Uitspraak
ARRONDISSEMENTSRECHTBANK TE ALKMAAR
KG nummer: 53576/KG ZA 01-238 CV
Uitspraak: 19 juli 2001
De fungerend-president van de Arrondissementsrechtbank te Alkmaar, rechtdoende in kort geding, heeft het volgende vonnis gewezen in de zaak van:
de commanditaire vennootschap KRITE C.V.,
gevestigd te Sneek,
EISER IN KORT GEDING,
bij exploot van dagvaarding van 3 juli 2001,
procureur mr. H.R.M. Jenné,
advocaat mr. B.M. Mendel te Amsterdam,
tegen:
de naamloze vennootschap DSB GROEP N.V.,
gevestigd te Wognum,
GEDAAGDE IN KORT GEDING,
advocaat mr. H.M. de Mol van Otterloo te Amsterdam.
Partijen worden hierna ook genoemd Krite en DSB.
HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE
Ter terechtzitting van 9 juli 2001 heeft Krite gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding.
DSB heeft de vordering bestreden.
Na verder debat hebben partijen vonnis gevraagd. De inhoud van de stukken wordt als hier ingelast beschouwd.
DE BEHANDELING VAN DE ZAAK
1. De uitgangspunten
1.1 Bij brief van 1 maart 2000 heeft [naam], algemeen directeur van DSB, de heer [naam] van Krite - onder meer en voor zover van belang - het navolgende geschreven:
"In aansluiting op jouw faxbericht van 21 februari jl. geef ik onderstaand de hoofdlijnen aan van de met elkaar te sluiten overeenkomst. Het betreft spoedheidshalve afspraken in hoofdlijnen waarbij de verdere uitwerking nog moet worden ingevuld en getoetst op juridische en fiscale haalbaarheid. Wij hebben beiden de vrijheid om het definitief te sluiten contract in verband daarmee nader in te vullen. [...] Van onze kant kunnen wij de hoofdlijnen als volgt omschrijven.
[...]
2. Er wordt een Internet Fund opgericht met als doelstelling participeren in kansrijke, startende internetondernemingen. Het startkapitaal bedraagt tenminste honderd miljoen gulden en zal worden verschaft door een onderdeel van DSB Groep N.V. [...]
3. In het op te richten Internet Fund krijg je de functie van directeur waartoe wij een nadere overeenkomst met betrekking tot je bevoegdheden zullen sluiten. [...]
4. De functie zal die van directeur statutair zijn.
5. Bij oprichting van DSB Internet Fund neem jij deel voor 15% van het aandelenkapitaal (15% van f. 40.000,--). [...]
7. Je neemt deel aan de vergaderingen van de Raad van Bestuur van DSB Groep N.V. [...]
8. Indien het tot een beursgang zal komen van DSB Groep N.V., zal aan jou een uitkering worden gedaan ter grootte van 1% van het bedrag boven f. 2,5 miljard gulden. [...]
9. Partijen nemen zich voor bovenvermelde hoofdlijnen in een definitieve overeenkomst vast te leggen. Na ondertekening van de definitieve overeenkomst zal deze overeenkomst op hoofdlijnen vervallen en kan vanaf dat moment aan deze overeenkomst door geen van partijen nog enig recht worden ontleend. [...]"
Deze brief is door beide partijen ondertekend.
1.2 Op 2 maart 2000 is de heer [naam] van Krite tot lid van de Raad van Bestuur van DSB benoemd.
1.3 Bij brief van 4 mei 2000 heeft [naam] voornoemd de heer [naam] van Krite - onder meer en voor zover van belang - het navolgende geschreven:
"Onderstaand geef ik de hoofdlijnen aan van de met elkaar te sluiten overeenkomst.
[...]
2. Je gaat je bezighouden met het vinden van en participeren in kansrijke startende internetondernemingen welke in lijn liggen met de DSB Groep activiteiten.
3. Voor de onder punt 2 vermelde activiteiten krijg je de functie van directeur waartoe wij een nadere overeenkomst met betrekking tot je bevoegdheden zullen sluiten.
4. Voor de internetactiviteiten zal een aparte rechtspersoon worden opgericht waarin jij voor 15% deelneemt in het aandelenkapitaal (15% van f. 40.000,--).
5. Je neemt deel aan de vergaderingen van de Groepsdirectie van DSB Groep N.V. [...]"
Deze brief is door beide partijen ondertekend.
2. De vordering
Krite vordert DSB, uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen binnen twee maanden na betekening van dit vonnis mee te werken aan de oprichting van het Internet Fund met als statutair directeur de heer [naam], in welk verband DSB bij oprichting een startkapitaal van NLG 100.000.000,-- zal verschaffen en Krite voor 15% zal deelnemen in het te plaatsen aandelenkapitaal van NLG 40.000 (dan wel de tegenwaarde daarvan in Euro), een en ander op straffe van een dwangsom van NLG 25.000 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat gedaagde in gebreke blijft met de voldoening aan dit vonnis ofwel onderdelen daarvan, kosten rechtens.
Krite legt aan haar vordering ten grondslag dat partijen op 1 maart 2000 een overeenkomst met deze inhoud hebben gesloten, zonder dat hieraan voorwaarden of voorbehouden zijn verbonden. DSB is tot op heden in gebreke gebleven haar verplichtingen uit de overeenkomst na te komen en heeft laten weten deze verplichtingen ook niet te zullen nakomen. Krite wist noch behoorde te weten dat DSB niet in staat zou zijn het overeengekomen bedrag van f. 100.000.000,-- te verschaffen. Mocht geoordeeld moeten worden dat de oprichting van het fonds wel gekoppeld was aan een beursgang van DSB, dan kan het Krite niet worden verweten dat de beursgang, die op zichzelf succesvol had kunnen zijn, op initiatief van de heer [naam] van DSB toch werd afgeblazen. Aangezien DSB zowel mondeling als schriftelijk heeft aangegeven niet te zullen nakomen, heeft Krite een spoedeisend belang bij haar vordering.
3. Het verweer
DSB stelt zich op het standpunt, dat de oprichting van het aan de orde zijnde internet fonds afhankelijk was van een succesvolle beursgang van DSB in mei 2000. Het plan was dat het fonds uit de verwachte opbrengst van de beursgang van f. 350 miljoen zou worden gefinancierd. Op 25 mei 2000 is de beursgang afgeblazen. Vervolgens is men op zoek gegaan naar een externe financiële partner voor de financiering van het fonds en wijzigde de voorwaarde van een beursgang zich in een voorwaarde van financiering door een externe financier. Krite is daarmee akkoord gegaan. DSB kon een dergelijk fonds niet uit eigen middelen financieren, hetgeen Krite wist. De vordering dient dan ook te worden afgewezen.
Bovendien stelt DSB zich op het standpunt dat het petitum in buitengewoon vage bewoordingen is geformuleerd, zodat de vordering ook op die grond dient te worden afgewezen.
4. De gronden van de beslissing
4.1 Vooropgesteld dient te worden dat, gezien de zeer verstrekkende gevolgen en het grote financiële belang van de onderhavige vordering tot nakoming, slechts plaats is voor toewijzing van deze vordering in kort geding indien met een bijzonder hoge mate van waarschijnlijkheid moet worden aangenomen dat de bodemrechter de vordering zal toewijzen.
4.2 Op 1 maart 2000 hebben DSB en Krite een overeenkomst op hoofdlijnen met elkaar gesloten met betrekking tot de oprichting van een internet fonds, een en ander als hiervoor onder 1.1 is vermeld. De brief van 4 mei 2000, waarin het startkapitaal ten behoeve van het op te richten fonds niet staat vermeld, doet daaraan niet af.
4.3 Partijen zijn verdeeld over het antwoord op de vraag of de overeenkomst van 1 maart 2000 voorwaardelijk dan wel onvoorwaardelijk door hen is aangegaan. DSB stelt zich op het standpunt dat de oprichting van het fonds afhing van het al dan niet doorgaan van de in mei 2000 geplande beursgang van DSB. DSB is van oordeel dat deze voorwaarde niet is vervuld; op 25 mei 2000 is immers door DSB besloten dat de beursgang geen doorgang zou vinden.
4.4 Mocht de door DSB gestelde voorwaarde tussen partijen zijn overeengekomen, dan rustte op DSB een inspanningsverplichting om de beursgang ook daadwerkelijk doorgang te laten vinden. De heer [naam], lid van de Raad van Bestuur van DSB, heeft ter terechtzitting aangegeven dat DSB eind mei 2000 de beursgang door verschillende omstandigheden heeft afgeblazen en dat toen besloten is in het najaar van 2000 de mogelijkheden tot een beursgang opnieuw te bekijken. Voornoemde omstandigheden bestonden uit het beursdebacle van WorldOnline, het ongunstige beursklimaat en de animositeit tussen de begeleiders van de beursgang van DSB. Het beursklimaat is nadien niet verbeterd, zodat de beursgang uiteindelijk definitief geen doorgang heeft gevonden. Krite stelt zich echter ten aanzien van de beursgang op het standpunt dat er was overtekend met 30% en dat de prijs - zij het aan de onderkant, maar - binnen de gepubliceerde bandbreedte bleef, hetgeen door DSB niet is weersproken. In het kader van het onderhavige geding is vooralsnog onvoldoende aannemelijk geworden dat er voor DSB klemmende redenen waren die kunnen meebrengen dat DSB heeft voldaan aan haar inspanningsverplichting om de beursgang doorgang te laten vinden.
4.5 Nadat de beursgang van DSB in mei 2000 geen doorgang vond, is door DSB echter nog gezocht naar een externe financiële partner ter financiering van het internet fonds. Partijen hebben toen tot 1 oktober 2000 de tijd genomen om te bezien of deze wijze van financiering doorgang zou vinden en het internet fonds zou kunnen worden opgericht, zo blijkt onder meer uit de gespreksnotitie d.d. 18 juli 2000 van een gesprek tussen de heren [naam] en [naam], alsmede uit een e-mailbericht d.d. 26 juli 2000 van de heer [naam] aan de heer [naam]. Mede gezien voornoemde stukken is aannemelijk geworden dat Krite met deze gang van zaken akkoord is gegaan en moet het er derhalve voor gehouden worden, dat - indien en voor zover het aannemelijk zou zijn dat de overeenkomst onder de voorwaarde van een beursgang van DSB zou zijn gesloten - Krite akkoord is gegaan met een wijziging in de voorwaarden van de overeenkomst in die zin, dat een externe financiële partner ter financiering van het internet fonds gevonden zou worden.
4.6 Een dergelijke partner is uiteindelijk niet gevonden. Gesteld noch gebleken is dat DSB zich ten aanzien van deze gewijzigde voorwaarde onvoldoende heeft ingespannen, zodat het aannemelijk is dat deze voorwaarde - wederom indien en voor zover er sprake zou zijn van een voorwaardelijke verbintenis - niet is vervuld.
4.7 De vraag of partijen de overeenkomst van 1 maart 2000 onder de voorwaarde van een beursgang van DSB hebben gesloten, is met het vorenstaande echter niet in voldoende mate beantwoord. Evenmin is in het kader van dit geding aannemelijk geworden of Krite er al dan niet gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat DSB voor de benodigde financiering van het internet fonds over voldoende eigen middelen beschikte. De beantwoording van deze vragen vergt nader onderzoek, waarvoor in het kader van dit kort geding echter geen plaats is.
4.8 De president komt op grond van het hiervoor onder 4.2 tot en met 4.7 overwogene tot de slotsom dat niet is voldaan aan het hiervoor onder 4.1 vermelde criterium, zodat de gevraagde voorzieningen zullen worden geweigerd.
4.9 Krite zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
DE BESLISSING
De president:
- weigert de gevorderde voorzieningen;
- veroordeelt Krite in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van DSB begroot op f. 400,-- aan verschotten en op f. 1.550,-- aan salaris van de procureur;
Dit vonnis is gewezen door mr. H. Warnink, fungerend-president van de Arrondissementsrechtbank te Alkmaar en uitgesproken ter openbare terechtzitting
van 19 juli 2001 in tegenwoordigheid van mr. C.J.C. Vos, griffier.
KG nummer: 53275/HA ZA 01-214
uitspraak: 19 juli 2001