Uitspraak
ARRONDISSEMENTSRECHTBANK TE ALKMAAR
KG nummer: 329/2001 JJ
Uitspraak: 6 december 2001
De president van de Arrondissementsrechtbank te Alkmaar, rechtdoende in kort geding, heeft het volgende vonnis gewezen in de zaak van:
de gemeente HOORN,
waarvan de zetel gevestigd is te Hoorn,
EISERES IN KORT GEDING IN CONVENTIE,
VERWEERSTER IN KORT GEDING IN RECONVENTIE,
procureur mr H.R.M. Jenné,
advocaat mr B.R. ter Haar te Amsterdam,
tegen:
de besloten vennootschap HEDDES BOUW B.V.,
gevestigd te Hoorn,
GEDAAGDE IN KORT GEDING IN CONVENTIE,
EISERES IN KORT GEDING IN RECONVENTIE,
procureur mr H.B. de Regt,
advocaat mr H.A. van Ramshorst te Amsterdam.
Partijen worden hierna genoemd de Gemeente en Heddes.
HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE
Ter terechtzitting van 12 september 2001 heeft de Gemeente in conventie gesteld en gevorderd.
Heddes heeft de vordering in conventie bestreden.
Partijen zijn vervolgens tot vergelijk gekomen en in afwachting van het resultaat is de zaak enige tijd aangehouden.
De Gemeente heeft vervolgens aanvankelijk laten weten alsnog voortzetting van de behandeling te willen, doch daarna heeft zij haar conventionele vordering ingetrokken.
Heddes heeft daarop om een vervolgbehandeling verzocht en zij heeft laten weten bij gelegenheid daarvan een reconventionele vordering te zullen instellen.
Dat laatste is gebeurd ter (vervolg)zitting van 26 november 2001, waarbij Heddes haar reconventionele eis heeft toegelicht.
De Gemeente heeft die vorderingen bestreden.
Na verder debat hebben partijen op laatstgemelde datum de stukken, waaronder van beide zijden pleitnotities, overgelegd en vonnis gevraagd.
De inhoud van alle stukken wordt als hier ingelast beschouwd.
Vonnisdatum is bepaald op heden.
DE BEHANDELING VAN DE ZAAK
De uitgangspunten
1.1 Heddes heeft van de Gemeente de opdracht aanvaard tot, samengevat, de bouw van een schouwburg annex congrescentrum met parkeergarage aan de Westerdijk te Hoorn.
1.2 Het werk is beschreven in een bestek van 26 oktober 1999. De aanneemsom, althans voor de door Heddes als hoofdaannemer uit te voeren werkzaamheden,
bedraagt f 21.000.000,-. Op de overeenkomst tussen partijen zijn de uniforme administratieve voorwaarden, de UAV 1989 en verder te noemen de UAV, toepasselijk verklaard.
1.3 Heddes heeft vervolgens de uitvoering van het werk ter hand genomen. Naast Heddes verrichtten ook anderen in opdracht van de Gemeente werkzaamheden ten behoeve van de schouwburg. Daarmee is een bedrag van f 20.000.000,- gemoeid.
1.4 De Gemeente laat zich wat betreft de constructies adviseren door Aronsohn Raadgevende Ingenieurs B.V., verder te noemen Aronsohn.
1.5 Heddes heeft de uitvoering van het staalwerk opgedragen aan haar onderaannemer, BNG Staalconstructies B.V., verder te noemen BNG.
1.6 De directie over het werk wordt namens de Gemeente gevoerd door ing. F.J. Weijzen van Bouwprojectmanagement Weijzen, verder te noemen Weijzen, die zich in dat kader laat bijstaan door twee vertegenwoordigers van een bouwbureau te Amsterdam. Aronsohn voert de directie over de constructies.
1.7 Met de bouw is op 1 maart 2000 een aanvang genomen.
1.8 In de nacht van 9 op 10 april 2001 is de op dat moment in aanbouw zijnde theatertoren ingestort.
1.9 Aan TNO Bouw, verder te noemen TNO, is vrijwel onmiddellijk daarna, met instemming van alle bij het project werkzame partijen, opdracht verstrekt een onderzoek in de stellen naar de oorzaak van de instorting.
1.10 De Arbeidsinspectie heeft de bouw op 18 april 2001 stilgelegd.
1.11 TNO heeft op 29 mei 2001 rapport uitgebracht. Volgens de onderzoekers zijn vier aspecten aan het licht gebracht die de constructieve veiligheid in meer of mindere mate hebben beïnvloed. Deze aspecten hebben zij op bladzijde twee van het desbetreffende rapport in een als samenvatting aangeduid relaas als volgt omschreven:
- de bout- en lasverbindingen van de hoofdspanten, die zich op een hoogte van 9 tot 17 meter bevinden, zijn onvoldoende sterk;
- de staalsoort van de hoofddraagconstructie van de toneeltoren is S235 terwijl in de berekeningen is uitgegaan van S355;
- de gedrukte bovenrand van de hoofdspanten is onvoldoende stabiel; de bovenrand kan zijdelings uitknikken doordat het profiel om zijn zwakke as onvoldoende uit het vlak wordt gesteund;
- de verticale stabiliteitsverbanden in de gevel ontbreken geheel of ten dele.
Vervolgens wordt gemeld dat ieder van de vier genoemde aspecten leidt tot afkeuren van de constructie op basis van de krachtens het Bouwbesluit aangewezen constructienorm.
Voorts heeft TNO in het rapport een aantal aanbevelingen gedaan. De rapporteurs hebben in hun samenvatting uitdrukkelijk gemeld geen uitspraak te doen omtrent de verantwoordelijkheden - kennelijk bedoelen zij aansprakelijkheid - van partijen.
1.12 Op basis van het rapport van TNO heeft de Gemeente Heddes bij brief van 25 juni 2001 aansprakelijk gesteld voor de opgetreden schade tengevolge van het instorten van de theatertoren.
1.13 Heddes heeft de schade bij CAR-assuradeuren gemeld. Nadat laatstgenoemden zich op het standpunt hadden gesteld uitkering te weigeren omdat niet met de normale zorgvuldigheid zou zijn gewerkt en Heddes de verzekeraar in kort geding had betrokken, heeft de president van de rechtbank te Amsterdam bij vonnis van 25 oktober 2001, samengevat, Car-assuradeuren veroordeeld tot het verlenen van dekking.
1.14 Inmiddels had de Gemeente Heddes in het onderhavige geding, in conventie, in rechte betrokken. Haar vordering kwam erop neer dat Heddes zou worden veroordeeld - op straffe van een dwangsom - tot het uitvoeren van een aantal veiligheidsvoorzieningen aan het object, voordat met de reguliere bouw zou kunnen worden verder gegaan.
1.15 Tijdens de behandeling van dat kort geding, op 12 september 2001, heeft Heddes toegezegd dat zij een aantal voorzieningen zou uitvoeren, en wel vóór 15 oktober 2001. Het ging daarbij om het pakket met een geldswaarde van
f 50.000,-, zoals opgesteld op 25 juni 2001.
1.16 Van een andere, uitgebreide en uitgewerkte versie uit augustus 2001 van dat pakket in geldvolume groot ongeveer f 250.000,- werd daarbij derhalve niet uitgegaan.
1.17 Nadat Heddes aan haar toezegging van 12 september 2001 niet had voldaan - partijen strijden over de vraag of haar dat al dan niet kan worden verweten - heeft de Gemeente bij brief van 2 november 2001 aan Heddes gemeld dat zij de met Heddes gesloten aannemingsovereenkomst met onmiddellijke ingang ontbindt.
1.18 Bij die brief heeft de Gemeente tevens meegedeeld het voornemen te hebben de door Heddes bij aanvang van de bouw gestelde bankgarantie in te roepen.
1.19 Inmiddels heeft de Gemeente Heddes gedagvaard voor de rechtbank te Alkmaar met een vordering tot schadevergoeding wegens wanprestatie.
2. De vordering en de standpunten van partijen.
Heddes vordert dat de president de Gemeente:
A. veroordeelt de aannemingsovereenkomst als omschreven in de inleidende dagvaarding deugdelijk na te komen, daaronder begrepen het aanwijzen van een adviseur voor de beton- en staalconstructies die bevoegd is de gemeente te vertegenwoordigen in alle zaken de constructies betreffende;
B. veroordeelt om binnen één week na ontvangst van de door CAR-assuradeuren uit te keren schadepenningen, die penningen zonder korting of compensatie door te betalen aan Heddes voorzover zij strekken tot vergoeding van door Heddes gemaakte of nog te maken herstelkosten;
C. verbiedt de door NV Interborg te Amsterdam op 15 februari 2000 gestelde bankgarantie in te roepen voordat de gemeente haar aanspraken jegens CAR-assuradeuren tot vergoeding van schade zo nodig in rechte heeft geldend gemaakt
en daarbij
over te gaan tot benoeming van één dan wel drie deskundige(n), aan te wijzen uit de kring van de Orde van Nederlandse Raadgevende Ingenieurs (ONRI) met de opdracht aan de president advies uit te brengen in al die gevallen waarin met toepassing van Punt 50 lid I der UAV een uitspraak wordt gevraagd in toekomstige geschillen tussen partijen met betrekking tot de uitvoering van de hierboven sub A. bedoelde aannemingsovereenkomst,
alles met veroordeling van de Gemeente in de kosten in reconventie gevallen.
Heddes heeft aan de vorderingen primair ten grondslag gelegd de stelling dat de Gemeente wat betreft de opzegging van 2 november 2001 het daarvoor in de UAV opgenomen voorschrift van bepaling 46.1 niet heeft gevolgd. Volgens Heddes is in het bijzonder niet voldaan aan het doen uitgaan van een schriftelijke ingebrekestelling en het stellen van een redelijke termijn waarbinnen zij, Heddes, alsnog aan haar nakomingsverplichting zou kunnen voldoen.
Verder bestrijdt Heddes dat er ooit sprake is geweest van - voortdurende - wanprestatie aan haar zijde en dat het niet Heddes, maar juist de Gemeente is geweest die zich niet aan terzake geldende spelregels heeft gehouden. In het bijzonder wat betreft de gang van zaken ná 12 september 2001, de dag van behandeling van het kort geding in conventie, verwijst Heddes naar de rol van Aronsohn. Laatstgenoemde kwam met een plan van aanpak dat feitelijk niet voorzag in het overeengekomene - de voorzieningen van juni 2001 - ter zitting, maar wel in de werkzaamheden zoals die in het pakket van augustus 2001 waren gemeld. BNG heeft vervolgens uitvoerig commentaar geleverd en toch een prijs opgegeven, maar zij kon het tijdschema niet halen. Nu de Gemeente kort daarvoor, op 27 september 2001, had bevestigd dat Aronsohn de bouwdirectie voerde, hetgeen erop neerkwam dat laatstgenoemde voldoende gemachtigd was in alle zaken de constructie betreffend, kan Heddes niet worden tegengeworpen dat de afgesproken termijn van 15 oktober niet werd gehaald.
De gemeente heeft de vorderingen bestreden, zich daarbij op het standpunt stellend dat zij op goede gronden de overeenkomst buitengerechtelijk heeft ontbonden. Volgens de Gemeente is er aan de zijde van Heddes sprake van een voortdurende wanprestatie die feitelijk begon met het ineenstorten van de toneeltoren in april van dit jaar, zich voortzette na de ingebrekestelling van juni doordat Heddes geen (veiligheidsvoorzieningen trof, en die zich nadien voortzette, door het feit dat Heddes haar toezeggingen zoals gedaan ter zitting van 12 september 2001 eveneens niet nakwam. Het verzuim hield feitelijk aan. Voor de gemeente was toen de maat vol. Zij stelt zich op het standpunt dat Heddes als hoofdaannemer belast is met de uitvoering, althans daarvoor eindverantwoordelijkheid draagt. Verwijzing naar derden zoals Aronsohn gaat daarom niet op.
Partijen hebben hun wederzijdse standpunten uitgebreid verwoord in de door de raadslieden over en weer overgelegde pleitnotities. Voorzover nodig voor de beslissing zal op afzonderlijke punten uitdrukkelijk worden ingegaan.
3. De gronden van de beslissing
3.1 Nu de conventionele vordering van de baan is, heeft het hierna overwogene uitsluitend betrekking op de reconventionele vorderingen waarvan de belangrijkste er in hoofdzaak op neerkomt dat de Gemeente wordt bevolen de aannemingsovereenkomst tussen partijen gestand te doen, in die zin dat zij met Heddes wat betreft de (af)bouw van het theater/congrescentrum verder in zee gaat.
3.2 Vast staat dat de Gemeente die overeenkomst tussen partijen per brief van 2 november 2001 heeft ontbonden op grond van, samengevat, wanprestatie.
3.3 Voorop dient te staan dat haar, de gemeente, de mogelijkheid van gebruikmaking van dat recht niet kan worden ontzegd; de wet voorziet immers in een dergelijke wijze van ontbinding (art. 6:267 lid 1 BW) van een overeenkomst. Bovendien voorzien de UVA in een soortgelijke regeling die erop neerkomt dat de aannemer, na in gebreke te zijn gesteld en alsnog binnen een redelijke termijn niet aan zijn verplichtingen voldoet, schadeplichtig wordt (art. 46.1 UVA).
3.4 In beginsel dient daarom te worden uitgegaan van een ontbonden overeenkomst, welke gevolgtrekking erop neerkomt dat partijen over en weer uit verplichtingen voortvloeiend uit die overeenkomst zijn ontslagen, overigens los van het feit dat er terzake al dan niet een schadevergoedingsplicht aan enige zijde kan zijn ontstaan en/of worden vastgesteld.
3.5 De vordering van Heddes strekt tot nakoming, dus tot voorzetting van de contractuele relatie tussen partijen. In de onderhavige procedure is in feite slechts het treffen van een voorziening aan de orde uit de aard waarvan een declaratoire uitspraak is uitgesloten. Daarom dient te worden beoordeeld de vraag of met grote mate van waarschijnlijkheid ervan kan worden uitgegaan dat de bodemrechter, indien daartoe geadieerd, zal beslissen dat de handelingen aan de zijde van Heddes niet als wanprestatie kunnen worden gekwalificeerd, althans niet een wanprestatie van een zodanige omvang en importantie dat zulks ontbinding als de Gemeente heeft doen plaatsvinden rechtvaardigt.
3.6 Voornoemde vraag dient naar het oordeel van de president op grond van het thans voorhanden zijnde feitencomplex in negatieve zin te worden beantwoord.
Daarbij wordt in het bijzonder het volgende overwogen.
- ingevolge de UVA zoals die zijn weergegeven in het desbetreffende bestek heeft Heddes, als hoofdaannemer, de verplichting op zich genomen een - uiteraard deugdelijk - bouwwerk, en wel tijdig, op te leveren. Vastgesteld kan worden dat dat laatste niet is gebeurd of zal gebeuren. In de nacht van 9 op 10 april van dit jaar is de toneeltoren immers ingestort en de bouw ligt tot op vandaag stil.
- Uit het TNO-rapport blijkt dat de instorting het gevolg is geweest van onder meer en in hoofdzaak onvoldoende bout- en lasverbindingen, hetgeen Heddes niet heeft bestreden. Ofschoon in de rapportage wat betreft de aansprakelijkheid wordt gezwegen, kan er niet bij voorbaat van worden uitgegaan dat Heddes, wederom gelet op haar rol als hoofdaannemer, geen enkele blaam treft in die zin dat zij met recht iedere aansprakelijkheid van de hand zal kunnen wijzen. Bovendien blijkt uit het rapport dat, vele, andere mankementen aan het complex werden geconstateerd, waarvoor hetzelfde geldt als hierboven. Heddes heeft de lijst met te herstellen zaken zoals die gevoegd was bij de dagvaarding in conventie in feite ook niet bestreden.
- Bij brief van 29 juni 2001 heeft Weijzen Heddes in gebreke gesteld wat betreft het uitvoeren van door mede de Arbeidsinspectie noodzakelijk geachte veiligheidsvoorschriften, waarbij aan Heddes een termijn tot 6 juli 2001 werd gesteld om de veiligheidsvoorzieningen alsnog uit te voeren. Die termijn verstreek zonder dat Heddes ook maar een enkele werkzaamheid ter plaatse had verricht. Heddes verwees daarbij weliswaar naar de foutieve staalkwaliteit van dakliggers die een voorziening terzake op dat moment in de weg stond, maar andere voorzieningen waren eveneens niet getroffen of uitgevoerd.
- Op de zitting van 12 september 2001 heeft Heddes toegezegd dat een bij partijen bekend pakket veiligheidsvoorzieningen, de lijst van juni 2001, zou worden uitgevoerd vóór 15 oktober 2001. Die toezegging, die op dat moment voor de Gemeente aanleiding was een vordering tot nakoming onder verbeurte van een aanzienlijke dwangsom op te schorten, is niet nagekomen.
- Wat dat laatste betreft verwijst Heddes, andermaal, naar de rol van Arensohn en/of BNG, waarbij zij, samengevat, stelt afhankelijk te zijn van controles en uitwerkingen van beide bedrijven. Zij gaat er daarmee aan voorbij dat de uitvoerende taak een verplichting is die de hoofdaannemer betreft, zoals ten overvloede blijkt uit het bestek waarin is bepaald dat de aannemer ook na goedkeuring door de directie verantwoordelijk blijft voor de door hem gemaakte berekeningen en waarbij de aannemer de plicht op zich neemt schade zo spoedig mogelijk te herstellen.
- Alleen al op grond van haar hoedanigheid van hoofdaannemer, doch ook zeker door het feit dat zij reeds in juni 2001 terzake de voortgang in gebreke was gesteld, had het toch voor de hand gelegen dat Heddes er alles aan zou doen om tot verdere afbouw en oplevering te komen, desnoods door het in rechte betrekken van in haar ogen onwillige of onduidelijke mede-bouwers, hetgeen zij echter heeft nagelaten. Heddes is feitelijk steeds blijven onderhandelen en besprekingen blijven voeren, waarbij een resultaat niet op tafel kwam.
- Aronsohn geeft in haar brief van 16 oktober 2001 gericht aan Weijzen een geheel andere visie op de gang van zaken, namelijk dat Heddes in juli 2001 niet voldeed aan een verzoek tot uitwerking van een plan van aanpak opgesteld door Aronsohn en voorts dat ná 12 september 2001, terzake de afspraken gemaakt in het kort geding, een plan van aanpak op te maken door Heddes geheel ontbrak.
3.7 Vorenstaande brengt mee dat de onder A. gevorderde voorziening zal worden geweigerd.
3.8 Wat betreft het onder B. gevorderde is namens de gemeente ter zitting toegezegd dat door haar van de verzekeringsmaatschappij voor derden, met name onderaannemers, ontvangen schadepenningen terstond zullen worden doorbetaald. Nu voorts de vordering tot voortzetting van de samenwerking wordt afgewezen en onvoldoende aannemelijk is geworden of en zo ja welke kosten terzake herstel Heddes reeds heeft gemaakt, heeft Heddes geen belang bij toewijzing.
3.9 Afwijzing geldt ook voor het verbod tot inroepen van de bankgarantie. De Gemeente heeft, onvoldoende gemotiveerd bestreden, gesteld dat er na eventuele uitbetaling van schadepenningen een aanzienlijke schadepost zal overblijven, dat wil zeggen schade die niet door de verzekeraar wordt gedekt. Nu de desbetreffende garantie strekt tot vergoeding van hetgeen schuldig zal blijken te zijn wegens niet-nakoming van de verplichtingen ingevolge het bestek, kan de Gemeente haar recht de bankgarantie in te roepen niet worden ontzegd.
3.10 Tot slot is aanwijzing van deskundigen gevorderd. Aanwijzing van deskundigen voor een onderzoek naar de oorzaak van het instorten van de toneeltoren kan thans achterwege blijven nu TNO daarover op 29 mei 2001 rapport heeft uitgebracht en niet gebleken is van feiten en/of omstandigheden die terzake nog een (nader) technisch onderzoek wenselijk doen zijn. Het antwoord op de vraag naar de verantwoordelijkheid voor de geconstateerde gebreken - de aansprakelijkheid - ligt niet bij deskundigen, maar zal onderwerp van de reeds aanhangig gemaakte bodemprocedure zijn. Voorts kan deskundigenonderzoek nodig zijn voor het vaststellen van de omvang van de schade. Een begroting zal echter thans afstuiten op het ontbreken van gegevens zoals de hoogte van een eventuele nieuwe aanneemsom, de kosten van opruiming en eventuele andere gevolgkosten. Het ligt in de rede dat partijen hun wederzijdse standpunten daaromtrent in de bodemprocedure verder kenbaar zullen maken.
3.11 Heddes zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van het geding.
DE BESLISSING
De president:
in reconventie:
- weigert de gevorderde voorzieningen;
- veroordeelt Heddes in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van de Gemeente begroot op f 1.550,- aan salaris van de procureur.
Gewezen door mr J.C. van Dijk, president van de Arrondissementsrechtbank te Alkmaar en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 6 december 2001 in tegenwoordigheid van J.J.M. Jeurissen, griffier.