Uitspraak
RECHTBANK ALKMAAR
Sector Kanton
Locatie Alkmaar
Zaaknr/rolnr.: 198167-05-4941 WG
Uitspraakdatum: 15 maart 2006
Vonnis in de zaak van:
[eiser] te Bergen
eisende partij
verder ook te noemen: [eiser]
gemachtigde: mr. M.S. van der Woude, jurist bij de Stichting Achmea Rechtsbijstand te Leeuwarden
tegen
de stichting "Stichting Regionale Thuiszorg" te Alkmaar
gedaagde partij
verder ook te noemen: Thuiszorg
gemachtigde: mr. M.A. Rensen, advocaat te Alkmaar.
Het procesverloop
[Eiser] heeft een vordering ingesteld, zoals omschreven in de dagvaarding d.d. 31 oktober 2005.
Thuiszorg heeft bij antwoord verweer gevoerd.
Vervolgens is gediend van repliek en dupliek.
De inhoud van de processtukken geldt als hier ingelast.
Ten slotte is heden uitspraak bepaald.
Het geschil
1. Het geschil komt - kort en zakelijk samengevat - op het volgende neer. [Eiser], geboren op 3 oktober 1946, is met ingang van 3 september 1979 bij (de rechtsvoorgangster van) Thuiszorg in dienst getreden als manager huishoudelijke verzorging. Bij beschikking van 30 juni 2004 heeft de kantonrechter dit dienstverband met ingang van 1 december 2004 ontbonden. Deze ontbinding was een uitvloeisel van een grote reorganisatie in het kader waarvan zo'n 80 medewerkers van Thuiszorg in de loop van 2004 zijn afgevloeid. Nagenoeg alle werknemers die voor ontslag in aanmerking werden gebracht zijn op enig moment vrijgesteld van werkzaamheden. Zo ook [eiser], en wel met ingang van 20 februari 2004.
2. Voorafgaande aan het formele ontbindingsverzoek van 17 mei 2004 van Thuiszorg hebben partijen met elkaar gecorrespondeerd over de vraag of Thuiszorg [eiser] kon verplichten tot opname van haar nog openstaande vakantiedagen in de resterende contractsduur. Thuiszorg heeft dienaangaande gesteld dat alle medewerkers die tot aan hun ontslag waren vrijgesteld van werkzaamheden bij brief ervan op de hoogte zijn gebracht dat er vanuit werd gegaan dat er in de resterende contractsduur vier weken vakantie zou worden opgenomen en dat die vier weken van hun verlofsaldo zou worden afgetrokken. [Eiser] heeft Thuiszorg evenwel herhaaldelijk schriftelijk medegedeeld dat zij hiermee om haar moverende redenen niet kon instemmen.
3. Thuiszorg heeft uiteindelijk besloten de openstaande vakantiedagen van [eiser] tot 1 januari 2004 te vergoeden, doch bij schrijven van 19 juli 2004 (derhalve na de ontbindingsbeschikking) is aan [eiser] aangaande de vakantiedagen opgebouwd na 1 januari 2004 medegedeeld dat tot einde dienstverband een verplichte opname zou plaatsvinden van vakantiedagen. Bij schrijven van 23 augustus 2004 is [eiser] hiermee niet akkoord gegaan.
De vordering
4. [Eiser] vordert dat de kantonrechter Thuiszorg bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad zal veroordelen tot betaling van een bedrag van € 4.600,80 bruto ter zake van vakantiedagen, te vermeerderen met de wettelijke verhoging, de wettelijke rente en een vergoeding voor de buitengerechtelijke incassokosten, dit alles met veroordeling van Thuiszorg in de kosten van deze procedure.
5. [Eiser] is van mening dat Thuiszorg aangaande de vaststelling van de vakantie geen overleg met haar heeft gevoerd, maar eenzijdig tot vaststelling is overgegaan zodat Thuiszorg in strijd heeft gehandeld met het bepaalde in artikel 7:638 BW Pro alsmede met artikel 32 lid 3 van Pro de toepasselijke CAO Thuiszorg (hierna te noemen: de CAO). Noch de wet noch de CAO noch de arbeidsovereenkomst biedt, aldus [eiser], Thuiszorg de mogelijkheid om eenzijdig vakantiedagen vast te stellen.
Het verweer
6. Thuiszorg heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Primair is Thuiszorg van mening dat zij op grond van de CAO bevoegd was te bepalen dat [eiser] tot aan het einde van de arbeidsovereenkomst haar vakantie diende op te nemen. De CAO houdt niet meer in dan dat tussen partijen overleg moet plaatsvinden. Niet is vereist dat dat overleg tot overeenstemming leidt. Thuiszorg heeft gesteld dat er voldoende overleg met [eiser] heeft plaatsgevonden. [Eiser] bleef evenwel hardnekkig vasthouden aan haar standpunt dat zij geen vakantiedagen wenste op te nemen, maar dat Thuiszorg verplicht was haar de openstaande vakantiedagen uit te betalen waarna Thuiszorg de vakantie eenzijdig heeft vastgesteld. Subsidiair is Thuiszorg van mening dat de vordering van [eiser] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Thuiszorg verkeerde immers in ernstige financiële problemen, [eiser] is tegemoetgekomen met de zogeheten pré OBU-regeling, alle vakantiedagen voor 1 januari 2004 zijn vergoed en de ontbindingsdatum is uiteindelijk door Thuiszorg verschoven van 1 juli 2004 (zoals in het ontbindingsverzoek is verzocht) naar 1 december 2004 zodat [eiser] haar vakantie heeft kunnen opnemen in de gebruikelijke vakantiemaanden.
De beoordeling van het geschil
7. Primair zijn partijen verdeeld over de vraag of [eiser] vanaf 19 juli 2004 tot aan de ontbindingsdatum 1 december 2004 het resterende aantal openstaande vakantiedagen heeft genoten althans geacht kan worden die te hebben opgenomen.
8. Partijen twisten in dit verband in de eerste plaats of de CAO een van de wet afwijkende regeling bevat voor het vaststellen van vakantie. Artikel 7:638 lid 2 BW Pro geeft als hoofdregel hiervoor dat de werkgever de vakantie vaststelt overeenkomstig de wensen van de werknemer tenzij gewichtige redenen zich daartegen verzetten. Bij wet van 30 november 2000, Stb. 2000,545, ingevoerd met ingang van 1 februari 2001, is de wet aangepast. Voordien bepaalde de wettelijke regeling dat overleg met de werknemer diende plaats te vinden. Overeenkomstig de voorheen geldende wettekst bepaalt artikel 32 lid 3 van Pro de CAO tenslotte dat de tijdstippen van aanvang en einde van een vakantie door de werkgever tijdig in overleg met de werknemer dienen te worden bepaald.
9. Anders dan Thuiszorg en met [eiser] is de kantonrechter van oordeel dat de CAO op dit punt in strijd geacht moet worden met de wettelijke regeling zoals vervat in artikel 7:638 lid 2 BW Pro. Weliswaar voorziet de wet in dit artikel in een vaststelling van de vakantie bij schriftelijke overeenkomst of CAO, doch blijkens de wetsgeschiedenis moet daarbij worden gedacht aan de vaststelling van de periode waarin vakantie dient te worden opgenomen (bijvoorbeeld een bedrijfstakvakantie zoals die in de bouwsector voorkomt), doch - gegeven het dwingendrechtelijke karakter - kan een schriftelijke overeenkomst noch de CAO afbreuk doen aan de wijze waarop - zo een schriftelijke overeenkomst of CAO niet in zo'n vakantieperiode voorziet - de vaststelling van vakantie dient plaats te vinden. In zoverre moet geoordeeld worden dat de wet hier prevaleert boven de CAO, daar waar de wet bepaalt dat de werkgever de vakantie vaststelt in overeenstemming met de wensen van de werknemer en niet slechts na overleg.
10. Gesteld noch gebleken is dat Thuiszorg het opnemen van de vakantiedagen jegens [eiser] heeft vastgesteld overeenkomstig het bepaalde in artikel 7:638 lid 2 BW Pro.
11. Indien en voor zover Thuiszorg gevolgd zou kunnen worden in haar stelling dat de CAO geen inbreuk maakt op de wettelijke regeling, overweegt de kantonrechter het volgende. De Hoge Raad heeft onder de voorheen geldende wettekst (de bewoordingen van de CAO zijn dezelfde zodat het voor de hand ligt om aansluiting te zoeken bij de onder vigeur van die wettekst tot stand gekomen jurisprudentie) als haar oordeel uitgesproken dat met het voorheen geldende stelsel niet te rijmen valt dat een werkgever ook wanneer hij het voorgeschreven overleg niet heeft gepleegd, toch rechtsgeldig eenzijdig de vakantie van de werknemer kan vaststellen (HR 26 juni 1989, NJ 1988,208).
12. Weliswaar heeft Thuiszorg gesteld dat met [eiser] overleg is gevoerd en dat dit overleg door een hardnekkige weigering op niets is uitgelopen, doch een en ander is door [eiser] uitdrukkelijk betwist en blijkt ook niet uit de overgelegde correspondentie. Bij schrijven van 26 maart 2004 (productie 4 bij de dagvaarding) heeft Thuiszorg aan [eiser] nog overleg aangaande de vaststelling van vakantiedagen toegezegd, doch bij schrijven van 19 juli 2004 heeft Thuiszorg vervolgens een en ander eenzijdig aan [eiser] opgelegd zonder dat van het toegezegde overleg in tussentijd op enige wijze is gebleken. Niet kan worden staande gehouden dat door Thuiszorg hiermee behoorlijke invulling is gegeven aan de op haar ingevolge de CAO rustende verplichting om met [eiser] overleg te plegen althans zij heeft er onvoldoende blijk van gegeven zich ervan te hebben vergewist of [eiser] redelijke bezwaren had tegen het verplicht opnemen van vakantiedagen. Dit nalaten komt naar het oordeel van de kantonrechter voor rekening en risico van Thuiszorg. Of zo'n overleg zinloos is maakt in dezen het achterwege laten daarvan op zichzelf niet verschoonbaar (zie ook de conclusie van A-G mr. Mok alsmede de annotatie bij voornoemd arrest van de HR).
13. Hetgeen door Thuiszorg is aangevoerd acht de kantonrechter niet toereikend om tot het oordeel te komen dat de onderhavige vordering naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar geacht moet worden.
14. Gelet op het vorenstaande komt de vordering voor toewijzing in aanmerking. Dit geldt ook voor de meegevorderde wettelijke rente en de wettelijke verhoging zij het dat dit laatste onderdeel zal worden gematigd tot 10%. De meegevorderde vergoeding voor de buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zal worden afgewezen, aangezien onvoldoende aangetoond is dat deze ook daadwerkelijk zijn verricht.
15. Thuiszorg wordt in deze procedure grotendeels in het ongelijk gesteld en zal mitsdien met de proceskosten worden belast.
De beslissing
De kantonrechter:
Veroordeelt Thuiszorg om aan [eiser] tegen kwijting te betalen een bedrag van € 4.600,80 bruto, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW Pro ad 10%, alsmede te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf de dag dat die bedragen verschuldigd zijn tot de dag van betaling.
Veroordeelt Thuiszorg in de proceskosten, die tot heden voor [eiser] worden vastgesteld op een bedrag van € 677,60 [inclusief BTW], waaronder begrepen een bedrag van € 400,00 voor salaris van de gemachtigde van [eiser] [waarover Thuiszorg geen BTW verschuldigd is].
Verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr.drs. J.H.A.C. Everaerts, kantonrechter, bijgestaan door de griffier en op 15 maart 2006 in het openbaar uitgesproken.
De griffier
De kantonrechter