Uitspraak
RECHTBANK TE ALKMAAR
Sector civiel recht
SvR/JR
zaak- en rolnummer: 91607 / HA ZA 06-992
datum: 30 januari 2008
Vonnis van de enkelvoudige kamer voor de behandeling van burgerlijke zaken
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
COSTA HORECA BEHEER B.V.,
gevestigd en kantoor houdende te Zwolle,
EISERES IN CONVENTIE bij dagvaarding van 9 november 2006,
VERWEERSTER IN RECONVENTIE,
procureur mr. H.R.M. Jenné,
advocaat mr. M.H.J. Miltenburg te Zwolle,
tegen:
[GEDAAGDE IN CONVENTIE],
wonende te [woonplaats],
GEDAAGDE IN CONVENTIE,
EISER IN RECONVENTIE,
procureur mr. E. Hoekstra.
Partijen zullen verder worden genoemd "Costa" respectievelijk "Gedaagde in conventie".
1. HET VERLOOP VAN HET GEDING
in conventie en in reconventie
Costa heeft gesteld en gevorderd overeenkomstig de dagvaarding, waarbij 15 producties zijn overgelegd.
Gedaagde in conventie heeft een conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie genomen, waarbij 2 producties zijn overgelegd.
Costa heeft een conclusie van repliek in conventie, tevens conclusie van antwoord in reconventie genomen, waarbij 14 producties zijn overgelegd.
Gedaagde in conventie heeft een conclusie van dupliek in conventie, tevens conclusie van repliek in reconventie genomen en heeft daarbij 5 producties in het geding gebracht.
Costa heeft een conclusie van dupliek in reconventie genomen.
Ten slotte is vonnis bepaald. De inhoud van al deze stukken geldt als hier ingelast.
2. DE FEITEN
in conventie en in reconventie
Tussen partijen staat het volgende vast:
(a) Gedaagde in conventie is eigenaar geweest van 400 aandelen op naam in het geplaatste kapitaal van de notariële akte van 12 mei 1999 opgerichte besloten vennootschap Grand Café Max B.V. , gevestigd te Zwolle (verder: Grand Café Max). Op 14 januari 2005 heeft Costa Horeca Beheer B.V. i.o. deze aandelen van Gedaagde in conventie gekocht voor de prijs van euro 162,29 per stuk, derhalve in totaal euro 64.916,00. De nominale waarde van de aandelen bedroeg euro 45,38 per stuk. Bij de koopovereenkomst werd de koper vertegenwoordigd door de heer [] en mevrouw []. De aldus door Costa Horeca Beheer B.V. i.o. aangegane verplichtingen zijn naderhand door Costa bekrachtigd.
(b) Voorts heeft Costa een schuld van euro 85.084,00 overgenomen, welke Grand Café Max terzake een door Gedaagde in conventie verstrekte geldlening aan laatstgenoemde had.
(c) Costa heeft bovenstaande bedragen van respectievelijk euro 64.916,00 en euro 85.084,00 op 14 januari 2005, zijnde de datum van de aandelenoverdracht, aan Gedaagde in conventie betaald.
(d) Artikel 4 van Pro de overeenkomst tot het kopen van de aandelen, luidt:
"(..) garanties
1. Partijen hebben elkaar over en weer alle nodige informatie en gegevens verstrekt welke zij redelijkerwijze aan elkaar behoren te verstrekken.
(..)"
(e) Op 14 januari 2005 hebben[] (de vader van Gedaagde in conventie) enerzijds en Voorhorst en [], beiden handelend als oprichters en bestuurders van Costa Horeca Beheer B.V. i.o. anderzijds, een schriftelijk stuk ondertekend waarvan de inhoud - kort gezegd - luidt dat [] en [] van [vader van gedaagde] en gedaagde in conventie een bedrag van euro 10.000,00 hebben geleend, terug te betalen in 30 maandelijkse termijnen, voor het eerst op 1 maart 2005, zulks tegen een rente van 5% per jaar over de uitstaande hoofdsom.
(f) vader van gedaagde in conventie en Gedaagde in conventie hebben met betrekking tot de in bovenstaand stuk bedoelde geldlening een akte opgemaakt, gedateerd 16 januari 2007, waarvan de inhoud - voor zover hier van belang - als volgt luidt:
"(..) VADER VAN Gedaagde in conventie draagt zijn hierboven in de considerans omschreven vordering op Costa Horeca Beheer B.V. over aan Gedaagde in conventie, welke overdracht Gedaagde in conventie bij deze aanvaardt, met dien verstande dat een mededeling, als bedoeld in artikel 3, nog gedaan moet of kan worden. (..)"
(g) Op 14 januari 2005 hebben partijen sideletter getekend, waarvan de inhoud, voor zover van belang, als volgt luidt:
"(..) Geachte heeft [] en mevrouw [], (..)
1. Overeenkomst van geldlening.
- In artikel 3 wordt Pro om louter formele redenen een te vorderen rente ad 5% op jaarbasis omschreven.
- Hierbij bevestig ik de mondelinge afspraak dat ik onvoorwaardelijk af zal zien van de in dit artikel omschreven rente.
2. Koopovereenkomst
"- U hebt voorgesteld artikel 4 van Pro de overeenkomst als volgt uit te breiden: "Verkoper garandeert dat geen nadere schulden uit de periode van voor de overdracht van de aandelen zullen opdoen. Indien deze zich toch manifesteren zal er een direct opeisbare vordering ontstaan op de verkoper.
- Echter wens ik hierbij te bevestigen dat naar eer en geweten geen "lijken uit de kast zullen komen". Nadere schulden die zich toch onverhoopt mogen openbaren na de overdracht van de aandelen zullen op hun merites worden beoordeeld en besproken.
- Indien er aanleiding zal ontstaan om deze zogenaamde nadere schulden te verrekenen zullen wij daartoe de overeenkomst van geldlening als vehikel hanteren.. (..)"
3. HET GESCHIL
in conventie
3.1 Costa heeft gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Gedaagde in conventie zal veroordelen:
a. aan haar te betalen een bedrag van euro 31.280,68, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 5 december 2005 tot de dag der algehele voldoening;
b. aan haar te betalen een bedrag van euro 131.424,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 3 februari 2006 tot de dag der algehele voldoening;
c. aan haar te betalen een bedrag ter hoogte van de door de Belastingdienst nader op te maken naheffingsaanslag over de jaren 2001 tot en met 2004 nadat Costa Gedaagde in conventie daartoe heeft verzocht:
d. in de kosten van rechtsbijstand aan de zijde van Costa ten bedrage van euro 10.000,00;
e. in de kosten van het geding.
3.2 standpunt Costa
3.2.1
(i) 2003: Gedaagde in conventie heeft relevante informatie over de resultatenrekening 2003 verzwegen. Hij heeft in strijd met zijn mededelingsplicht verzuimd Costa op de hoogte te stellen van het feit dat de jaarrekening 2003 op 1 december 2004 definitief was vastgesteld en dat deze cijfers sterk afweken van de voorlopige cijfers waarover Costa op 1 december 2004 beschikte. Op 9 december 2003 - dus na de definitieve vaststelling - zijn namens Gedaagde in conventie de voorlopige cijfers 2003 per mail aan Costa verstuurd. Zelfs op 13 december 2004 heeft Gedaagde in conventie een als ogenschijnlijk definitief, doch van de op 1 december 2004 definitief vastgestelde cijfers afwijkend, door de accountant op 9 december 2004 ondertekend onjuist jaarrapport aan Costa verstrekt. De werkelijke jaarcijfers (de definitieve jaarrekening 2003) verschilden euro 20.000,00 van de voorlopige cijfers en de op 13 december 2004 ter beschikking gestelde omzetgegevens. Ook uit de aangiften omzetbelasting blijkt duidelijk dat Gedaagde in conventie vóór 13 december 2004 over de juiste omzetcijfers beschikte. Costa heeft doordat Gedaagde in conventie de definitieve jaarrekening 2003 heeft achtergehouden en - nadat de jaarrekening was vastgesteld - een onjuist rapport heeft verstrekt, een schade van euro 20.000,00 geleden. De daadwerkelijke schade is gelijk aan het omzetverschil.
(ii) 2004: Daarnaast heeft de heer Zwart namens Gedaagde in conventie op 13 december 2004 onjuiste mededelingen gedaan over de omzetcijfers van Grand Café Max over de periode vanaf januari 2004 tot en met november 2004, terwijl Gedaagde in conventie over de correcte omzetcijfers beschikte. Tijdens de bespreking op 13 december 2004 heeft de heer Zwart de omzetcijfers over de maanden januari tot en met november 2004 op de ogenschijnlijk definitieve jaarstukken 2003 met de hand bijgeschreven. Gedaagde in conventie heeft bovendien relevante informatie achtergehouden door de op 3 januari 2005 definitief vastgestelde jaarcijfers 2004 niet voor de datum van aandelenoverdracht te overhandigen. Gedaagde in conventie spiegelde opzettelijk een hogere omzet voor dan deze daadwerkelijk was. De verstrekte omzetgegevens 2004 verschilden euro 21.424,00 ten opzichte van de daadwerkelijke omzet zoals weergegeven in de vastgestelde jaarrekening, zoals deze op 9 maart 2005 bij de Kamer van Koophandel is gedeponeerd. Costa heeft een schade geleden van euro 21.424,00. De daadwerkelijke schade is gelijk aan het omzetverschil.
(iii) De financiële positie van Grand Café Max wijkt sterk af van hetgeen Costa op grond van de verstrekte gegevens mocht verwachten. De komende drie tot vijf jaren zullen nodig zijn om deze positie in overeenstemming te brengen met de positie die Costa was voorgehouden en die mocht worden verwacht. De toekomstige schade wordt begroot op
euro 90.000.00
(iv) Er zijn nog diverse naheffingen van de belastingdienst te verwachten. Gedaagde in conventie had informatie hierover verzwegen. De hoogte van de naheffingsaanslagen moet nog definitief worden vastgesteld, maar zal naar verwachting in totaal ongeveer euro 11.029,00, te vermeerderen met boetes, bedragen. (schade P.M.)
(v) Gedaagde in conventie is welbewust in gebreke gebleven zijn in de sideletter neergelegde verplichting na te komen om vorderingen op Grand Café Max die zijn ontstaan voor de overnamedatum te voldoen. Daarmee heeft hij tevens in strijd gehandeld met artikel 4 van Pro de koopovereenkomst, nu hij opzettelijk heeft verzwegen dat er nog verplichtingen openstonden terzake leningen en facturen over 2002 tot en met 2004. Deze schade bedraagt in totaal euro 31.280,68.
3.2.2 Costa stelt voorts het volgende. Costa heeft slechts beperkt onderzoek uitgevoerd. Van een due diligence onderzoek was geen sprake. Dat was ook niet nodig want:
- de jaarcijfers 2003 en 2004 zouden, gezien de te dien aanzien gegeven garantie, voldoende moeten zijn om de koopprijs van de aandelen te bepalen. Costa heeft aan haar eventuele onderzoeksplicht voldaan. Overigens heeft Costa haar aankoopbeslissing niet eerder genomen dat na 1 december 2004 en zeker niet al in juli 2004.
- overeengekomen was dat de lopende contracten en daaruit voortvloeiende verplichtingen zouden worden overgenomen en voor het overige zou er sprake zijn van een overdracht 'op nul', in die zin dat de rekeningen een debetstand noch een creditstand vertonen. Schulden en vorderingen zouden niet worden overgedragen. De tekst van de sideletter bevat daartoe de garantie. Costa heeft uitsluitend twee ordners met lopende contracten en de arbeidsovereenkomsten met de werknemers van Grand Café Max doorgenomen. Inzage in de boekhouding heeft zij niet gekregen.
3.2.3 Aan Costa kan niet worden tegengeworpen dat zij niet binnen bekwame tijd heeft meegedeeld dat haar een gebrekkige zaak is geleverd. Gedaagde in conventie heeft Costa immers onder valse voorwendselen bewogen tot het kopen van de aandelen tegen de overeengekomen prijs. Artikel 7:23 BW Pro ziet niet op een dergelijke situatie. Overigens heeft Costa in haar brieven van 17 mei 2005 (nagekomen facturen) en 5 december 2005 en 3 februari 2006 (jaarstukken 2003 en 2004) reeds melding gemaakt van haar klachten over het geleverde en aldus binnen bekwame tijd gereclameerd.
3.3 standpunt Gedaagde in conventie
3.3.1 Ten aanzien van de onderdelen (i) tot en met (iv)
De aankoopbeslissing van Costa steunt niet op de (concept)cijfers 2003 of de omzetcijfers 2004 dan wel op enig ander financieel stuk. De hiervoor bedoelde cijfers waren er nog niet op het moment dat partijen, aansluitend aan de onderhandelingen vanaf juli 2004, overeenstemming over de koop hadden bereikt. Costa is niet afgegaan op de winstgevendheid van de onderneming. Gedaagde in conventie heeft geen informatie verzwegen terwijl er voor hem een mededelingsplicht bestond. Gedaagde in conventie heeft voorafgaande aan de overname van de aandelen alle benodigde informatie verschaft. Costa heeft, nadat zij haar aankoopbeslissing al had genomen, een uitgebreid due diligence onderzoek verricht waardoor zij een volledig inzicht heeft gekregen in de financiële situatie van Grand Café Max. Zij heeft toegang gekregen tot de volledige financiële administratie, waaronder begrepen de jaarcijfers 2000 tot en met 2003, alle contracten, overzichten van de schulden, lopende verplichtingen alsmede de computer van Grand Café Max. Gedaagde in conventie hoefde er dan ook geen rekening mee te houden dat Costa een onjuiste voorstelling van zaken had, zoals zij stelt. Er rustte geen mededelingsplicht op Gedaagde in conventie, althans er is geen mededelingsplicht geschonden.
De definitieve jaarcijfers 2003 zijn op 9 december 2004 door belastingadvieskantoor [] opgesteld. Van een vaststelling van die cijfers door de algemene vergadering van aandeelhouders per 1 december 2004 kan dan ook geen sprake zijn.
De definitieve jaarcijfers 2004 zijn niet door Gedaagde in conventie als enig aandeelhouder in een aandeelhoudersvergadering op 3 januari 2005 vastgesteld. Dat is ook niet mogelijk omdat deze cijfers eerst op 7 maart 2005 door belastingadviesbureau [] zijn opgesteld. Gedaagde in conventie had dus voor de aandelenoverdracht niet de beschikking over de jaarstukken 2004. Er zijn geen onjuiste mededelingen gedaan omtrent de tot dan toe behaalde omzetcijfers over 2004. Aan de op de jaarstukken 2003 geschreven heel summiere calculatie 2004 kan Costa geen rechten ontlenen. Deze aantekeningen zijn door de heer Zwart op de jaarstukken gemaakt omdat Heineken in een financieringsbespreking vroeg. Zij zijn niet bijgeschreven om Costa op het verkeerde been te zetten. Een oordeel van Costa omtrent de wenselijkheid van de overname kan hier in ieder geval niet op steunen.
Gedaagde in conventie heeft de gestelde schade betwist en wijst er op dat omzet niet kan worden gelijkgesteld aan winst. Als er al schade zou zijn betreft deze hooguit de waardevermindering van de aandelen.
Costa kán geen schade over 2003 en 2004 hebben geleden omdat de aandelenoverdracht pas op 14 januari 2005 heeft plaatsgevonden. De toekomstige schade is op geen enkele wijze deugdelijk onderbouwd. De vordering kan niet op grond van positief contractsbelang worden toegewezen.
3.3.2 Ten aanzien van onderdeel (iv) voorts
Gedaagde in conventie betwist dat er door de belastingdienst naheffingen zijn opgelegd. Er zijn in het verleden geen valse aangiften gedaan. De rapportage van de Belastingdienst is op onjuiste veronderstellingen gebaseerd. Eventuele naheffingen zijn niet te zien als een nadere schuld, nu het onderzoek van de Belastingdienst op uitnodiging van Costa is geschied.
3.3.3 ten aanzien van onderdeel (v)
Uit de sideletter volgt geenszins dat Gedaagde in conventie een garantie heeft gegeven met betrekking tot het zich opdoen van nadere schulden. De eerste zin onder punt 2 betreft een voorstel van Costa om artikel 4 van Pro de koopovereenkomst uit te breiden, waarop Gedaagde in conventie zijn daaronder weergegeven reactie heeft gegeven. Er was geen wilsovereenstemming over het afgeven van een garantie. Partijen zijn niet overeengekomen dat de overdracht "op nul" zou plaatsvinden. De gepretendeerde posten zouden moeten zijn gebleken uit het due diligence onderzoek. Deze posten waren dus bij Costa bekend of hadden bekend kunnen zijn. Er zijn dan ook geen schulden opgekomen die redelijkerwijs niet bekend hadden kunnen zijn. Overigens zouden eventuele nagekomen schulden contractueel eerst op hun merites moeten worden besproken en beoordeeld. Voorts zijn de facturen waar Costa op doelt gefactureerd op data gelegen na 14 januari 2005. Vanaf dat moment werd de onderneming voor risico van Costa gedreven.
3.3.4 ten aanzien van alle onderdelen voorts:
Voor het eerst op 5 december 2005 heeft Costa bij brief wat vage opmerkingen over gebreken ten aanzien van de jaarcijfers gemeld en dan nog slechts ten aanzien van de jaarcijfers 2003. Deze melding is toen niet gevolgd door enige aansprakelijkheidstelling en ingebrekestelling dan wel sommatie tot schadebetaling. Op 3 februari 2006 heeft Gedaagde in conventie van de volle omvang van de vermeende gebreken kennis kunnen nemen. Aldus heeft Costa niet binnen bekwame tijd zoals bedoeld in artikel 7:23 BW Pro gereclameerd.
3.3.5 Ten slotte heeft Gedaagde in conventie de post kosten van rechtsbijstand betwist.
in reconventie
3.4 Gedaagde in conventie heeft in reconventie gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Costa te veroordelen tot betaling van een bedrag van euro 6.999,93, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de respectievelijke vervaldata, althans de dag der dagvaarding, tot de dag der algehele voldoening, alsmede een bedrag van euro 768,00 aan buitengerechtelijke incassokosten met rente. Gedaagde in conventie heeft daaraan - verkort en zakelijk weergegeven - het navolgende ten grondslag gelegd. Costa is in gebreke gebleven jegens VADER VAN Gedaagde in conventie aan haar maandelijkse verplichtingen met betrekking tot de geldlening van euro 10.000,00 te voldoen. Om die reden heeft VADER VAN Gedaagde in conventie de vordering aan Gedaagde in conventie gecedeerd. Mededeling van deze cessie als bedoeld in artikel 3:94 BW Pro heeft plaatsgevonden bij conclusie van antwoord. Costa is in gebreke gesteld en verkeert in verzuim. Terzake de geldlening resteert thans een vordering van euro 6.999,93, te vermeerderen met buitengerechtelijke incassokosten en rente.
3.5 Ter afwering van de vordering heeft Costa onder meer het volgende aangevoerd. De gestelde overeenkomst van geldlening tussen Costa en VADER VAN Gedaagde in conventie is niet tot stand gekomen. Door VADER VAN Gedaagde in conventie is immers nooit een bedrag van euro 10.000,00 ter beschikking gesteld. Evenmin is dit bedrag indirect aan Costa ter beschikking gesteld door betaling van een lagere koopsom (euro 140.000,00 in plaats van de werkelijke som van euro 150.000,00). Wel is besproken dat er een geldlening zou worden geconstrueerd zodat eventuele vorderingen, ten aanzien waarvan Gedaagde in conventie de garantie had verleend, zouden kunnen worden verrekend. Costa heeft nooit meer dan euro 150.000,00 voor de koop kunnen en willen lenen. Costa heeft tweemaal euro 333,33 aan Gedaagde in conventie betaald, maar voor deze betalingen bestond geen grond. Voor zover er toch sprake van een geldlening mocht blijken te zijn geldt dat deze direct is afgelost op het moment de volledige koopprijs werd voldaan.
4. DE BEOORDELING VAN HET GESCHIL
in conventie
4.1 De rechtbank overweegt als volgt. Costa doet haar vordering ten aanzien van de onder "standpunt Costa" weergegeven onderdelen (i) tot en met (v) steunen op de (primaire) stelling dat Gedaagde in conventie toerekenbaar is tekortgekomen in de nakoming van de koopovereenkomst met betrekking tot de aandelen alsmede de sideletter. Haar vordering strekt tot vergoeding van de schade die zij ten aanzien van de respectieve onderdelen van de vordering als gevolg van de niet nakoming stelt te hebben geleden. Voorts vordert zij integrale vergoeding van de kosten die Costa heeft moeten maken ten behoeve van rechtsbijstand alsmede een veroordeling van Gedaagde in conventie in de proceskosten. Subsidiair doet Costa haar vordering steunen op een onrechtmatige daad aan de zijde van Gedaagde in conventie.
4.2 Gedaagde in conventie stelt zich op het standpunt dat Costa niet binnen bekwame tijd zoals bedoeld in artikel 7:23 BW Pro heeft gereclameerd. De rechtbank deelt dit standpunt niet. Niet in geschil is dat de definitieve - door Belastingadvieskantoor [] op 7 maart 2005 opgestelde - jaarstukken 2003 en 2004 op 9 maart 2005 bij de Kamer van Koophandel zijn gedeponeerd. De rechtbank acht niet beslissend door wie van partijen deze stukken bij de Kamer van Koophandel zijn aangeboden omdat de mogelijke bekendheid van Costa met die stukken op 9 maart 2005 niet zonder meer tot de slotsom leidt dat Costa de gestelde afwijkingen op of (zeer) kort na die datum had behoren te ontdekken. Voldoende aannemelijk is het betoog van Costa dat zij eerst tot onderzoek is overgegaan nadat bij haar het beeld was ontstaan dat de omzetgegevens niet overeenstemden met het beeld dat zij zich op basis van de aan de koop voorafgaande stukken had gevormd. Wanneer zich het moment heeft voorgedaan waarop Costa het ontbreken van de gestelde eigenschap redelijkerwijs had behoren te ontdekken kan niet exact worden vastgesteld, maar in de omstandigheden van dit geval lijkt een periode van zes á zeven maanden na de aandelenoverdracht begrijpelijk. Met de op zichzelf voldoende duidelijke brief van 5 december 2005 heeft Costa naar het oordeel van de rechtbank tijdig van haar klachten kennis gegeven. Dit geldt eveneens ten aanzien van de aan de sideletter verbonden klachten. Onvoldoende weersproken is dat Gedaagde in conventie daarvan bij brief van 17 mei 2005 op de hoogte is gesteld. In redelijkheid kan niet worden volgehouden dat de klachttermijn terstond na de ontvangst van de eerste vlak na de aandelenoverdracht ontvangen ("nagekomen") factuur. Het tijdstip van het "ontdekken" in de zin van artikel 7:23 - of 6:89 BW indien artikel 7:23 BW Pro toepassing mist - is in deze zaak redelijkerwijs te stellen op of omstreeks 15 maart 2005.
onderdelen (i) en (ii)
4.3 In paragraaf 6.2 van de conclusie van repliek in conventie/conclusie van antwoord in conventie heeft Costa haar standpunt met betrekking tot de schade ter zake van de posten (i) lagere omzet in 2003 en (ii) lagere omzet in 2004 nader uiteengezet met de stelling dat de schade van Costa bestaat in het verschil tussen de door Gedaagde in conventie voorgespiegelde situatie en de - achteraf veel minder rooskleurige - werkelijkheid. De kosten die in de jaren 2003 en 2004 zijn geboekt, bleken niet lager dan door Gedaagde in conventie voorgehouden, zodat de door Gedaagde in conventie wel voorgehouden, maar niet gerealiseerde omzet als winst had moeten worden beschouwd, aldus Costa. De rechtbank overweegt dat schade kan worden omschreven als het (negatieve) verschil tussen de situatie waarin de benadeelde na het schadetoebrengende feit verkeert en de situatie waarin hij zonder het schadetoebrengende feit (vermoedelijk) zou hebben verkeerd. In casu is de gestelde normschending het onjuist voorspiegelen van omzetcijfers over 2003 en 2004. Veronderstellenderwijs daarvan uitgaande bestaat alsdan de schade van Costa in het verschil tussen de huidige situatie en de hypothetische situatie waarin Costa zou hebben verkeerd als de omzetcijfers wél juist waren medegedeeld. Voor de hand had gelegen dat Costa had gesteld, dat zij - ware zij bekend geweest met de werkelijke omzetcijfers - minder voor de onderneming betaald zou hebben. Deze stelling heeft Costa echter niet betrokken, noch leest de rechtbank deze in haar betoog. Reeds nu eiser in 2003 en 2004 geen eigenaar van de onderneming was, valt de voorgespiegelde omzet over die jaren niet onder het schadebegrip, zoals hierboven omschreven. Dit onderdeel van de vordering dient derhalve wegens het ontbreken van een deugdelijke feitelijke onderbouwing te worden afgewezen.
onderdeel (iii)
4.4 De schade terzake van post (iii) becijfert Costa op een bedrag van euro 90.000,00. Bij de samenstelling van dit bedrag gaat Costa uit van de veronderstelling dat "de komende drie jaren jaarlijks euro 20.000,00 verlies wordt geleden en in de drie jaren daarop dit verlies met jaarlijks euro 5.000,00 zal afnemen (..)". Costa stelt daarmee kennelijk (gelet op het hierboven onder 4.3 uiteengezette schadebegrip) dat deze verliezen niet zouden zijn of zullen worden geleden, indien de financiële positie van Grand Café Max over de jaren 2003 en 2004 haar correct was voorgespiegeld. Echter, niet alleen laat Costa na concreet te stellen op welke wijze de onjuiste informatie de winstgevendheid van het café heeft benadeeld, de wetten van de logica maken dit verband ook niet aannemelijk. Wegens het ontbreken van een voldoende feitelijke grondslag dient ook dit onderdeel van de vordering dan ook te worden afgewezen.
onderdeel (iv)
4.5 Costa heeft de rechtbank verzocht Gedaagde in conventie te veroordelen om aan haar te betalen een bedrag ter hoogte van een door de Belastingdienst nader op de maken naheffingsaanslag. De rechtbank overweegt dat de verplichting tot betaling van een aan belasting verschuldigd bedrag eerst ontstaat door het opleggen van de desbetreffende aanslag, en wel vanaf de datum van de dagtekening van het door de inspecteur opgemaakte aanslagbiljet. Schade ontstaat dus eerst op het moment van die dagtekening.
De vordering van Costa betreft derhalve een vordering tot vergoeding van toekomstige schade. Niet alleen moet de vordering tot vergoeding van toekomstige schade worden afgewezen als het intreden van schade onvoldoende zeker is, het staat de rechter ook vrij zijn beslissing omtrent de vergoeding van toekomstige schade uit te stellen indien hem dit geraden voorkomt omdat de betekenis van de gestelde schadefactoren wegens hun verband met toekomstige onzekere gebeurtenissen nog niet met voldoende duidelijkheid kan worden bepaald. Deze situatie doet zich thans voor. Niet alleen heeft Gedaagde in conventie onweersproken gesteld dat bedoelde naheffingsaanslag nog niet is opgelegd, ook de hoogte ervan is door Gedaagde in conventie gemotiveerd weersproken. Daarbij komt dat een eventueel opgelegde belastingaanslag een voor bezwaar vatbaar besluit is. Deze combinatie van factoren leidt ertoe dat de vordering op dit moment zal worden afgewezen. Dat Gedaagde in conventie wellicht aansprakelijk is voor de eventuele naheffingsaanslagen doet aan het voorgaande niet af. Een daartoe strekkende verklaring voor recht is niet gevorderd.
onderdeel (v)
4.6.1 Wat betreft onderdeel (v) heeft Gedaagde in conventie volgens Costa in strijd gehandeld met de sideletter, voor zover luidende "Verkoper garandeert dat geen nadere schulden uit de periode van voor de overdracht van de aandelen zullen opdoen. Indien deze zich toch manifesteren zal er een direct opeisbare vordering ontstaan op de verkoper" en "Echter wens ik hierbij te bevestigen dat naar eer en geweten geen "lijken uit de kast zullen komen"
De rechtbank overweegt daaromtrent dat de stelling van Gedaagde in conventie dat de facturen dateren van ná de aandelenoverdracht een onvoldoende weerspreking vormt van de stelling dat de aan de facturen ten grondslag liggende verbintenissen zijn aangegaan voorafgaand aan de aandelen overdracht. Over de uitleg van de sideletter verschillen partijen van mening. De vraag wat partijen overeengekomen zijn kan niet uitsluitend worden beantwoord op grond van de taalkundige uitleg van de bewoordingen van de overeenkomst. Het komt aan op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Anders dan Costa is de rechtbank van oordeel dat bij tekstuele uitleg van de overeenkomst uit bovenstaande passages, gelet op het uitdrukkelijk in de passages "Nadere schulden die zich toch onverhoopt mogen openbaren na de overdracht van de aandelen zullen op hun merites worden beoordeeld en besproken."en "Indien er aanleiding zal ontstaan om deze zogenaamde nadere schulden te verrekenen zullen wij daartoe de overeenkomst van geldlening als vehikel hanteren" neergelegde voorbehoud/toevoeging, niet kan worden afgeleid dat Gedaagde in conventie jegens Costa de garantie heeft vertrekt dat er geen schulden uit de periode van voor de aandelenoverdracht zouden opkomen dan wel dat zodanige schulden niet ten laste van Costa zouden komen. Dat er sprake zou zijn van een "overdracht op nul" vloeit uit de tekst niet voort. Costa stelt uitdrukkelijk dat ten kantore van notaris C.J.W.P Schutte is besproken dat met de bewuste tekst van de sideletter is beoogd haar de garantie te verstrekken dat de "nagekomen vorderingen" niet voor haar rekening zouden komen. De rechtbank zal Costa, overeenkomstig haar aanbod daartoe, tot bewijslevering toelaten.
4.6.2 Costa doet dit onderdeel van de vordering mede steunen op artikel 4 van Pro de koopovereenkomst. De rechtbank is van oordeel dat schulden uit de periode van vóór de aandelenoverdracht moeten worden aangemerkt als "nodige informatie" in de zin van artikel 4 van Pro de koopovereenkomst. Door het gemotiveerde verweer van Gedaagde in conventie is de stelling van Costa, dat de hier bedoelde informatie - in weerwil van de tekst van artikel 4 - niet is verstrekt, niet komen vast te staan. Ook op dit punt zal Costa tot bewijslevering worden toegelaten.
in reconventie
4.5 Zoals hierboven onder de vaststaande feiten is weergegeven, hebben de vader van Gedaagde in conventie enerzijds en Voorhorst en [], beiden handelend als oprichters en bestuurders van Costa Horeca Beheer B.V. i.o. anderzijds, op 14 januari 2005 een schriftelijk stuk ondertekend waarvan de inhoud - kort gezegd - luidt dat Voorhorst en [] van de vader van Gedaagde in conventie een bedrag van euro 10.000,00 hebben geleend en ontvangen. Het bestaan van deze overeenkomst wordt bevestigd in de sideletter. De uit de overeenkomst voortvloeiende vordering is bij akte, gedateerd 16 januari 2007, aan Gedaagde in conventie gecedeerd.
Het standpunt van Costa komt erop neer dat er nimmer sprake is geweest van een geldleningsovereenkomst die ook daadwerkelijk is geëffectueerd. Immers, het gestelde bedrag van euro 10.000,00 is Costa nimmer - direct noch indirect - ter beschikking gesteld. Overeenkomstig de in artikel 150 Rv Pro. neergelegde hoofdregel zal de rechtbank Costa tot het bewijs van haar stellingen toelaten.
DE BESLISSING
De rechtbank:
in conventie
Laat Costa toe feiten en/of omstandigheden te bewijzen waaruit blijkt dat:
a. Gedaagde in conventie jegens Costa heeft gegarandeerd dat er geen nadere schulden uit de periode van voor de overdracht van de aandelen zullen opdoen en dat, mocht zulks wel het geval blijken te zijn, deze schulden niet ten laste van Costa zouden komen;
b. Gedaagde in conventie Costa geen informatie en gegevens over de hiervoor bedoelde nadere schulden uit de periode van voor de overdracht van de aandelen heeft verstrekt;
in reconventie
laat Costa toe feiten en/of omstandigheden te bewijzen waaruit blijkt dat:
c. dat er nimmer sprake is geweest van een geldleningsovereenkomst als genoemd in het schriftelijk stuk d.d. 14 januari 2005 die ook daadwerkelijk is geëffectueerd, aldus dat het daarin genoemd bedrag van euro 10.000,00 nimmer - direct noch indirect - aan Costa ter beschikking is gesteld.
Bepaalt dat, indien bewijs door getuigen wordt verlangd, de getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van de rechter mr. J.S. Reid.
Bepaalt voorts dat de procureur van Costa zich ter rolle van 13 februari 2008 zal uitlaten of en zo ja, hoeveel getuigen zullen worden voorgebracht met vermelding van de verhinderdata van beide partijen, hun raadslieden en mogelijk de getuigen in de maanden maart, april en mei 2008. De rechter zal zo nodig het tijdstip voor het verhoor vaststellen.
Dit vonnis is gewezen door de rechter mr. J.S. Reid en uitgesproken ter openbare terechtzitting van woensdag 30 januari 2008 in tegenwoordigheid van de griffier.