Uitspraak
DE RECHTBANK TE ALKMAAR
KG nummer: 223/2003 JS
Uitspraak: 28 juli 2003
De voorzieningenrechter van de rechtbank te Alkmaar, recht doende in kort geding, heeft het volgende vonnis gewezen in de zaak van:
de besloten vennootschap CONNEXXION TAXI SERVICES B.V.,
statutair gevestigd en kantoor houdende te IJsselmuiden,,
EISERES IN KORT GEDING,
procureur mr. H.R.M. Jenné,
advocaat mr. A. ter Mors te Enschede,
tegen:
het openbaar lichaam SAMENWERKINGSORGAAN WEST-FRIESLAND,
zetelende te Hoorn (NH),
GEDAAGDE IN KORT GEDING,
procureur H.B. de Regt,
advocaat mr. A.M. van de Laar te Haarlem.
Partijen worden hierna genoemd Connexxion en SOW.
HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE
Ter terechtzitting van 23 juli 2003 heeft Connexxion gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding.
SOW heeft de vordering bestreden.
Na verder debat hebben partijen de stukken, waaronder van de zijde van Connexxion de originele dagvaarding en van beide zijden de pleitnotities, overgelegd en vonnis gevraagd.
De inhoud van alle stukken wordt als hier ingelast beschouwd.
DE BEHANDELING VAN DE ZAAK
1. De uitgangspunten
1.1. SOW heeft het contract Leerlingenvervoer West-Friesland aanbesteed. Het contract betreft het vervoer van ongeveer 754 leerlingen in de gemeenten die van SOW deel uitmaken. Het contract heeft een looptijd van 3 jaar, te rekenen vanaf 1 augustus 2003. Tevens is er een optie tot verlenging van het contract met tweemaal twee jaar.
1.2. Er is sprake van een "Europese" aanbesteding die wordt beheerst door de Richtlijn Diensten (Richtlijn 92\50\EEG, zoals gewijzigd).
1.3. Connexxion heeft ingeschreven op voornoemde aanbesteding evenals de, niet in dit kort geding geroepen, inschrijver Taxi Seubers B.V. (hierna: Seubers).
1.4. Op 28 mei 2003 is alle inschrijvers schriftelijk bericht dat het SOW het voornemen heeft de diensten te gunnen aan Seubers. Daarbij is vermeld dat indien een inschrijver rechtsmiddelen wenst aan te wenden tegen het gunningsbesluit zulks schriftelijk binnen 15 dagen na 28 mei 2003 aan (de aanbestedingsbegeleider van) SOW schriftelijk dient te worden medegedeeld met daarbij een kopie van de inleidende dagvaarding.
1.5. Connexxion heeft bezwaren geuit tegen het gunningsbesluit, een kopie van een inleidende dagvaarding is evenwel niet binnen de genoemde termijn aan SOW toegezonden.
1.6. Tussen partijen en haar advocaten heeft een briefwisseling plaatsgevonden betreffende door Connexxion geuite bezwaren.
1.7. SOW heeft op 30 juni 2003 tot definitieve gunning aan Seubers besloten. Het contract betreffende het leerlingenvervoer is inmiddels gereed, behoeft wellicht nog een enkele aanpassing en zal in de week van 28 juli door SOW en Seubers worden getekend.
2. De vordering en de standpunten van partijen
2.1. Connexxion vordert, zakelijk weergegeven, SOW te gebieden het contract met Seubers op te zeggen en SOW te verbieden over te gaan tot gunning aan een ander dan Connexxion, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom.
2.2. Connexxion voert daartoe aan dat zij op door haar aan SOW gestelde vragen betreffende de gunning van de opdracht aan Seubers niet een zodanig antwoord heeft gekregen dat zij in staat is geweest haar bezwaren tegen de gunning tijdig en vergezeld van een kopie dagvaarding aan SOW te kunnen toezenden. Connexxion is door een en ander de nodige rechtsbescherming ontnomen. Volgens Connexxion heeft SOW de inschrijving van Seubers, in strijd met hetgeen voor de onderhavige aanbesteding geldt, niet of onvolledig getoetst waar het gaat om de financiële risico's en ook voert Connexxion aan dat SOW de opdracht aan Seubers heeft gegund terwijl Seubers niet de voorgeschreven "403 BW-verklaring" en evenmin drie jaarrekeningen met goedkeurende accountantsverklaringen aan SOW heeft overgelegd. Tot slot wordt gesteld dat Seubers de overeenkomst zal uitvoeren in strijd met hetgeen is bepaald omtrent de toepasselijke CAO. Seubers zou personeel werven dat valt onder de CAO die geldt voor uitzendkrachten en niet onder de voorgeschreven CAO voor taxi/busvervoer.
2.3. SOW verweert zich door te stellen dat Connexxion wel degelijk de mogelijkheid heeft gehad, tijdig, in rechte op te komen tegen het voorgenomen besluit tot gunning. Nu zij dit heeft nagelaten en SOW inmiddels op 30 juni 2003 definitief tot gunning heeft beslist, is tussen SOW en Seubers een overeenkomst (naar burgerlijk recht) totstandgekomen welke door Connexxion niet meer kan worden aangetast. SOW voert voorts aan dat hetgeen door Connexxion naar voren is gebracht ter zake de financiële risico's, de "403 BW-verklaring" en de jaarstukken in het onderhavige geval, dat wil zeggen voor zover het inschrijver Seuber betreft, niet relevant is. Tenslotte betwist SOW dat personeel waarvan Seubers zich bij de uitvoering van de overeenkomst zal bedienen niet valt onder de bij het bestek voorgeschreven CAO.
2.4. Partijen hebben hun wederzijdse standpunten nader uiteengezet onder meer aan de hand van de overgelegde pleitnotities. Voor zover nodig voor de beslissing zal daarop hierna afzonderlijk en uitdrukkelijk worden ingegaan.
3. De gronden van de beslissing
3.1. In deze procedure is allereerst de vraag aan de orde of de gevraagde voorziening, gelet op de omstandigheid dat door SOW op 30 juni 2003 een definitieve, voor Seuber gunstige, beslissing tot gunning van de opdracht is genomen welke beslissing inmiddels heeft geleid tot een schriftelijke overeenkomst die deze week door SOW en Seuber zal worden ondertekend, gelet op de aard daarvan kan worden toegewezen.
3.2. Genoemde schriftelijke overeenkomst is aan te merken als de nadere vastlegging van de tussen SOW en Seuber gesloten overeenkomst die is totstandgekomen door het op 30 juni 2003 nemen van het besluit van SOW om de opdracht, gezien de aard en inhoud van haar inschrijving, definitief aan Seuber te gunnen.
3.3. In dit kort geding wordt derhalve als vaststaand aangenomen dat tussen SOW en Seuber, reeds voor het uitbrengen van de dit kort geding inleidende dagvaarding (17 juli 2003), een overeenkomst naar burgerlijk recht is totstandgekomen.
3.4. Voor een aan SOW te geven verbod de opdracht aan Seuber te gunnen is, nu definitieve gunning reeds heeft plaatsgevonden, in deze procedure derhalve geen plaats.
3.5. Voor wat betreft het gevraagde gebod de overeenkomst met Seuber op te zeggen althans te beëindigen, wordt allereerst opgemerkt dat de mogelijkheid beroep in te stellen tegen het definitieve gunningsbesluit van 30 juni 2003 ontbreekt. In dit kort geding kan derhalve slechts de vraag aan de orde komen of het door SOW sluiten van de gewraakte overeenkomst met Seuber jegens Connexxion onrechtmatig is en, zo dit het geval is, of een voorziening in de vorm van een verplichte opzegging of beëindiging van die overeenkomst toewijsbaar is.
3.6. Connexxion brengt naar voren dat haar de mogelijkheid is ontnomen de juistheid van het gunningsvoornemen in rechte te laten toetsen voordat feitelijke opdrachtverlening plaatsvond. In dat verband is van belang dat SOW bij eerdergenoemde brief van 28 mei 2003 aan Connexxion heeft meegedeeld dat zij, indien zij rechtsmaatregelen wenst aan te wenden tegen het gunningsbesluit, zulks binnen 15 dagen na dagtekening van die brief kenbaar dient te maken. De in die brief bedoelde kopie inleidende dagvaarding heeft Connexxion niet binnen die termijn aan SOW toegezonden en ook niet binnen afzienbare tijd na het verstrijken van die termijn. Een kopie als hiervoor bedoeld heeft de advocaat van SOW eerst op 15 juli 2003 per fax bereikt. De tussen partijen en haar raadslieden gevoerde briefwisseling bevat onder meer (de brief van 25 juni 2003 van SOW aan Connexxion) een passage die behelst dat SOW zich vrij acht tot definitieve gunning over te gaan. De daags daarna gevolgde reactie van Connexxion bevat wel de aankondiging dat tot het treffen van rechtsmaatregelen zal worden overgegaan maar de reactie gaat niet vergezeld van een (concept-)dagvaarding. Voorshands oordelend wordt tot de conclusie gekomen dat het handelen van Connexxion niet zodanig eenduidig is geweest dat zulks SOW, gezien het tijdsverloop en het uitblijven van toezending van een kopie-dagvaarding, ervan had behoren te weerhouden het besluit tot definitieve gunning van de opdracht achterwege te laten. Dit klemt temeer nu Connexxion er mee op de hoogte was dat het in het contract op te dragen leerlingenvervoer met ingang van 1 augustus 2003 zal moeten worden uitgevoerd en zij voorts bekend was met de in de brief van 28 mei 2003 genoemde termijn van 15 dagen. Nu Connexxion ook op 26 juni 2003 SOW, op welke datum zij van het standpunt van SOW inhoudende dat zij zich vrij achtte tot definitieve gunning over te gaan, nog geen kopie van de dagvaarding waarin om het treffen van een voorziening - bijvoorbeeld in de vorm van een gunningsverbod - wordt verzocht, had toegezonden mocht SOW overgaan tot definitieve gunning van de opdracht. Dat SOW door dit handelen de mogelijkheden van Connexxion tot het treffen van rechtsmaatregelen op onaanvaardbare wijze heeft gedwarsboomd, is in het licht van het voorgaande onvoldoende aannemelijk geworden. Gelet hierop is er in de onderhavige procedure geen aanleiding een voorziening te treffen die SOW ertoe verplicht de met Seuber gesloten overeenkomst op te zeggen of te beëindigen. In het midden kan blijven of voor een dergelijke voorziening wel aanleiding zou zijn geweest indien zou zijn geoordeeld dat SOW niet tot definitieve gunning had mogen overgaan.
3.7. Het vorenstaande laat onverlet de mogelijkheid dat SOW bij de aanbesteding van de opdracht jegens Connexxion op enigerlei wijze onrechtmatig heeft gehandeld maar zulks behoeft nu de gevraagde voorzieningen worden geweigerd, in het bestek van dit kort geding geen nadere beoordeling.
3.8. Connexxion zal als de in het ongelijk gestelde partij de kosten van de onderhavige procedure dienen te dragen.
DE BESLISSING
De voorzieningenrechter:
- weigert de gevorderde voorzieningen;
- veroordeelt Connexxion in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van SOW begroot op 205,- euro aan verschotten en op 703,- euro aan salaris van de procureur.
Gewezen door mr. R.F.B. van Zutphen, voorzieningenrechter van de Rechtbank te Alkmaar en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 juli 2003 in tegenwoordigheid van mr. J. Schram, griffier.