Uitspraak
RECHTBANK TE ALKMAAR
Sector civiel recht
JJ
KG nummer: 06.306
datum: 21 september 2006
Vonnis van de voorzieningenrechter, rechtdoende in kort geding
in de zaak van:
de besloten vennootschap TAXIZEEVANG B.V.,
kantoorhoudende te Purmerend,
EISERES IN KORT GEDING,
procureur mr. H.R.M. Jenné,
advocaten mr. G. Verberne en mr. M.M. Ottes te Amsterdam,
tegen:
het openbaar lichaam GEMEENTE BERGEN,
zetelende te Alkmaar,
GEDAAGDE IN KORT GEDING,
procureur mr. H.B. de Regt,
advocaat mr. O.E. Meijer te Amsterdam,
in welk geding zich bij incidentele conclusie van tussenkomst aan de zijde van gedaagde heeft gevoegd:
De besloten vennootschap TAXICENTRALE SCHOORL BV,
gevestigd te Heerhugowaard,
procureur mr. A.W.J. Castelijns,
advocaat mr. V.Q. Vallenduuk te Haarlem.
Partijen zullen verder ook worden aangeduid als “Taxi Zeevang” respectievelijk “De Gemeente” en “Taxi Schoorl”.
1. HET VERLOOP VAN HET GEDING
Bij incidentele conclusie van tussenkomst heeft Taxi Schoorl voeging verzocht aan de zijde van De Gemeente. Nu geen der partijen zich daartegen heeft verzet is die voeging toegestaan.
Ter terechtzitting van 11 september 2006 heeft eiseres gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding.
Gedaagde en Taxi Schoorl hebben de vordering bestreden.
Na verder debat hebben partijen de stukken, waaronder van de zijde van eiseres de originele dagvaarding en van alle zijden pleitnotities, overgelegd en vonnis gevraagd.
De inhoud van alle stukken wordt als hier ingelast beschouwd.
2. DE UITGANGSPUNTEN
2.1 In mei 2006 is De Gemeente een Europese aanbestedingsprocedure gestart voor de uitvoering van vervoer van leerlingen woonachtig in de gemeente Bergen naar en van school voor basis-, voortgezet- en speciaal onderwijs in diverse plaatsen in Noord-Holland.
2.2 De procedure heeft, onder toepasselijkheid van het Besluit Aanbestedingsregels voor Overheidsopdrachten (hierna: Bao), op de gebruikelijke wijze plaatsgevonden
2.3 In het programma van eisen zijn, naast een aantal selectiecriteria, onder meer de volgende gunningcriteria opgenomen: kwaliteit, ervaring, klantvriendelijkheid en betrouwbaarheid en continuïteit van de onderneming.
2.4 De beoordeling van inschrijvingen zou geschieden op basis van “de meest voordelige inschrijving”.
2.5 Op 24 juli 2006 heeft De Gemeente aan Taxi Zeevang laten weten dat de opdracht niet aan haar gegeven zou worden. De voorlopige gunning bleek aan Taxi Schoorl te zijn gegeven.
2.6 Taxi Zeevang heeft jegens De Gemeente bezwaren kenbaar gemaakt en vervolgens hebben diverse contacten plaatsgehad tussen – de raadslieden van – enerzijds Taxi Zeevang en anderzijds De Gemeente.
2.7 In dat verband heeft De Gemeente de 15 dagentermijn voor het aanbrengen van een procedure, zoals bedoeld in artikel 55 van het Bao, enkele keren verlengd en uiteindelijk gesteld op 28 augustus 2006 te 13.00 uur.
2.8 De dagvaarding voor de onderhavige procedure is uitgebracht op 28 augustus 2006 te 13.40 uur.
3. DE VORDERING EN DE STANDPUNTEN VAN PARTIJEN
3.1 Taxi Zeevang vordert, samengevat, verbod om op grond van de desbetreffende aanbestedingsprocedure over te gaan tot gunning aan Taxi Schoorl.
3.2 Volgens Taxi Zeevang kleven er gebreken aan de aanbesteding en zijn ten onrechte selectiecriteria toegepast bij de gunning. Verder was volgens Taxi Zeevang de gunningsystematiek onvoldoende transparant en kleven er bovendien ook nog andere gebreken aan.
3.3 De Gemeente en Taxi Schoorl hebben de vordering bestreden. Volgens hen dient Taxi Zeevang niet-ontvankelijk te worden verklaard in haar vordering, nu de uiteindelijk door De Gemeente toegestane termijn van dagvaarden is overschreden, zij het maar met 40 minuten, maar die termijn betreft volgens De Gemeente en Taxi Schoorl een fatale termijn.
3.4 Verder heeft De Gemeente de vordering ook inhoudelijk bestreden op gronden zoals hierna - voor zover van belang voor de beslissing - gemeld.
3.5 Taxi Schoorl heeft het ontvankelijkheidverweer onderstreept. Volgens haar is de termijn binen welke bezwaar kan worden gemaakt etgen een voorgenomen gunning een fatale termijn.
4. DE GRONDEN VAN DE BESLISSING
4.1 Het ontvankelijkheidverweer wordt gepasseerd. De termijn van artikel 55 van het Bao is geen absolute termijn in de zin dat bij overschrijding daarvan het recht om tegen de voorgenomen gunning bezwaar te maken vervalt. Ook uit het door beide partijen aangehaalde arrest van het Europese Hof nr. C-81/98, het zogenoemde Alcatelarrest, valt niet af te leiden dat in deze sprake is van een fatale termijn. Het betreft een termijn die in het leven is geroepen ter zekerheid van de afgewezen inschrijvers; een termijn waarbinnen zij bezwaar kunnen maken en waarbinnen de aanbestedende dienst niet tot definitieve gunning aan een der inschrijvers mag overgaan. Als die dienst die termijn zelf verlengt of zulks met de aspirant-bezwaarmakende inschrijver overeenkomt, kan overschrijding niet aan die inschrijver worden tegengeworpen. Het feit dat de termijn van vijftien dagen is verlopen staat er dus onder omstandigheden niet in de weg dat alsnog bezwaar kan worden gemaakt, ook al, zoals in de onderhavige zaak, heeft de aanbestedende dienst de verlenging van de termijn niet kenbaar gemaakt aan degene aan wie de voorlopige gunning is verleend. Ten aanzien van de overschrijding met veertig minuten geldt hetzelfde. De Gemeente heeft, in samenspraak met Taxi Zeevang, de termijn enige malen verlengd en vervolgens eenzijdig het tijdstip van 28 augustus 2006 te 13.00 genoemd als termijn binnen welke gedagvaard zou moeten worden. In de verschillende wettelijke regelingen wordt nergens een tijdstip als einde van de termijn genoemd. Dagvaarden uiterlijk 28 augustus 2006 te 13.00 uur kan dus gelezen worden als dagvaarden uiterlijk 28 augustus 2006. Dat laatste is ook geschied. Dat ware wellicht anders geweest als beide partijen waren overeengekomen dat meergenoemd tijdstip als fatale termijn zou gelden, maar die omstandigheid is niet aan de orde. Ten overvloede wordt nog opgemerkt dat De Gemeente uit de correspondentie met Taxi Zeevang wist, respectievelijk kon opmaken, dat laatstgenoemde tot dagvaarden zou overgaan, althans dat de voorgenomen aanbesteding in rechte zou worden aangevochten, zodat dat laatste niet uit de lucht kwam vallen. Taxi Zeevang is dan ook ontvankelijk in haar vordering.
4.2 Taxi Zeevang heeft een aantal argumenten genoemd ter ondersteuning van haar stelling dat zodanige gebreken aan de desbetreffende aanbestedingsprocedure kleven dat deze niet tot definitieve gunning mag leiden. Zij heeft onder meer aangevoerd dat het zogenaamde transparantiebeginsel niet in acht is genomen. Hoewel er ook nog andere gebreken zijn aangevoerd, zal het gevorderde reeds op grond van dat gedeelte van het betoog worden toegewezen.
4.3 Juist is, zoals De Gemeente stelt, dat niet ten aanzien van alle details klaarheid moet en/of kan worden gegeven en dat met andere woorden de verplichting tot het omschrijven en bekend maken onbegrensd is. In het onderhavige aanbestedingstraject hebben de inschrijvers echter niet voldoende kunnen beoordelen wat de criteria als toetsing van kwaliteit, ervaring, klantvriendelijkheid en betrouwbaarheid en continuïteit van de onderneming inhielden. Inschrijvers dienen ten aanzien van al die criteria voorafgaand aan de inschrijving precies te weten waar ze aan toe zijn door ten aanzien van alle onderdelen te bezien of zij al dan niet hoog of juist laag zullen scoren en dat zij daardoor zowel hun eigen kansen als die van de concurrenten goed kunnen inschatten. Een normaal en zorgvuldig inschrijver dient te weten hoeveel punten hij kan krijgen voor bepaalde onderdelen en voor welke onderdelen wellicht minder of geheel geen punten. Bij de onderhavige 4 gunningcriteria heeft de gemeente deze criteria weer onderverdeeld in een aantal, voor de inschrijvers onbekende, subcriteria en daaraan eveneens voor de inschrijvers onbekende wegingsfactoren verbonden
4.4 De Gemeente heeft gesteld dat de inschrijvers dan ertoe zullen neigen om juist toe te schrijven naar de onderdelen waarin zij hoog scoren, maar die mogelijkheid tot zowel objectieve als subjectieve inschatting van de kansen is nu juist een van de fundamentele beginselen van de Europese aanbestedingsprocedure. Indien en voor zover de aanbestedende dienst twijfelt aan de opgegeven informatie heeft zij eenvoudig de mogelijkheid tot controle door bewijsstukken en/of andere informatie op te vragen en ook dat is een in de aanbestedingsprocedure voorzien element.
4.5 Het gevorderde verbod tot gunning zal dan ook worden toegewezen. Het opleggen van een dwangsom kan achterwege blijven nu de gedaagde partij een overheidsinstelling betreft en die worden geacht rechterlijke uitspraken ook zonder prikkel tot nakoming uit te voeren.
5. DE BESLISSING
De voorzieningenrechter:
- verbiedt gedaagde (De gemeente Bergen) op grond van de gehouden aanbesteding over te gaan tot gunning aan Taxi Schoorl B.V. en gebiedt gedaagde de opdracht voor de uitvoering van vervoer van leerlingen woonachtig in de gemeente Bergen opnieuw aan te besteden met inachtneming van het Besluit Aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Besluit van 16 juli 2005, Stb. 2005, nr. 408. Zoals laatstelijk gewijzigd op 7 december 2005) en de geldende beginselen van het Europese aanbestedingsrecht;
- veroordeelt De Gemeente en Taxi Schoorl in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van Taxi Zeevang begroot op € 319,32 aan verschotten en op € 816,- aan salaris procureur;
- verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Gewezen door mr. J.M. Vrakking, voorzieningenrechter van de Rechtbank te Alkmaar en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 september 2006 in tegenwoordigheid van J.J.M. Jeurissen, griffier.