Uitspraak
DE RECHTBANK TE ALKMAAR
KG nummer: 113/2003 JJ
Uitspraak: 17 april 2003
De voorzieningenrechter van de rechtbank te Alkmaar, recht doende in kort geding, heeft het volgende vonnis gewezen in de zaak van:
De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid A.P.L. VAN VEEN BEHEER B.V.,
gevestigd te Heiloo,
EISERES IN KORT GEDING,
procureur mr. H.R.M. Jenné,
advocaten mrs. A. Knigge en F.B. Falkena,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid PEHA HOLDING B.V.,
gevestigd te Alkmaar,
GEDAAGDE IN KORT GEDING,
procureur mr. A. de Groot,
advocaat mr. Th. F. Roest.
HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE
Ter terechtzitting van 8 april 2003 heeft eiseres gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Vervolgens heeft eiseres haar eis aangevuld.
Gedaagde heeft de vordering bestreden.
Na verder debat hebben partijen de stukken, waaronder van beide zijden pleitnotities, overgelegd en vonnis gevraagd.
De inhoud van alle stukken wordt als hier ingelast beschouwd.
DE BEHANDELING VAN DE ZAAK
1. De uitgangspunten
1.1. Eiseres is sedert 1 mei 2001 eigenaresse van een appartementsrecht en een recht van erfpacht, die tezamen vormen een hotelruimte met parkeerplaatsen gelegen aan de Arcadialaan 6 en het Kooimeerplein te Alkmaar.
1.2. Bij akte van 1 mei 2001 heeft eiseres aan de Westland/Utrecht Hypotheekbank, thans behorend tot het ING-concern, een - eerste - recht van hypotheek verleend ten behoeve van een lening van ruim 3.200.000,- euro. De in de akte opgenomen zekerheidstellingen en geldleningen zijn onderworpen aan het Reglement houdende Algemene Voorwaarden, hierna te noemen het reglement.
1.3. Bij akte van 1 mei 2001 heeft eiseres aan gedaagde, de verkopende partij, een - tweede - hypotheekrecht verleend, in die zin dat zij een deel van de koopsom, fl 1.850.000,- schuldig is gebleven aan gedaagde, welke vordering is omgezet in een geldlening met hypothecaire zekerheid. Gedaagde heeft het reglement van toepassing verklaard op de desbetreffende geldlening en zekerstellingen. Artikel 2 punt Pro 4 van het reglement luidt, voorzover relevant als volgt: "De schuldenaar is verplicht, na een verzoek daartoe van de bank onverwijld alle inlichtingen, gegevens en bescheiden te verschaffen, die de bank naar haar oordeel nodig heeft om de financiële positie van de schuldenaar te bepalen (-)." Artikel 20 regelt Pro de opeisbaarheid van de vordering.
1.4. De directeur van eiseres, A.P.L. van Veen, heeft zich privé borg gesteld tot een bedrag van fl 500.000,-.
1.5. Bij brief van 3 maart 2003 heeft een (kandidaat)notaris aangekondigd namens gedaagde tot executie te zullen overgaan van het recht van tweede hypotheek met als reden dat eiseres niet aan haar verplichtingen zou voldoen.
1.6. Tussen partijen heeft eind 2002 een uitgebreide briefwisseling plaatsgevonden. In hoofdzaak had die betrekking op de wens van gedaagde de kelder van het hotel aan eiseres te verkopen onder gelijktijdige herfinanciering van het geheel, waarbij een gedeelte zou worden aangewend om de vordering van gedaagde te voldoen.
1.7. Partijen hebben eerder in rechte tegenover elkaar gestaan, hetgeen heeft geresulteerd in een kort geding vonnis van 30 december 1999 en het kort gedingvonnis van 23 januari 2003. Afschriften van genoemde vonnissen zijn overgelegd en de inhoud ervan, in het bijzonder wat betreft de uitgangspunten, wordt als hier ingelast beschouwd.
1.8. Inmiddels heeft ING als eerste hypotheekhoudster de executie overgenomen. Zij heeft laten weten dat zij de executie zal staken indien gedaagde de executie van het tweede hypotheekrecht zal staken.
2. De vordering en de standpunten van partijen
2.1. Eiseres vordert, zakelijk weergegeven, stopzetting van de executie door gedaagde van haar tweede hypotheekrecht, alsmede betaling van een geldbedrag.
2.2. Volgens eiseres is er geen sprake van een tekortkoming aan haar zijde, althans niet van een zodanige tekortkoming dat zulks executie van het hypotheekrecht rechtvaardigt. Volgens eiseres maakt gedaagde misbruik van dat recht en handelt zij onrechtmatig jegens eiseres, waardoor eiseres schade stelt te lijden.
2.3. Gedaagde heeft de vordering bestreden. Zij stelt zich op het standpunt dat eiseres heeft nagelaten financiële bescheiden en overige informatie ten aanzien van de exploitatie van het hotel aan gedaagde over te leggen. Volgens gedaagde handelt eiseres daarmee in strijd met de bepalingen, artikel 2 punt Pro 4 mede gelet op de artikelen 19 en 20, van het reglement. Gedaagde stelt te vrezen dat de financiële positie van eiseres zodanig slecht is dat onmiddellijke executie van haar hypotheekrecht geboden is.
2.4. Partijen hebben hun wederzijdse stellingen toegelicht onder meer aan de hand van uitgebreide pleitnotities. Voor zover nodig voor de beslissing zal hierna afzonderlijk en uitdrukkelijk op de diverse standpunten en stellingen worden ingegaan.
3. De gronden van de beslissing
3.1. Ter beantwoording ligt de vraag of eiseres zodanig nalaten jegens gedaagde kan worden verweten dat zulks het inroepen van het hypotheekrecht rechtvaardigt.
3.2. Het verwijt van gedaagde komt er op neer dat eiseres in verzuim is gekomen doordat zij na herhaald aandringen van gedaagde en ingebrekestelling heeft nagelaten de door gedaagde gewenste gegevens omtrent de financiële gang van zaken van het door eiseres geëxploiteerde hotel te verstrekken. Gedaagde verwijst daartoe naar de bepaling van artikel 2 punt Pro 4 van het reglement.
3.3. Terzake de onderhavige zekerheidstelling is het reglement van toepassing verklaard. Dit brengt mee dat gedaagde dezelfde zorgvuldigheid in acht dient te nemen als de bank jegens haar hypotheekgevers, zoals ook uitdrukkelijk is verwoord in de aanhef van artikel 20 van Pro het reglement: "De bank zal van het hierna omschreven recht het verschuldigde op te eisen alleen dan gebruik maken indien haar belangen dit naar haar oordeel wenselijk maken."
3.4. In het algemeen zal slechts tot opeising van de lening kunnen worden overgegaan wanneer sprake is van een ernstig verwijt aan de zijde van de schuldenaar. In het bijzonder wanneer achterstand in betaling bestaat of anderszins wanbetaling aan de orde is danwel dat het evident is dat de schuldenaar toekomstige termijnen niet zal kunnen voldoen, zal de bank een gerechtvaardigd beroep kunnen doen op de opeisbaarheidsbepalingen. Onder omstandigheden en in het bijzonder wanneer sprake is van periodieke achterstanden zal de bank met recht kunnen eisen dat de debiteur financiële gegevens verstrekt zodat de bank haar positie kan bepalen. Dat laatste kan ook als redengevend worden aangemerkt voor het opnemen van dergelijke bepalingen in algemene voorwaarden; de bank moet immers onder omstandigheden de gelegenheid hebben om haar eventuele risico in te schatten.
3.5. Ten aanzien van eiseres is achterstand in betaling niet aan de orde. Ook is niet voldoende aannemelijk geworden dat de vermogenspositie van eiseres dermate slecht is dat gevreesd moet worden voor non-betaling. Gedaagde heeft in dat verband weliswaar gesteld dat het hotel verliezen maakt, maar eiseres heeft dat standpunt gemotiveerd bestreden en vervolgens heeft gedaagde haar betoog wat dat betreft in onvoldoende mate onderbouwd.
3.6. Daarom blijft over het gepretendeerde niet (volledig) verstrekken van gegevens door eiseres. Zoals hiervoor reeds overwogen kan het zonder meer niet verstrekken van gegevens onder omstandigheden aanleiding zijn de opeisbaarheid in te roepen. Ten aanzien van eiseres kan van een dergelijke omstandigheid niet worden uitgegaan. Niet in geding is dat eiseres aan gedaagde gegevens heeft verstrekt, onder meer als bijlage bij de brief van 9 oktober 2002. In die brief meldt eiseres onder meer het volgende: " Tevens heeft u extra informatie gevraagd omtrent de huidige financiële stand van zaken binnen het hotel, ook deze informatie treft u hierbij aan. Wij vragen u vriendelijk dit voor akkoord te tekenen, zodat wij aan onze verplichtingen hebben voldaan." De directeur van gedaagde, Van Wonderen, heeft vervolgens die brief voor akkoord getekend. Het standpunt van eiseres inhoudende dat daarmee aan het gevraagde, althans op dat moment, was voldaan en dat eventuele missieven waren gedekt, komt daarmee aannemelijk voor.
3.7. Verder is niet aannemelijk geworden dat eiseres opzettelijk aan gedaagde stukken onthoudt; de jaarstukken over 2002 hoeven, gelet op de wettelijke bepalingen daaromtrent, pas op 1 juli 2003 gereed te zijn en gedaagde heeft kennelijk de beschikking over de voornaamste financiële gegevens over de beide voorafgaande jaren.
3.8. Voorts is uit de uitgebreide correspondentie tussen partijen aannemelijk geworden dat de financiële gegevens in hoofdzaak moesten worden verstrekt voor het verkrijgen van een nieuwe financiering, waarmee onder meer de schuld aan gedaagde zou kunnen worden afgelost en dat het opeisen van de schuld was gerelateerd aan het niet meewerken aan een door gedaagde voorgestelde constructie waarbij eiseres de kelder van het hotel diende aan te kopen, hetgeen gesanctioneerd werd door het opeisen van de schuld. Uit niets blijkt echter dat eiseres zich terzake jegens gedaagde had verbonden zodat het haar vrij stond om voor haar moverende reden af te zien van de transacties. Bovendien is wat dat betreft niet gebleken of anderszins aannemelijk geworden dat het initiatief van het aangaan van een nieuwe lening en het doen uitbrengen van een offerte van eiseres was uitgegaan. Die gang van zaken kan dan ook niet als rechtvaardiging voor het opzeggen van de hypotheek worden aangemerkt.
3.9. Nu ook overigens niet aannemelijk is geworden dat eiseres opzettelijk aan gedaagde stukken heeft onthouden of dat eiseres zich anderszins heeft gedragen in strijd met haar verplichtingen uit de akte van zekerheidstelling en het reglement, dient de onder 3.1 genoemde vraag ontkennend te worden beantwoord.
3.10. Vorenstaande houdt in dat de gevorderde stopzetting van executie zal worden toegewezen. Aan het totaal der te verbeuren dwangsommen zal een maximum worden verbonden.
3.11. De overige vorderingen wat betreft de executie komen niet voor toewijzing in aanmerking, nu eiseres daarbij, na de toewijzing zoals hiervoor bedoeld, geen belang meer heeft, respectievelijk deze vorderingen overbodig voorkomen.
3.12. De geldvordering wordt afgewezen, nu een spoedeisend belang terzake niet is gesteld of aannemelijk geworden. Er worden geen termen aanwezig geacht om van het normale procureurstarief af te wijken.
3.13. Wat betreft de pandrechten wordt ervan uitgegaan dat, na stopzetting van de executie, deze rechten daaronder begrepen zijn en dat gedaagde niet alsnog afzonderlijk haar pandrechten gaat uitwinnen. Bovendien kan de vordering terzake de pandrechten zoals gevorderd niet worden toegewezen nu zulks een totaal verbod betreft van het gebruikmaken van een recht dat gedaagde niet onder alle omstandigheden kan worden ontzegd.
1.14. Gedaagde zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van het geding.
DE BESLISSING
De voorzieningenrechter:
- veroordeelt gedaagde de executie van het tweede recht van hypotheek te staken;
- veroordeelt gedaagde tot betaling van een dwangsom van 20.000,- euro voor elke dag of gedeelte van een dag dat zij, na betekening van dit vonnis, niet aan die veroordeling voldoet, met een maximum aan te verbeuren dwangsommen van 1.000.000,- euro;
- veroordeelt gedaagde in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van eiseres begroot op 273,20 euro aan verschotten en op 703,- euro aan salaris van de procureur;
- verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
- weigert de meer of anders gevorderde voorziening.