Uitspraak
DE RECHTBANK TE ALKMAAR
KG nummers: 281/2003 en 289/2003 JJ
Uitspraak: 29 augustus 2003
De voorzieningenrechter van de rechtbank te Alkmaar, rechtdoende in kort geding, heeft het volgende vonnis gewezen in de zaken van:
Kg 281/2003
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid KPN TELECOM B.V.,
gevestigd te Den Haag,
EISERES IN KORT GEDING,
procureur mr. A. de Groot,
advocaat mr. W.J.M. Diekman te Den Haag,
tegen:
de naamloze vennootschap met beperkte aansprakelijkheid N.V. MULTIKABEL,
statutair gevestigd en kantoorhoudende te Alkmaar,
GEDAAGDE IN KORT GEDING,
procureur mr. H.R.M. Jenné,
advocaat mr. Th. C.J.A. van Engelen te Amsterdam.
en
Kg 289/2003
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
EWEKA B.V.,
gevestigd te Alkmaar,
EISERES IN KORT GEDING,
procureur mr. S. Hartog,
eveneens tegen
de naamloze vennootschap met beperkte aansprakelijkheid N.V. MULTIKABEL,
statutair gevestigd en kantoorhoudende te Alkmaar,
GEDAAGDE IN KORT GEDING,
procureur mr. H.R.M. Jenné,
advocaat mr. Th. C.J.A. van Engelen te Amsterdam.
De zaken zijn ter zitting gevoegd.
De eisende partijen worden hierna afzonderlijk aangeduid als KPN en Eweka; gedaagde als Multikabel.
KPN en Eweka worden hierna tezamen aangeduid als eisers.
HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE
Ter terechtzitting van 22 augustus 2003 hebben eisers gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaardingen. KPN heeft haar in de dagvaarding opgenomen vordering voorzover het betreft inbreuk op haar merk "MXStream" niet langer gehandhaafd. Eweka heeft haar eis gewijzigd.
Gedaagde heeft de vorderingen bestreden.
Na verder debat hebben partijen de stukken, waaronder van de zijde van eisers de originele dagvaardingen en van alle zijden pleitnotities, overgelegd en vonnis gevraagd.
DE BEHANDELING VAN DE ZAAK
1. De uitgangspunten
1.1. KPN biedt sedert begin 2000 breedband internetdiensten aan onder de benaming ADSL, hetgeen staat voor "Asymmetric Digital Subscriber Line". Die techniek stelt KPN in staat om de ongebruikte bandbreedte op de telefoonlijn naast het standaard telefoonsignaal te gebruiken, en wel om de klanten van haar dochtervennootschappen en andere Internet Service Providers toegang te bieden tot het internet.
1.2. EWEKA is een Internet Service Provider (verder: ISP), een bedrijf dat voor de eindgebruiker de toegang tot het internet levert. Deze toegang levert zij door middel van ADSL via de bestaande telefoonlijn.
Zij is hoofdzakelijk werkzaam in Noord-Holland.
1.3. Multikabel biedt eveneens breedband internetdiensten aan, doch niet via de telefoonlijn maar door middel van haar kabelnetwerk waardoor eveneens televisie- en radio signalen tegen betaling aan consumenten worden doorgegeven.
1.4. Sinds kort voert Multikabel een reclamecampagne, onder meer door middel van een televisiecommercial, waar onder meer wordt gemeld: "Activeer daarom vandaag nog gratis uw kabelaansluiting voor ADSL-internet. (-) ADSL in Noord-Holland. Een makkie met Multikabel".
1.5. Op de website van Multikabel (www.Multikabel.nl) opent de homepage op opvallende wijze met:
"Wilt u ook gratis uw kabelaansluiting activeren voor ADSL-internet?" en (-) "Activeer nu gratis uw kabelaansluiting voor ADSL-internet."
1.6. Op de pagina waarop Multikabel informatie over internet aan de consument aanbiedt staat onder meer: "ADSL-internet werkt precies zoals u van Multikabel bent gewend. (-) U gebruikt gewoon uw bestaande kabelaansluiting. Die hoeft u alleen maar even te activeren voor ADSL. Vanaf dat moment kunt u razendsnel internetten voor een vast bedrag (-)"
2. De vorderingen en de standpunten van partijen
2.1. Eisers vorderen, zakelijk weergegeven, een verbod jegens Multikabel om reclame-uitingen openbaar te maken waarin zij suggereert dat zij via ADSL toegang geeft tot het internet.
2.2. Daarnaast vorderen zij opgave van de diverse media via welke Multikabel de reclame heeft verspreid en rectificatie in die media alsmede op de website van Multikabel, een en ander zoals nader uitgewerkt in de beide dagvaardingen. Eweka vordert tevens inzage in het klantenbestand dat zich in de periode van de reclamecampagne heeft aangemeld bij Multikabel.
2.3. Multikabel wekt de indruk alsof zij via haar kabel ADSL-internet aanbiedt, maar dat is volgens eisers onjuist. Multikabel gebruikt geen ADSL-techniek. Door de indruk te wekken dat dat wel het geval is, handelt Multikabel misleidend en onrechtmatig jegens eisers. Misleidend omdat ADSL staat voor breedband internet via de telefoonlijn. Multikabel levert geen internet via een telefoonlijn. Onrechtmatig omdat zij, Multikabel, door gebruikmaking van de misleidende termen en gebruikmaking van de succesformule van ADSL-internet onrechtmatig voordeel wenst te behalen ten opzichte van haar concurrenten waaronder eisers, alles aldus KPN en Eweka.
2.4. Gedaagde heeft de vorderingen bestreden. Volgens haar wordt de term ADSL gebezigd als aanduiding van een snelle internetverbinding tegen een vast bedrag per maand. Kabelinternet valt volgens gedaagde ook onder die beschrijving. Bovendien stelt zij zich op het standpunt dat feitelijk dezelfde techniek wordt gebruikt, mede gelet op het feit dat de term ADSL niet verder gedefinieerd is, ook niet in standaards van de International Telecommunication Union (ITU) waarop KPN zich beroept. Gedaagde stelt in haar campagne uitsluitend de waarheid te melden en dat kan volgens haar geen misleiding opleveren.
2.5. Partijen hebben hun standpunten uitgebreid toegelicht onder meer aan de hand van de overgelegde pleitnotities. Voorzover nodig voor de beslissing zal hierna op de afzonderlijke standpunten uitdrukkelijk worden ingegaan.
3. De gronden van de beslissing
3.1. Partijen twisten in hoofdzaak over de vraag of ADSL al dan niet vereenzelvigd moet worden met snel internetverkeer uitsluitend via de telefoonlijn.
3.2. Multikabel bestrijdt dat laatste en zij verwijst daartoe naar het feit dat ADSL niet gedefinieerd is, doch slechts staat als afkorting voor de omschrijving: "Asymmetric Digital Subscriber Line", een asymmetrisch digitaal signaal voor een abonnee via een kabel- of telefoonlijn. Volgens Multikabel is reeds daarmee het begrip ADSL en de wijze van datacommunicatie niet beperkt tot een telefoonlijn en kan de term ook worden gebezigd voor een breedband internettoegang via de kabel. Dat standpunt van Multikabel wordt verworpen. Wat betreft de eerste drie begrippen, asymmetrisch, digitaal en abonnee kan wel van een juiste vertaling, respectievelijk juiste aanduiding, worden uitgegaan. Ten aanzien van het onderdeel "line" echter gaat dat niet op, zowel uit grammaticaal oogpunt als uit hoofde van bestendig taalgebruik. De aanduiding van het Engelse woord "line" wordt, naast andere aanduidingen die met doorgifte van signalen niets te maken hebben, in het algemeen verstaan als een telefoonlijn (the line is bad; give me a line; hold the line) en niet vereenzelvigd met het begrip kabel. Waar het begrip kabel in de telefonie wordt gebezigd, ziet dat op een verzameling telefoonlijnen, bijvoorbeeld wanneer een aantal lijnen, noodzakelijk voor de doorgifte, door middel van een meeraderige kabel bij elkaar wordt gehouden. De kabel heeft daarbij niet de functie van doorgifte van signaal, maar van het verenigen van een aantal telefoonlijnen. Het begrip kabel zoals door Multikabel gebezigd, komt daarbij voor als een afkorting van "kabeltelevisie" hetgeen ook de aanvankelijke exploitatie van het kabelnet inhield. Het Engelse woord "cable" wordt eveneens voor een zodanig kabelnetwerk gebezigd.
3.3. Voorgaande overwegingen zijn echter niet doorslaggevend voor een beoordeling in de onderhavige zaak. Het feit dat Multikabel wellicht een techniek vergelijkbaar met die van ADSL aanbiedt - haar raadsman heeft een uitgebreid technisch betoog gehouden waaruit dat zou kunnen worden afgeleid - wil nog niet zeggen dat zij voor haar product zonder meer de aanduiding ADSL mag bezigen. Algemeen bekend mag worden verondersteld dat het begrip ADSL is ontstaan in de jaren 1998/1999 en dat het is ontwikkeld ten behoeve van internettoegang via de telefoon, mede als antwoord op de kabelexploitanten die hun diensten hadden uitgebreid met internettoegang voor consumenten. Dat laatste blijkt ook uit de informatie van providers zoals die niet alleen in Nederland en andere landen in Europa, zoals de naburige landen Engeland, Frankrijk en Duitsland, maar ook daarbuiten zoals in de Verenigde Staten van Amerika, op internet hun diensten aanbieden. Op internet worden bovendien de diensten via de telefoonlijn en die via de kabel onderscheiden en tegen over elkaar geplaatst en juist niet met elkaar vereenzelvigd. In feite bestrijdt Multikabel dat ook niet, hetgeen blijkt uit het feit dat zij ook zelf, en zeker in het verleden, dat onderscheid uitdrukkelijk maakte, zowel op haar website als in haar gebruikershandleiding. In feite leert een raadpleging van zoekmachines op internet onder de zoekterm "(A)DSL" en "Kabel", dat het eerste begrip onder de aanbieders van breedbandinternet, waaronder ook met name de kabelexploitanten, en ook onder consumentenorganisaties geheel ingeburgerd is geraakt als begrip voor aanbieding van (asymmetrische) digitale abonnee lijn internettoegang via de telefoonlijn.
3.4. Ook bestrijdt Multikabel niet dat ADSL - via de telefoonlijn - een succesformule is gebleken, reden waarom zij kennelijk ook tot het hanteren van de term in haar reclame-uitingen over is gegaan.
3.5. In het bijzonder de wijze waarop Multikabel de aanduiding ADSL bezigt, namelijk als kennelijke blikvanger voor haar product, gevolgd door de toevoeging "via de kabel", betreft het op zodanige wijze inhaken op voornoemde succesformule dat haar handelen als onrechtmatig jegens eisers moet worden gekwalificeerd. Het ligt immers voor de hand dat mogelijke afnemers door de reclame-uiting in de veronderstelling zijn dat zij met een ADSL-aansluiting zoals door de telefoonmaatschappijen, waaronder de KPN in Nederland, ontwikkeld te maken hebben en vervolgens een abonnement afsluiten met Multikabel. Ook kan worden aangenomen dat eisers daardoor schade leiden.
3.6. De stelling van Multikabel, voorzover die inhoudt dat haar product wellicht in de toekomst wel met ADSL vereenzelvigd gaat worden omdat Multikabel in sterkere mate telefoondiensten zal leveren en ook overigens de historische scheidslijnen tussen het telefoonnetwerk en het kabelnetwerk zullen komen te vervallen, doet aan het vorenstaande niet af. Het gaat er immers niet om welke ontwikkelingen zich in de toekomst in de snel veranderende communicatiewereld voordoen, maar om hetgeen momenteel aan de orde is.
3.7. Multikabel heeft, onder erkenning dat een aanzienlijke mate van verwarring onder de consumenten gevolg van haar reclamecampagne kan zijn, aangevoerd dat de consument niet misleid wordt. Immers, aldus Multikabel, veel consumenten verkeren weliswaar in de veronderstelling dat ADSL uniek is voor telefoonlijn-toegang, maar zij zullen ervaren dat hun wens, om op overeenkomstige wijze snel te internetten tegen een vaste prijs, zeker sedert de introductie van het "DOCSIS-systeem" bij Multikabel vervuld kan worden op een wijze die tenminste vergelijkbaar is met de toegang via ADSL van de telefoonproviders.
Dit verweer doet aan het voorgaande evenmin af. Immers, ook indien een consument bij Multikabel toegang tot internet kan krijgen op een wijze die, wat betreft beschikbaarheid, kwaliteit, capaciteit en snelheid, goed vergelijkbaar is met die van de telefoon-providers, blijft overeind de slotsom dat Multikabel op onrechtmatige wijze meelift met de door telefoonmaatschappijen en telefoonproviders zoals
eisers ontwikkelde succesformule in de soortnaam ADSL.
3.8. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen zal het gevorderde gebod tot staking van de reclame-uitingen op de wijze zoals thans geschiedt worden toegewezen, en wel op na te melden wijze.
3.9. Rectificatie ligt eveneens in de rede. Het plaatsen van een bericht op de home-page van Multikabel komt, gelet op de aard en hoedanigheid van de gewraakte uitingen, afdoende voor omdat daarmee juist de (potentiële en recent toegetreden) afnemers, dus de beoogde doelgroep, worden bereikt. Een verdergaande rectificatie komt reeds op grond van de aard en de ernst van de onrechtmatige gedraging, een over de schreef gaande verkenning van de grenzen van de wervende mogelijkheden, niet voor toewijzing in aanmerking.
3.10. Afgifte van stukken zoals gevorderd komt daarom evenmin voor toewijzing in aanmerking en hetzelfde geldt voor afgifte van het klantenbestand zoals door Eweka gevorderd. Dat laatste mede uit oogpunt van concurrentieposities over en weer.
3.11. Multikabel zal, als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in beide gevoegde zaken, worden veroordeeld in de kosten van het geding.
DE BESLISSING
De voorzieningenrechter:
- Verbiedt Multikabel om, vanaf twee dagen na betekening van dit vonnis, op enigerlei wijze of in enigerlei vorm reclame-uitingen openbaar te (doen) maken waarin zij meedeelt of suggereert dat zij via de kabel toegang geeft tot ADSL-internet;
- Gebiedt Multikabel om binnen 48 uren na betekening van dit vonnis op de openingspagina van haar website gedurende twee maanden een rectificatie te plaatsen, en wel door, voorzien van de in hoofdletters opgenomen kop RECTIFICATIE, en overigens in opmaak met het overige gedeelte van de homepage vergelijkbare wijze over een achtste gedeelte van het scherm, zonder enig commentaar of toevoeging in welke vorm dan ook, de volgende tekst te plaatsen:
Geachte consument,
Multikabel is in kort geding veroordeeld u het volgende mee te delen.
In de maand augustus hebben wij op grote schaal televisiecommercials uitgezonden onder de titel: Zonde als je iets in huis hebt, maar het niet gebruikt". Daarin riepen wij u op om "uw kabelaansluiting voor ADSL-internet te activeren."
Deze uitingen zijn, vanwege het prominent verwijzen naar de term ADSL, onrechtmatig bevonden. De reden daarvan is dat ADSL een begrip is dat inmiddels is vereenzelvigd met internet via de telefoonlijn.
De rechter heeft ons bevolen die onrechtmatigheid te beëindigen en het verkeerde beeld dat wellicht is ontstaan recht te zetten."
(logo Multikabel)
- zowel het gebod als het verbod op straffe van een dwangsom van € 25.000,- per overtreding, met steeds een maximum aan te verbeuren dwangsommen van € 500.000,-;
- veroordeelt Multikabel in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van KPN begroot op € 205,- te vermeerderen met de kosten van de dagvaarding aan verschotten en op € 704, aan salaris van de procureur en aan de zijde van Eweka begroot op € 205,- te vermeerderen met de kosten van de dagvaarding aan verschotten en op € 704, aan salaris van de procureur.
- Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
- Weigert de meer of anders gevorderde voorzieningen.
Gewezen door mr. P.H.B. Littooy, voorzieningenrechter van de Rechtbank te Alkmaar en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 augustus 2003 in tegenwoordigheid van J.J.M. Jeurissen, griffier.