Uitspraak
UITSPRAAK 19 NOVEMBER 2003
SW
VONNIS VAN DE RECHTBANK TE ALKMAAR
SECTOR CIVIEL RECHT; ENKELVOUDIGE KAMER
In de zaak met zaak- en rolnummer 61496/ HA ZA 02-730 van:
[eiseres],
wonende te [woonplaats] (Duitsland),
EISERES bij dagvaarding van 12 augustus 2002,
procureur voorheen mr. F.R. Menso, thans mr. M.R. Ploeger,
advocaat mr. J.C. Duvekot te Amsterdam,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SPAREN & GEWINNEN B.V.,
gevestigd te Cappelle aan den IJssel en kantoor houdende te Broek op Langedijk, gemeente Langedijk,
GEDAAGDE,
procureur mr. H.R.M. Jenné,
advocaat mr. M.C.J. Schepper.
Partijen zullen verder worden genoemd [eiseres] en S&G.
HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE
[Eiseres] heeft gevorderd overeenkomstig de dagvaarding.
Vervolgens heeft zij bij akte haar eis vermeerderd.
S&G heeft geconcludeerd voor antwoord.
[Eiseres] heeft vervolgens een conclusie van repliek genomen.
S&G heeft een conclusie van dupliek genomen.
Ten slotte is door beide partijen vonnis gevraagd. De inhoud van al deze stukken geldt als hier ingelast.
DE BEHANDELING VAN DE ZAAK
1. Tussen partijen staat het volgende vast:
a. S&G is een in Nederland gevestigd bedrijf dat zich onder andere bezig houdt met het organiseren van zogenaamde sweepstake-loterijen. Deze loterij kenmerkt zich door het verspreiden van een mailing aan personen die vooraf zijn vastgesteld als winnaar. De ontvangers van deze mailing dienen, om hun prijs in ontvangst te kunnen nemen, een formulier binnen een bepaalde tijd aan S&G terug te sturen.
b. [Eiseres] is een in Duitsland woonachtige consument. Zij heeft een keer een mailing van S&G ontvangen waarin zij werd uitgeroepen als winnares indien zij een formulier voorzien van een sticker binnen een bepaalde termijn aan S&G zou terug sturen. Het betreft een mailing met als uiterste inzenddatum 15 september 2000, die onder andere de volgende passage bevat: "Unser Geld bote bringt 20.000,= DM in bar direct nach [adres eiseres]! " en "Ja liebe Frau [eiseres], so viel Glück hat man nicht alle Tage!".
c. Om de prijs te kunnen ophalen diende [eiseres] aan de volgende voorwaarden te voldoen: "Öffnen Sie die versiegelte Klappe auf Ihrem Versandkuvert und trennen Sie Ihren Gewinn-Coupon vorsichtig ab. Kleben Sie Ihren Gewinn-Coupon gleich auf den beiliegenden Gewinn-Abruf-Schein. Schicken Sie Ihren Gewinn-Abruf-Schein am besten gleich heute, spätestens aber bis zum 15. September 2000 an mich zurück.".
d. In de brief van 29 januari 2001 heeft S&G aan [eiseres] geschreven dat zij een prijs heeft gewonnen, maar dat zij de prijs met de andere winnaars moet delen. In deze brief heeft S&G [eiseres] meegedeeld dat dit ten gevolge had zij slechts recht had op DM 2,67 en dat S&G niet onder de DM 3,= uitkeert.
e. Voorts heeft [eiseres] nog andere mailings met betrekking tot diverse loterijen van S&G ontvangen.
2. [Eiseres] vordert, na wijziging van eis, dat rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, S&G zal veroordelen aan [eiseres] te betalen € 36.966,41 met wettelijke rente conform paragraaf 288 lid 3 BGB met veroordeling van S&G in de kosten van het geding. [eiseres] legt aan haar vordering ten grondslag dat zij heeft deelgenomen aan door S&G georganiseerde loterijen en zij vordert nu uitbetaling van de door haar gewonnen prijzen.
3. S&G heeft de vordering gemotiveerd bestreden.
DE BEOORDELING VAN HET GESCHIL
4. Nu eiseres is gevestigd in Duitsland draagt de zaak een internationaal karakter en dient allereerst de vraag te worden beantwoord of de rechtbank bevoegd is om van de onderhavige vorderingen kennis te nemen.
Deze vraag dient bevestigend te worden beantwoord, aangezien deze zaak valt onder het werkingsbereik van de verordening 44/2001 (EEX-verordening), dat in artikel 2 rechtsmacht Pro toekent aan het gerecht van de staat waarin de verweerder gevestigd is, in casu Nederland.
5. De tweede vraag die moet worden beantwoord is welk recht van toepassing is op deze zaak. De rechtbank acht de stelling van [eiseres] dat S&G bij brief van 29 januari 2000 een rechtskeuze heeft gedaan voor Duits recht, onjuist. Voornoemde brief biedt hiervoor onvoldoende grondslag.
Nu door partijen geen rechtskeuze is gedaan dient ingevolge artikel 4 EVO Pro het toepasselijke recht te worden gevonden door aansluiting te zoeken bij het rechtsstelsel van de partij die de meest kenmerkende prestatie heeft verricht. In de onderhavige zaak gaat het om een, in de ogen van S&G nietige, kansspelovereenkomst. De meest kenmerkende prestatie hiervan is het uitloven van de prijs. Nu dit wordt gedaan door het in Nederland gevestigde S&G, is Nederlands recht van toepassing op de beoordeling van deze zaak.
6. S&G heeft zich op het standpunt gesteld dat nu S&G geen vergunning heeft voor het organiseren van deze loterij deze overeenkomst in strijd is met Wet op de kansspelen en ingevolge artikel 3:40 BW Pro mitsdien van rechtswege nietig is. De rechtbank overweegt ten aanzien van dit meeste verstrekkende verweer als volgt. [eiseres] heeft meegedaan aan zogenaamde sweepstakes, gratis loterijen, die S&G heeft georganiseerd. Na het insturen van haar lotnummer komt aan [eiseres] mogelijk een winnend bedrag toe, zonder overwegende invloed van [eiseres] op de uitslag. Derhalve is sprake van kansspelovereenkomsten in de zin van de Wet op de kansspelen. Nu S&G onweersproken heeft gesteld dat zij niet over de toepasselijke vergunning beschikt, zijn deze overeenkomsten in strijd met de Wet op de kansspelen. Echter, dit wil niet zeggen dat deze overeenkomsten per definitie nietig zijn. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad hieromtrent blijkt dat wettelijke verboden niet altijd leiden tot nietige overeenkomsten. De maatstaf hier is 'de mate waarin de loterij zonder vergunning in brede lagen van de samenleving niet meer als maatschappelijk ongewenst, illegaal of strafwaardig wordt ervaren en dan ook door de overheid wordt gedoogd' (HR 7 september 1990, NJ 1991/266). Mitsdien dient aansluiting te worden gezocht bij de maatschappelijk heersende opvattingen.
In de literatuur is al eerder gewezen op de sterk gewijzigde opvattingen over en ontwikkelingen met betrekking tot de kansspelen (zie het proefschrift van B. Wessels, Natuurlijke verbintenissen, Tjeenk Willink 1988, nummer 213 en de aldaar genoemde literatuur). Sinds de inwerkingtreding van de Wet op de Kansspelen zijn ook ontwikkelingen op het gebied van wetgeving en vervolgingsbeleid te constateren. De rechtbank Roermond heeft bij vonnis van 19 december 2002 (LJN: AF 2186) gewezen op een uitspraak van de toenmalige minister van justitie in 1997 over de vraag naar het vervolgingsbeleid aangaande sweepstakes. Inmiddels is sprake van voortgang van het project kansspelen. De brief van de toenmalige staatssecretaris van justitie van 5 juni 2002 aangaande de eerste voortgangsrapportage van het project Kansspelen (TK 2001-2002, 24036/ 24557, nummer 257) bevat de volgende passages: " Het kabinet wil het verbod op gratis kansspelen bij de herziening van de Wet op de Kansspelen opheffen. Voorbeelden van gratis kansspelen zijn sweepstakes en inbelspelletjes waaraan deelgenomen kan worden zonder dat inleggeld verschuldigd is. Belangrijke overwegingen om het verbod op gratis kansspelen op te heffen zijn de behoefte van het bedrijfsleven om gratis kansspelen te gebruiken als promotiemiddel en de geringe risico's van gokverslaving. En vervolgens: Op 1 januari 1993 is de gedragscode met betrekking tot sweepstakes als promotionele actie in werking getreden. (...) Indien de beoogde zelfregulering niet afdoende is of te lang op zich laat wachten, dan kan dat aanleiding zijn om alsnog tegen bepaalde gratis kansspelen op te treden. (...) Het hiervoor geschetste handhavingstraject loopt vooruit op de herziening van de Wet op de kansspelen.
Ook in de kamerstukken die nadien zijn gepubliceerd komt deze opvatting naar voren. In dit kader schrijft de minister van justitie in een brief van 31 maart 2003 (kamerstuk nummer 280) voornemens te zijn promotionele kansspelen die geen financiële risico's en risico's van gokverslaving opleveren onder het wettelijke 'nee, tenzij regime' te scharen. Hiermee wijkt de minister weliswaar af van het voornemen van het vorige kabinet om de promotionele kansspelen buiten de verbodssfeer door middel van een gedragscode te reguleren, maar nog onverminderd wordt gestreefd naar regulering van de huidige wildgroei van promotionele kansspelen door deze, zij het onder voorwaarden, toe te staan. De start van de wetswijziging werd bepaald op het voorjaar van 2003.
Blijkens kamerstuk nummer 288 (beantwoording vragen van de vaste kamercommissie voor justitie bij brief van 7 juli 2003) is de afgelopen jaren naar het oordeel van de minister niet zozeer sprake geweest van een gedoogsituatie als wel van een poging om, vooruitlopend op wetswijziging, door middel van een gedragscode te komen tot nadere regulering van een in de praktijk ontstane geschiedenis.
In hetzelfde kamerstuk wordt melding gemaakt van de mate van aansluiting op de in ontwikkeling zijnde Europese Verkoopverordening in de interne markt. De thans voorgestelde tekst van de verordering gaat uit van toegestane gratis promotionele kansspelen -zonder daaraan door de lidstaten te verbinden vergunningenstelsel- in die zin dat geen inleg mag worden gevraagd en dat aan de uit te keren prijs een maximum wordt gesteld. De ontwikkelingen op het gebied van Europese en nationale regelgeving zijn derhalve nog in volle gang, maar de teneur is al jarenlang onmiskenbaar: aansluiting bij de praktijk.
Gelet op alle bovengenoemde ontwikkelingen is de rechtbank van oordeel dat de maatschappelijke ontwikkelingen omtrent dergelijke gratis loterijen zodanig zijn veranderd, dat niet kan worden gezegd dat het wettelijk voorschrift thans nog noopt tot de slotsom, dat het enkele bestaan van het verbod van gratis loterijen als de onderhavige alsmede het enkele welbewuste overtreden daarvan door S&G, ten faveure van deze laatste, leidt tot nietigheid van de onderhavige overeenkomsten. Nu niet is gesteld of gebleken dat [eiseres] geld moest inleggen, anders dan ter aankoop van een produkt, is de rechtbank van oordeel dat in het onderhavige geval sprake is van een gratis kansspelovereenkomst die niet wordt getroffen door nietigheid.
Nu de overeenkomsten niet nietig geoordeeld zijn behoeft het door [eiseres] subsidiair gestelde, inhoudende dat S&G daarmee onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld, ongeacht het lot van het primair gevorderde, geen bespreking.
7. De rechtbank komt, gelet op al het vorenstaande, toe aan de bespreking van de vordering van [eiseres]. In de eerste plaats zal worden ingegaan op de door [eiseres] bij inleidende dagvaarding ingestelde vordering van DM 20.000,= gebaseerd op de loterij met uiterste inzenddatum 15 september 2000. [eiseres] heeft bij dagvaarding onweersproken gesteld dat zij voor het einde van deze termijn heeft voldaan aan de voorwaarden, welke zijn vermeld in het overgelegde 'Gewinn-dokument'. Bij brief van 29 januari 2001 schrijft S&G aan de advocaat van [eiseres]: "Ausweislich der uns überstandten Unterlagen ist festzustellen dass Ihre Mandantin an unserem Gewinnspiel, Kataloguswerbung VCN1 teilgenommen hat". Nu door S&G onweersproken is gebleven dat deze brief betrekking heeft op de mailing met als uiterste inzenddatum 15 september 2000, gaat de rechtbank hiervan uit. Derhalve staat ten processe vast dat [eiseres] aan deze loterij heeft deelgenomen. De rechtbank zal aan het verweer van S&G bij dupliek, inhoudende dat [eiseres] mogelijk niet aan de deelnamevereisten heeft voldaan, voorbij gaan. Immers, indien en voorzover S&G niet kan nagaan of wellicht nog aanvullende vereisten in andere mailings zijn gesteld, ligt dit in haar risicosfeer. Hetzelfde geldt voor het geval zou moeten worden aangenomen dat het verweer van S&G zou inhouden dat op grond van enige nadere voorwaarde deling van de prijs met andere winnaars verschuldigd zou zijn. Hetgeen door S&G is gesteld acht de rechtbank onvoldoende concreet en onderbouwd om daar een of meer van de door S&G gestelde rechtsgevolgen aan te verbinden of haar toe te laten tot het bewijs. Mitsdien zal de rechtbank de vordering ad DM 20.000,=( € 10.225,85) aan [eiseres] toewijzen.
8. Vervolgens komt de rechtbank toe aan het overige deel van de vordering ad DM 52.800,= met betrekking tot de overige door [eiseres] van S&G ontvangen mailings. S&G heeft zich op het standpunt gesteld dat de door [eiseres] overgelegde mailings waarop zij haar vordering heeft gebaseerd, onvolledig zijn en dat als gevolg van deze onvolledigheid [eiseres] tekort is geschoten in haar stelplicht.
Met S&G is de rechtbank van oordeel dat hetgeen [eiseres] hieromtrent heeft aangevoerd dermate summier en dermate weinig concreet is dat [eiseres] op dit punt niet heeft voldaan aan haar stelplicht. [eiseres] heeft in haar lapidair gestelde en gebrekkig onderbouwde akte niet aangeven dat het drie afzonderlijke mailings betreft, noch heeft zij aangeven of en wanneer zij heeft deelgenomen aan de loterijen en dat zij aan de voorwaarden heeft voldaan. Evenmin heeft zij op enig andere wijze naar voren gebracht op grond waarvan zij de prijzen gewonnen zou hebben. Derhalve heeft [eiseres] haar vordering op dit punt onvoldoende onderbouwd en geconcretiseerd. Dit deel van de vordering wordt daarom afgewezen.
9. Nu hierboven is beslist dat dit deel van de vordering wordt afgewezen, kunnen de weren van S&G omtrent de vermeende verkeerde lezing van de door haar als B, C en D genummerde mailings onbesproken blijven, aangezien deze slechts zien op de inhoud van deze mailings.
10. [eiseres] heeft na wijziging van eis rente gevorderd op grond van paragraaf 288 lid 1 en 286 lid 3 van het Bürgerliches Gesetzbuch. Nu echter Nederlands recht op deze zaak van toepassing is, dient het BGB buiten beschouwing te blijven en zal de rente conform artikel 6:119 van Pro het Burgerlijk Wetboek (BW) worden toegewezen. Deze rente is toewijsbaar met ingang vanaf de dag van de dagvaarding nu een eerdere verzuimdatum is gesteld noch gebleken.
11. De door [eiseres] gevorderde vergoeding voor buitengerechtelijke kosten zal worden afgewezen, nu niet is gesteld of gebleken dat kosten zijn gemaakt dan wel (voldoende) werkzaamheden zijn verricht anders dan die ter voorbereiding van de gedingstukken en ter instructie van de zaak, waarvoor de artikelen 237 tot en met 240 Wetboek van Burgelijke Rechtsvordering een vergoeding plegen in te sluiten.
12. S&G zal als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
DE BESLISSING
De rechtbank:
- veroordeelt S&G te betalen aan [eiseres] 10.225,85 euro, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding, zijnde 12 augustus 2002 tot aan de dag der algehele voldoening;
- veroordeelt S&G in de kosten van dit geding, tot op heden begroot aan de zijde van [eiseres] op 765,18 euro aan verschotten en op 998,= euro aan salaris van de procureur;
- verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst af het anders of meer gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door de rechter mr. P.H.B. Littooy en uitgesproken ter openbare terechtzitting van woensdag 19 november 2003 in tegenwoordigheid van de griffier.