerend en kan gemist worden), maar het is lijkt mij in deze zaak wel een beslispunt of nog steeds aan de ‘hybride’ leer moet worden vastgehouden naar de huidige stand van het recht;
Betonpalenis al weer bijna zeven jaar geleden. Klaassen^[46], ook geen fan van dit stelsel, heeft daarover dit gezegd:

‘De coronacrisis en de aansprakelijkheids- en schadevergoedingsvragen die deze oproept, zorgen mogelijk (binnen niet al te lange tijd) voor een “herkansing” van de Hoge Raad op het terrein van de peildatumproblematiek en de verdiscontering van gebeurtenissen van na de aansprakelijkheidsvestigende gebeurtenis. Alleszins denkbaar is immers dat de wijze waarop in rechterlijke procedures bij de schadeberekening wel of geen rekening wordt gehouden met invloed van ”corona” aan de Hoge Raad zal worden voorgelegd.
Hopelijk trekt de Hoge Raad zich dan wat meer aan van de roep om een andere koers te varen, althans bij duurschade,
of motiveert hij in elk geval waarom hij meent goede gronden te hebben dit niet te doen.’ (Onderstrepingen A-G)

Die gelegenheid lijkt zich in deze zaak voor te doen.

3.16

Intussen betekent dit wel dat àls die hybride leer overeind blijft en àls een peildatum in een ver verleden kan blijven worden gehanteerd in een zaak als de onderhavige, de rechter dan ook
gehoudenis om ‘hybride’ te opereren in die zin dat met ontwikkelingen na de peildatum rekening
moetworden gehouden. Ik citeer nog een keer Hebly en Pijls^[47](die
Betonpalennet als Klaassen als het
Vierde peildatum-arrest zien):

‘De
Peildatum-arresten van de Hoge Raad laten zich onzes inziens slechts zo begrijpen dat de rechter
gehoudenis rekening te houden met feiten en omstandigheden die zich tussen de in het verleden gelegen peildatum en de datum uitspraak hebben voorgedaan, als het partijdebat hem daartoe voldoende aanknopingspunten biedt (wat in de regel het geval zal zijn). Als bij het schadevergoedingsrechtelijke uitgangspunt niet past dat de rechter zich beperkt tot wat zich per peildatum liet kennen, staat het de rechter dus
niet vrijom met latere feiten en omstandigheden
geenrekening te houden. [vtnt. 29: Vgl. onder meer C.E.C.J. Ponsioen, ‘Kapitalisatie van ‘toekomstige’ schade; de vrijheid van de rechter als toverformule?’,
MvV2008-3, p. 50-53 en S.D. Lindenbergh, ‘Abstracties bij vaststelling van schade’, in: C.J.M. Klaasen & J. Spier (red.),
Abstracte schadeberekening, preadvies Vereniging voor Aansprakelijkheids- en Schadevergoedingsrecht (VASR),Deventer: Kluwer 2013
,p. 19] Er valt ook geen goede reden te bedenken waarom de rechter de vrijheid zou moeten hebben om bepaalde feiten en omstandigheden in het ene geval wel mee te wegen (vanwege de opdracht de ‘werkelijke’ geleden en te lijden schade te begroten) en in het andere geval buiten beschouwing te laten (omwille van het peildatumperspectief). Hierbij benadrukken wij dat dit al dan niet rekening houden met latere feiten en omstandigheden nauw samenhangt met de omlijning van het schadebegrip en daarmee ten volle toetsbaar is in cassatie.’

3.17

Vanwege de door de gerechtelijke deskundige in deze zaak gehanteerde benadering sta ik aan het slot van deze inleiding nader stil bij het onderscheid tussen winstderving als duurschade enerzijds en ondernemingswaardeverlies als momentschade anderzijds.

3.18

Tegenover elkaar staan 1) de traditionele benadering, in lijn met de heersende leer in de literatuur is, zoals hiervoor al onder ogen is gezien, de ex post benadering van winstdervingsschade als
duurschadeenerzijds met een ex ante deel voor zover op het schadevaststellingsmoment ook in de toekomst nog winst zal worden gederfd en 2) de
momentschadein de vorm van verlies van ondernemingswaarde of anders gezegd: verlies van (toekomstige) winstcapaciteit, als ex ante benadering^[48]. Om die laatste methode te kunnen doorgronden is enig inzicht vereist in (economische) ondernemingswaardering in algemene zin.

3.19

De ‘discounted cash flow’-methode (DCF-methode) en de verbeterde variant daarop van de ‘adjusted present value’-methode (APV-methode) betreft een waarderingstechniek in de vorm van het contant maken van toekomstige vrije kasstromen. De waarde van een onderneming komt tot uitdrukking in de contante waarde van verwachte toekomstige geldopbrengsten. Daarbij moet men rekening houden met tijd- en risicofactoren en de waarde van toekomstige geldstromen wordt bepaald door deze te
disconteren: door te rekenen met een bepaald aftrekpercentage (de disconteringsvoet) worden toekomstige geldstromen omgerekend naar de contante waarde daarvan op het waarderingsmoment. De disconteringsvoet bestaat normaal gesproken uit rente en een risico-opslag. De disconteringsvoet is een weerslag van de gedachte dat een onderneming als een investeringsproject kan worden beschouwd. De disconteringsvoet kan verschillende risico’s bevatten verbonden aan de markt en de betreffende branche. Daarbij geldt dat des te hoger de risico-opslag, des te groter de disconteringsvoet en des te lager de contante waarde van de toekomstige geldstromen en daardoor van de onderneming. Hebly geeft aan dat dit intussen geen sinecure is: de kasstroomprognose is inherent discutabel, maar ook de manier van verdiscontering van de tijdsvoorkeur en het risico is volgens de economische literatuur complex en per definitie arbitrair, want in zekere mate subjectief: ondernemingswaardering is geen exacte wetenschap. De zo benaderde economische waarde van een onderneming op een bepaald tijdstip is een ex ante begrip en betreft de waarde van het winstpotentieel.

3.2

Schade in de vorm van verlies van ondernemingswaarde heeft als manco dat men zich moet baseren op projecties per waarderingsdatum, waarbij later opkomende feiten en omstandigheden, zoals specifieke markt- of bedrijfsontwikkelingen of algemene economische ontwikkelingen, strikt genomen buiten beschouwing moeten worden gelaten. Hebly^[49]zegt daarover:

‘Juristen zijn daarvan wellicht niet zo gecharmeerd;
business valuatorszijn daar beter aan gewend. Hoewel het benutten van later opkomende informatie met de economische benadering theoretisch is uitgesloten – latere gebeurtenissen kunnen de waarde op een eerder peilmoment niet beïnvloeden – kan het voor betrokken partijen en voor de rechter contra-intuïtief zijn deze bij de schadevaststelling geheel buiten beschouwing te laten.’

3.21

Dat maakt dat er ook voorstanders zijn te vinden van de hybride benadering; ik citeer weer uit Hebly’s proefschrift (zonder voetnoten)^[50]:

‘Voorstanders van een hybride benadering van winstderving stellen voorop dat als alle partijen achteraf (meer) weten (over) hoe het de benadeelde sinds de aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis is vergaan en wat zich bij het uitblijven van de aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis zou hebben voorgedaan, er geen goede reden zou zijn die informatie naast zich neer te leggen. Waar mogelijk wordt aldus ‘speculatie vervangen door werkelijkheid’, maar de vastgestelde gemiste kasstromen zouden volgens de hybride benadering wel moeten worden gedisconteerd op een wijze zoals in een
ex antebenadering, omdat anders het element van (ondernemings)risico niet wordt gereflecteerd in de schadevergoeding. Geeft men daarvan geen rekenschap, dan zou de benadeelde door de schadevergoeding in een economisch betere positie terechtkomen.’

3.22

Ik vat samen. De mogelijkheid om dit soort gederfde winst schades als momentschade op te vatten met een peildatum in een (ver) verleden dient naar huidig recht geen zinvol doel en leidt tot vermijdbare complicaties. Daar kan beter afscheid van worden genomen, met een uitzondering voor gevallen waarin de renteproblematiek van art. 1286 BW Pro (oud) nog speelt. Een duurschadebenadering met ex post begroting voor op het schadevaststellingsmoment al geleden schade en een ex ante begroting voor op dat moment nog in het verschiet liggende winstderving verdient bepaald de voorkeur. Bestaat er geen bereidheid om de
Betonpalen-leer bij te sturen, dan (maar dit is ‘second best’ in mijn ogen) moet als gekozen wordt voor een momentschadebenadering met een peildatum in een (ver) verleden gewerkt worden met ‘hybride’ ex post correcties en kan niet worden volstaan met een pure ex ante benadering. Gelet op de op goede gronden gegeven kritiek in de literatuur van gezaghebbende huize op de
Betonpalen-leer die in wezen ook al sinds een kleine 30 jaar wordt ontraden door de (wnd) A-G’s Bloembergen, Wuisman en Hartlief (en nu door mij), lijkt het vanuit het oogpunt van rechtsontwikkeling wenselijk om bij handhaving van de mogelijkheid van een momentschade-benadering bij winstderving met een peildatum in een (ver) verleden uiteen te zetten
waaromdie mogelijkheid naar huidig recht verdient te blijven bestaan (buiten gevallen waarin bedoelde renteproblematiek naar oud BW nog resteert).

3.23

Richten wij ons tegen deze achtergrond op de cassatieklachten.

Onderdeel 1: de gehanteerde schadebegrotingsmethode

3.24

Onderdeel 1 richt in vier subonderdelen klachten tegen het oordeel in rov. 6.22-6.24 dat de gehanteerde DCF-methode, waarbij de schade is begroot op basis van
ex anteinformatie, in overeenstemming is met de aard van de geleden schade.
Subonderdelen 1.1 en 1.2beklagen dit als onjuist of ontoereikend gemotiveerd.
Subonderdeel 1.3klaagt dat voor zover dit oordeel er mede op berust dat Strandweg met die wijze van schadebegroting zou hebben ingestemd, dat onjuist, althans onbegrijpelijk is en
subonderdeel 1.4dat het hof niet heeft gerespondeerd op de door Strandweg aangevoerde bezwaren tegen de geschiktheid van deze methode in het onderhavige geval.

3.25

De rechtsklacht uit
subonderdeel 1.1is dat het oordeel dat de gehanteerde DCF-methode met schadebegroting op basis van alleen ex ante informatie in dit geval in overeenstemming is met de aard van de schade, onjuist is. Uitgangspunt is (ik parafraseer hier) SOLL-IST=H, waaruit volgt dat schade moet worden berekend met inachtneming van alle omstandigheden van het concrete geval^[51]. Dat is niet anders als de rechter opteert voor kapitalisatie op een peildatum die (geruime tijd) voor de uitspraak ligt, dat staat hem op zich vrij, maar ook bij die begrotingswijze blijft uitgangspunt dat zoveel als redelijkerwijs mogelijk is de werkelijk geleden en te lijden schade moet worden begroot. Dan kan de rechter niet alleen maar rekening houden met de op de peildatum bestaande toekomstverwachtingen, zonder rekening te houden met feiten en ontwikkelingen die zich na de peildatum daadwerkelijk hebben voorgedaan (onder verwijzing naar het
Derde peildatum-arrest en
Betonpalen), omdat daarmee het uitgangspunt wordt miskend dat zoveel als mogelijk de daadwerkelijk geleden en te lijden schade moet worden vergoed. De ex post factoren die hadden moeten worden meegenomen in de begroting zijn de coronapandemie (resulterend in een veel lagere omzet dan de door Denneboom ex ante begrote € 1,5 miljoen), inflatie ten gevolge van de Russische inval in Oekraïne en hogere personeelskosten vanwege arbeidsmarktkrapte (die ook niet ex ante waren te voorzien op de peildatum 1 oktober 2017). Door daar geen rekening mee te houden, is meer schadevergoeding uitgekeerd dan er aan schade is geleden.

3.26

In de kern behelst deze klacht dat de DCF-methode, met een ex ante schadebegroting als momentschade in de vorm van kapitalisatie op de peildatum van 1 oktober 2017, in de omstandigheden van dit geval geen juiste wijze van schadebegroting is.

3.27

Die rechtsklacht slaagt volgens mij langs twee hierna te schetsen lijnen wel – en niet langs een derde lijn, die ik niet bepleit. Na de inleiding over schadebegroting in 3.3-3.22 kan ik hier korter over zijn.

3.28

De
eerste lijnis deze. Als uitgangspunt moet zijn dat de rechtens juiste schadebegroting bij winstderving hier een
duurschade-benaderingis met een ex post begroting voor de schade vanaf de schadeveroorzakende gebeurtenis tot aan het moment van schadebegroting en een ex ante begroting voor winstderving vanaf dat laatste moment, hetgeen als besproken de dominante opvatting in de literatuur is, dan slaagt deze klacht^[52]. Basis voor de schadebegroting in de bestreden uitspraak is immers de pure ex ante
momentschade-benaderingvolgens de DCF-methode, waarin alleen plaats is voor prognoses op de peildatum van 1 oktober 2017. Als deze eerste lijn wordt gevolgd, zou dat ook het eind betekenen van de
Betonpalen-leer
,althans voor zaken waar de renteproblematiek van art. 1286 BW Pro (oud) niet meer speelt. Dat is wat ik onder verwijzing naar de uiteenzettingen in de inleiding als primaire lijn bepleit; zie met name hiervoor in 3.7-3.8, 3.12-3.15, 3.18 en 3.22.

3.29

Maar ook als voor juist moet worden gehouden dat een
momentschade-benaderingkan worden gehanteerd bij begroting van de omvang winstdervingsschade als hier aan de orde met de mogelijkheid om een in een (ver) verleden liggende peildatum te kiezen – en
Betonpalenovereind zou blijven (en waar, zoals aangegeven in 3.22, dan de rechtsontwikkeling gediend zou worden met een onderbouwing
waaromdie mogelijkheid bestaansrecht heeft) – slaagt de rechtsklacht eveneens. Dat is de
tweede lijn. Ook dan kan namelijk naar de huidige stand van het recht bij de in beginsel ex ante benadering
nietworden volstaan met alleen een ex ante begroting, maar
moeten‘hybride’ ex post correcties worden toegepast als het partijdebat daar aanleiding toe geeft, zo volgt uit het
Derde peildatum-arrest en
Betonpalen, waartoe ik verwijs naar 3.16 en 3.22. Strandweg heeft ook ‘hybride’ correcties bepleit in de vorm van verminderd omzetverlies door de coronapandemie, inflatie vanwege de oorlog in Oekraïne en hogere personeelskosten door personeelstekort, ontwikkelingen die allemaal niet te voorzien waren op de peildatum van 1 oktober 2017, maar die zich op het moment van de schadebegroting al hadden gemanifesteerd. Dan kan niet worden volstaan met een pure ex ante DCF-methode als hier door het hof is afgezegend. In deze tweede lijn, die ik zoals na de inleiding duidelijk zal zijn niet zou toejuichen, treft de rechtsklacht dus ook doel.

3.3

Ik wijs nog op een
derde lijn, die ik als de minst aantrekkelijke al helemaal niet bepleit. Daarin leidt de klacht niet tot cassatie, omdat de vrijheid van de rechter bij de begroting van schade-omvang ook behelst dat kan worden gekozen voor een
momentschade-benaderingmet als grondslag een
pure ex ante DCF-benaderingzonder ‘hybride’ correcties à la
Betonpalen.Dat zou weliswaar ook betekenen dat de
Betonpalen-leer sneuvelt, omdat, zo is in 3.9, 3.12-3.13 en 3.16 besproken, daarin ‘hybride’ correcties ex post
nietmogen worden genegeerd. Omdat we daarmee nog verder van huis zijn, lijkt mij deze derde weg onbegaanbaar. Illustratief daarvoor is deze zaak: met de bedrijfseconomische schijn van objectiviteit die de DCF-methode ademt (ontwikkeld voor bedrijfswaardering, niet per se voor schadebegroting) wordt hier met een peildatum uit 2017 op het schadebegrotingsmoment in 2025 uitgekomen op een kennelijk te hoge schadeomvang door volledig voorbij te gaan aan op dat peildatummoment niet te voorziene effecten die grote invloed hebben gehad op de horeca: coronapandemie, inflatie door de oorlog in Oekraïne en hogere personeelskosten door arbeidsmarktkrapte (in geijke zin s.t. Strandweg 24: ‘in dit geval bijzonder problematisch’). Voor met name de eerste twee aspecten behoeft het nauwelijks betoog dat die ‘schreeuwen’ om minst genomen ‘hybride’ correcties à la
Betonpalen– maar eigenlijk laat dit volgens mij zien hoe ongeschikt een momentschade-benadering hier is met een peildatum in een ver verleden waarin met dergelijke cardinale ontwikkelingen die al zijn voorgevallen op het schadebegrotingsmoment helemaal geen rekening wordt gehouden. Anders gezegd: dat doet op geen enkele manier recht aan het bij dit alles te hanteren
uitgangspuntdat ‘zoveel als redelijkerwijs mogelijk is de werkelijk geleden en te lijden schade wordt begroot’, zoals overwogen in het
Derde peildatum-arrest en in
Betonpalen.Hier past een duurschade-benadering nadrukkelijk wel in, zoals ik in de inleiding heb uiteengezet.

3.31

Bij de zes motiveringsklachten gericht tegen rov. 6.22-6.24 uit
subonderdeel 1.2bestaat geen belang als
lijn 1 of 2bij de rechtsklacht uit subonderdeel 1.1 wordt gevolgd. Omdat ik het eigenlijk onbestaanbaar acht dat
lijn 3hier de juiste zou zijn, zie ik af van inhoudelijke bespreking van deze motiveringsklachten. In lijn 3 zouden deze naar zich laat aanzien overigens ook bij gebrek aan belang geen doel treffen, omdat zij zijn gericht tegen het niet verdisconteren van ‘hybride’ correcties ex post, die in lijn 3 niet hoeven te worden toegepast. Dat tekent het lot van deze klachten.

3.32

Ook bij de volgende detailklachten in de (sub)onderdelen 1.3 tot en met 4 over de schadebegroting van het hof bestaat geen belang als de rechtsklacht van subonderdeel 1.1 tot cassatie leidt, want dan moet de schadebegroting opnieuw gebeuren door het hof waar naar verwezen wordt. Voor het geval hier niettemin aan zou worden toegekomen, bespreek ik de resterende klachten nu (ten overvloede).

3.33

Subonderdeel 1.3klaagt dat voor zover mede dragend is voor het hofoordeel dat de DCF-methode hier in overeenstemming is met de aard van de geleden schade dat Strandweg daar aanvankelijk mee heeft ingestemd (rov. 6.23, derde volzin), dat onjuist of onbegrijpelijk is. De klacht wijst op de bezwaren die Strandweg tegen deze methode heeft aangevoerd bij de deskundige rond de totstandkoming van diens rapportage, die ook in hoger beroep naar voren zijn gebracht^[53].Ook wijst Strandweg op de herkansingsfunctie van het hoger beroep, waarin zij haar standpunt ter zake mocht wijzigen en waar fouten ter zake van de gevolgde methode moeten kunnen worden hersteld.

3.34

Deze kennelijk zekerheidshalve voorgestelde klacht (‘Voor zover…’) lijkt mij op een onjuiste lezing van het arrest te berusten (zo ook s.t. Grand Tropez c.s. 12). Het hof overweegt dat Strandweg
aanvankelijkmet de gevolgde methode heeft ingestemd. Dat klopt (zie hiervoor in 2.8), maar uit rov. 6.23 volgt verder niet het in de klacht geformuleerde (mogelijke, ‘Voor zover…’) causaal verband tussen het passend achten van de DCF-methode bij de aard van de geleden schade en Strandwegs aanvankelijke instemming met die methode. Uit het vervolg van rov. 6.23 blijkt namelijk afdoende dat het hof zich rekenschap heeft gegeven van de kritiek van Strandweg daarop, die het hof evenwel gemotiveerd heeft verworpen, zodat deze klacht niet tot cassatie kan leiden.

3.35

Subonderdeel 1.4klaagt dat het hof heeft verzuimd te responderen op het betoog van Strandweg dat de DCF-methode hier ongeschikt zou zijn, omdat die methode ervan uit zou gaan dat de onderneming van Grand Tropez c.s. vanwege de (onrechtmatige) ontruiming volledig (en voor altijd) verloren is gegaan, terwijl ook de mogelijkheid bestond dat Grand Tropez c.s. de activiteiten zelf zou staken of de exploitatie op een andere locatie had kunnen voortzetten (onder verwijzing naar mvg 114-125 en plta mr. Volders 6-14). Onder verwijzing naar het rapport Toxopeus is er door Strandweg op gewezen dat Grand Tropez er vóór de renovatie financieel slecht voor stond, zodat een (gedwongen) staking van de exploitatie niet was uit te sluiten (onder verwijzing naar mvg 116-120 en plta mr. Volders 9 en 12). Ook onder verwijzing naar het rapport Toxopeus is aangevoerd dat Grand Tropez c.s. de exploitatie eenvoudig naar een andere locatie had kunnen verplaatsen, terwijl Grand Tropez c.s. heeft gesteld zo nodig op zoek te zullen gaan naar alternatieve bedrijfsruimte (onder verwijzing naar mvg 121-123 en plta mr. Volders 9-10). Dit betoog is volgens de klacht wel weergegeven in rov. 6.20, maar daar is vervolgens niet op gerespondeerd.

3.36

Dit mist feitelijke grondslag, omdat daar wel op is gerespondeerd in rov. 6.23 (de deskundige heeft eerdere kritiek van Strandweg uit het rapport HTC dat in grote lijnen overeenkomt met het rapport Toxopeus gemotiveerd weerlegd, waar alle stellingen van Strandweg die zien op de door de deskundige gemaakte keuzes binnen de gebruikte DCF-methode afstuiten) en in rov. 6.14 en 6.18 is ingegaan op (i) het punt van een faillissement of staking van activiteiten (niet aannemelijk, want alleen gebaseerd op historische cijfers en voorbijgaand aan het perspectief van de met de renovatie samenhangende exploitatieverbetering), (ii) op de mogelijkheid dat Grand Tropez c.s. vervangende bedrijfsruimte zou hebben gevonden (omdat de hele Noordboulevard werd gerenoveerd, was er geen geschikte alternatieve locatie voor Grand Tropez c.s. beschikbaar en van Grand Tropez c.s. kon niet worden gevergd op een hele andere (en daardoor wellicht mindere) locatie haar exploitatie voort te zetten) en (iii) dat en waarom zij het aanbod van Heineken of verhuur via Strandweg niet behoefde te accepteren. Hierop ketst subonderdeel 1.4 af.

Onderdeel 2: niet verdisconteren van een aanloopperiode

3.37

Onderdeel 2klaagt dat het aan Grand Tropez c.s. toegekende schadebedrag te hoog is uitgevallen omdat het hof de essentiële stelling van Strandweg (mvg 143 en 146-147) ongemotiveerd heeft gepasseerd dat de omzetprognose van de deskundige (zeker voor het eerste jaar) na heropening van Grand Tropez te hoog is. Daartoe is in appel gewezen op de historische omzetcijfers van Grand Tropez, de slechte recensies, het feit dat zij twee jaar op een andere locatie gevestigd was en nog geen gevestigde naam had, alles onder verwijzing naar het rapport Toxopeus. Ten onrechte is in de prognose van de deskundige geen rekening gehouden met een aanloopperiode.

3.38

Deze klacht mist ook feitelijke grondslag nu daarop is gerespondeerd in rov. 6.31-6.32 (zo ook s.t. Grand Tropez c.s. 17). De historische gegevens zijn door de deskundige anders gewogen dan Strandweg voorstaat, zoals het hof in rov. 6.31 onder referte aan het deskundigenrapport p. 47 aangeeft. Daar strandt deze klacht op.

Onderdeel 3: brutomarge van 73,5%

3.39

Onderdeel 3klaagt dat het aan Grand Tropez c.s. toegekende schadebedrag te hoog is omdat het hof de essentiële stelling van Strandweg onbesproken heeft gelaten dat de deskundige is uitgegaan van een niet representatieve brutomarge, waardoor een te hoge brutomarge tot een te hoge schadebegroting heeft geleid. In appel is gewezen op een innerlijke tegenstrijdigheid in het deskundigenrapport, erop neerkomend dat bij de keuze voor een brutomarge van 73,5% enerzijds aansluiting is gezocht bij het gemiddelde van de zaken van [verweerder 3] in Amsterdam, terwijl anderzijds wordt vastgesteld dat de zaken in Amsterdam op omzetgebied niet representatief zijn voor Scheveningen. Omdat de omzet gerelateerd is aan de brutomarge, hadden de Amsterdamse zaken niet als bron gebruikt mogen worden voor het vaststellen van de brutomarge (mvg 148-151).

3.4

Ook dit faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag, omdat ook het brutomarge-argument gemotiveerd is verworpen in rov. 6.28-6.29 (in dezelfde zin s.t. Grand Tropez c.s., 21). Naar het feitelijk oordeel van het hof volgt uit het deskundigenrapport dat de deskundige afdoende is ingegaan op dit punt. Dat is goed te volgen gelet op de volgende passages uit het deskundigenrapport en het daarbij gevoegde waarderingsrapport:

Deskundigenrapport p. 49:

‘Strandweg maakt melding dat de exploitaties in Amsterdam niet vergelijkbaar zijn met de exploitatie in Scheveningen. Dat is wat ons betreft een juiste observatie. Dit hebben wij ook aangegeven in de behandeling van de opmerkingen van Grand Tropez in bijlage 7. […] Strandweg concludeert dat een groot deel van het deskundigenbericht is gebaseerd op de exploitaties in Amsterdam. Dit is onjuist, het bezoek aan de locaties en de inzage in de jaarrekeningen was erop gericht om een beeld te krijgen bij het ondernemerschap van [verweerders] Dit beeld heeft meegewogen in ons oordeel maar de cijfers van de diverse exploitaties zijn niet in de prognose voor Grand Tropez meegenomen. Daar waar dit wel geldt, zoals bij de inkoopwaarde omzet en de personeelskosten, zijn er ook andere bronnen die de redelijkheid van ons uitgangspunt bevestigen. In het waarderingsrapport is duidelijk gemotiveerd welke uitgangspunten en bronnen ten grondslag liggen aan de prognose.’

Waarderingsrapport p. 54:

‘ [B] maakt een aantal opmerkingen inzake de Inkopen en bruto winst (of brutomarge). Samengevat komen de opmerkingen er op neer dat de brutomarge niet ingeschat kan worden, omdat er geen concept of ondernemingsplan aanwezig is, de zaken in Amsterdam niet vergelijkbaar zouden zijn, de referentie Horeca.nl geen goede referentie zou zijn, de bron economiesite niet is meegenomen voor de brutomarge en alle bronnen voor specifiek restaurants een inkoop zouden hebben tussen de 30% en 35%. In onze conceptrapportage hebben we reeds toegelicht dat we voor de brutomarge zoveel mogelijk aansluiten bij de realisatie uit het verleden en de andere zaken. Dit aspect is actief te beïnvloeden door een ondernemer. In het verleden is de ondernemer is staat gebleken om bij lagere omzetniveaus dan in de prognose, een brutomarge die hoger is dan het branchegemiddelde te realiseren. Hierbij overwegen wij nog dat het type zaak zoals Grand Tropez op de specifieke locatie aan de boulevard geen standaard restaurant is, maar relatief een hoger aandeel drankenomzet heeft dan standaard restaurants. Vanwege de omvang is de derving ook beter te beheersen dan van een gemiddeld restaurant. De prijsstelling aan de kust is ook hoger dan landelijk gemiddeld. Al deze overwegingen rechtvaardigen een hogere brutomarge dan gemiddeld en het aansluiten bij de historie op dit punt.’^[54]

In het licht hiervan is de klacht tevergeefs voorgesteld.

Onderdeel 4: disconteringsvoet renovatieperiode 1 oktober 2017 – 1 januari 2020

3.41

Geklaagd wordt in vier subonderdelen dat het oordeel over de hoogte van de disconteringsvoet gedurende de renovatieperiode (rov. 6.36-6.38) op diverse gronden onbegrijpelijk is. Het hof sluit zich aan bij de door de deskundige gehanteerde disconteringsvoet van 2% voor de renovatieperiode van 1 oktober 2017 tot 1 januari 2020, omdat de deskundige ervan is uitgegaan dat Grand Tropez c.s. de exploitatie tijdens de renovatieperiode zou hebben gestaakt. Niet betwist is dat bij het niet exploiteren een disconteringsvoet van 2% moet gelden^[55].
Onderdeel 4.1klaagt dat het oordeel dat de deskundige er blijkens de door het hof geciteerde passages uit het waarderingsrapport van uit is gegaan dat Grand Tropez c.s. de exploitatie tijdens de renovatie zou hebben gestaakt onbegrijpelijk is, omdat dat daar niet uit zou volgen.
Onderdeel 4.2klaagt dat onbegrijpelijk is dat het hof overweegt dat het standpunt van Strandweg – dat de deskundige er voor de SOLL-positie vanuit is gegaan dat Grand Tropez c.s. haar exploitatie tijdens de renovatie op een andere locatie had voortgezet (rov. 6.36) – al gemotiveerd door de deskundige is weerlegd. Het deskundigenrapport hanteert tegenstrijdige uitgangspunten, waardoor niet had mogen volstaan met de overweging dat Strandwegs standpunt al door de deskundige was weerlegd.
Onderdeel 4.3klaagt dat het hof de uitlatingen van Grand Tropez c.s. tijdens de mondelinge behandeling niet had mogen meewegen voor de vraag of de deskundige er voor de SOLL-positie al dan niet vanuit is gegaan dat Grand Tropez c.s. haar exploitatie tijdens de renovatie op een andere locatie zou hebben voortgezet. Het belang bij deze klachten is gelegen in de hoogte van de disconteringsvoet voor de renovatieperiode (1 oktober 2017 tot 1 januari 2020). Wanneer wordt uitgegaan van exploitatie gedurende deze periode, zou een disconteringsvoet van 18% hebben gegolden en dat zou tot een lager schadebedrag hebben geleid.

3.42

Deze klachten scharnieren om een onjuiste, namelijk niet in samenhang met het waarderingsrapport van dezelfde datum^[56]gelezen uitleg van paragraaf 2.3 van het deskundigenbericht. Wel in samenhang daarmee gelezen is volgens mij^[57]evident dat de hofuitleg van het deskundigenbericht in rov. 6.37-6.38 juist is, namelijk dat er daarin vanuit is gegaan dat Grand Tropez c.s. de exploitatie zou hebben gestaakt tijdens de renovatieperiode. Daarmee is de door Strandweg voorgestelde uitleg van het deskundigenbericht^[58]verworpen en dat is prima te volgen.
Subonderdelen 4.1 en 4.2stuiten daarop af.
Subonderdeel 4.3is gericht tegen een overweging ten overvloede (‘temeer’), zodat die klacht ook niet tot cassatie kan leiden.

3.43

Ook onderdeel 4 is naar ik meen tevergeefs voorgesteld.

4.Conclusie

Ik concludeer tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Schadevergoeding na onrechtmatige ontruiming strandpaviljoens: ex ante DCF-methode versus duurschadebenadering