Uitspraak
RECHTBANK TE ALKMAAR
Sector civiel recht
NB/HW
KG nummer: 100951/KG ZA 08-66
datum: 17 april 2008
Vonnis van de voorzieningenrechter, rechtdoende in kort geding
in de zaak van:
de besloten vennootschap
B.V. NATIONAAL PUBLICITEITSBUREAU V/H [NAAM],
gevestigd te Haarlem,
EISERES IN KORT GEDING bij dagvaarding van 13 maart 2008,
procureur mr. G.J.S. Brusche,
advocaat mr. J.P. Koets te Haarlem,
tegen:
de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE HEERHUGOWAARD,
gevestigd te Heerhugowaard,
GEDAAGDE IN KORT GEDING,
procureur mr. H.R.M. Jenné,
advocaat mr. R.J.J. Westerdijk te Amsterdam.
Partijen zullen verder worden genoemd "NPB" respectievelijk "de gemeente".
1. HET VERLOOP VAN HET GEDING
Ter terechtzitting van 7 april 2008 heeft NPB gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding.
De gemeente heeft de vordering bestreden.
Na verder debat hebben partijen de stukken, waaronder van de zijde van NPB de originele dagvaarding en van beide zijden pleitnotities, overgelegd en vonnis gevraagd.
De inhoud van alle stukken wordt als hier ingelast beschouwd.
2. DE UITGANGSPUNTEN
2.1 Op 18 december 2007 heeft de gemeente de aanbesteding 'Lichtmastreclame' aangekondigd. Het doel van de aanbesteding is te komen tot een concessieovereenkomst voor de duur van tien jaar voor het plaatsen en exploiteren van lichtmastreclames.
2.2 In het bestek is - voor zover in deze procedure van belang - het volgende bepaald:
3.6 Instemming voorwaarden
Indiening van inschrijvingen houden expliciet instemming in met de voorwaarden als in onze genoemde documenten.
4.14 Gunning
(...) Iedere inschrijver die het niet met de gunningsbeslissing eens is, kan binnen bovengenoemde termijn van 15 dagen een civiel of arbitraal kort geding aanspannen. (...)
5 Gunningcriteria
De beoordeling van de inschrijvingen geschiedt op basis van de economisch meest voordelige inschrijving. De inschrijvingen worden op de volgende punten beoordeeld:
1) Afdracht, maximum weging 70%
2) Ontwerp en uitstraling van de lichtbak, maximum weging 15%
3) Energieverbruik, maximum weging 10%
4) Plan van aanpak, maximum weging 5%.
Ad 1 Afdracht
De hoogte van de afdracht is het belangrijkste criterium voor gunning en weegt voor 70% mee. De aanbieder met de hoogste afdracht krijgt het maximale aantal punten (70), alle overige aanbiedingen krijgen een percentage van de maximale aanbieding. Dat percentage is wordt berekend op het percentage dat deze aanbieding afligt van de maximale aanbieding.
Ad 2 Ontwerp en uitstraling van de lichtbak
Ter beoordeling van de selectiecommissie zullen punten toegekend worden voor het gepresenteerde ontwerp. De gemeente vindt dat het ontwerp minimaal aan de volgende ontwerpeisen moet voldoen:
- modern uiterlijk
- vormgeving moet passen bij de gemeente Heerhugowaard
- slanke vormgeving
- soepele overgang van lichtmast naar het lichtmastreclamebak
Indien het ontwerp aan deze voorwaarden voldoet, zal maximale 15 punten verstrekt worden. Indien de selectiecommissie van mening is dat het ontwerp duidelijk achterblijft bij de verwachtingen, zullen geen punten toegekend worden. Meerdere ontwerpen kunnen het maximale aantal punten verkrijgen, indien de selectiecommissie de voorstellen gelijk beoordeeld. Een inschrijver is gerechtigd meerdere modellen in te zenden.
Ad 3 Energieverbruik
De gemeente vindt het een positief signaal als de gehanteerde lichtbakken een zo laag mogelijk energieverbruik hebben. Dit is de reden dat de exploitant(en) die een zo laag mogelijk energieverbruik bieden, ook hiervoor gewaardeerd worden.
- Een energieverbruik van < 20 Watt per lichtbank: + 10 punten
- Een energieverbruik van > 20 Watt en < 25 Watt per lichtbank: + 8 punten
- Een energieverbruik van > 25 Watt en < 30 Watt per lichtbank: + 5 punten
- Een energieverbruik van > 30 Watt en < 35 Watt per lichtbank: + 2 punten
- Een energieverbruik van > 35 Watt en < 40 Watt per lichtbank: - 2 punten
- Een energieverbruik van > 40 Watt en < 45 Watt per lichtbank: - 6 punten
- Een energieverbruik van > 45 Watt en < 50 Watt per lichtbank: - 10 punten
- Een energieverbruik van > 50 Watt is niet toegestaan
(...)
Ad 4 Plan van aanpak
Bij het gunningcriterium plan van aanpak zal gekeken worden naar het stappenplan, waarbij beoordeeld wordt op: levertijd, wijze van onderhoud, overgang en overlegmomenten met opdrachtgever, informatieverstrekking aan de opdrachtgever en tijdsplanning. (...)
2.3 Op 1 februari 2008 heeft de gemeente een nota van inlichtingen vastgesteld, die op 6 februari 2008 op een enkel punt is gecorrigeerd. Door NPB zijn geen vragen aan de gemeente gesteld.
2.4 NPB heeft tijdig op de aanbesteding ingeschreven.
2.5 Bij brief van 26 februari 2008 heeft de advocaat van NPB aan de gemeente geschreven dat zij handelt in strijd met de beginselen van het aanbestedingsrecht en de gemeente verzocht zich te onthouden van gunning en over te gaan tot heraanbesteding.
2.6 Bij brief van 28 februari 2008 heeft de gemeente aan NPB laten weten dat zij voornemens is om de exploitatie van de lichtmastreclame aan CityTec te gunnen. Bij separate brief van diezelfde dag heeft de gemeente voorts aan de advocaat van NPB bericht dat zij geen redenen ziet aan het hiervoor vermelde verzoek van NPB te voldoen.
3. DE VORDERING EN DE STANDPUNTEN VAN PARTIJEN
3.1 NPB vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. de gemeente te verbieden tot gunning over te gaan wegens strijd van de gehanteerde gunningscriteria met het aanbestedingsrecht;
II. de gemeente te veroordelen over te gaan tot heraanbesteding, met aangepaste gunningscriteria, in overeenstemming met de beginselen van het aanbestedingsrecht;
III. de gemeente te veroordelen in de kosten van dit geding.
3.2 NPB heeft aan haar vorderingen, zakelijk weergegeven, ten grondslag gelegd dat de onderhavige aanbestedingsprocedure ondeugdelijk en in strijd met de aanbestedingsbeginselen is, omdat:
a) het gewicht dat in de aanbesteding wordt gehecht aan de afdracht disproportioneel is, onvoldoende verband houdt met het voorwerp van de opdracht en een ontoelaatbaar selectief karaker heeft;
b) de subgunningscriteria ontwerp / uitstraling en plan van aanpak ondoorzichtige criteria zijn, waarover een selectiecommissie moet oordelen;
c) het subgunningscriterium energieverbruik slechts een onderdeeltje van het criterium milieu / duurzaamheid vormt, terwijl ook nog eens onduidelijk is op welke wijze dit gemeten wordt;
d) de vorige exploitant afstand heeft gedaan van een zogenaamd matchingrecht onder de voorwaarde dat de gemeente met haar een overeenkomst zou sluiten ten aanzien van de busabri's, hetgeen leidt tot een ongelijke behandeling van de inschrijvers;
e) de gemeente in strijd met het transparantiebeginsel geen volledige informatie heeft verstrekt. In het bestek staat dat sprake is van een uitbreiding van 70 naar maximaal 100 lichtmastreclames, maar voor de vorige exploitant gold geen maximum.
3.3 De gemeente heeft verweer gevoerd. Hierop wordt bij de gronden van de beslissing, voor zover van belang, ingegaan.
4. DE GRONDEN VAN DE BESLISSING
4.1 Tussen partijen is niet in geschil dat de gemeente niet verplicht was de onderhavige opdracht aan te besteden. De gemeente heeft betoogd dat desalniettemin de regels van het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten [Bao] van toepassing zijn. Hierin kan de gemeente niet worden gevolgd. Op een vrijwillige aanbestedingsprocedure als de onderhavige is het Bao slechts van toepassing, indien de aanbestedende dienst dit besluit expliciet van toepassing heeft verklaard op de aanbestedingsprocedure. Gesteld noch gebleken is dat de gemeente dit heeft gedaan, zodat het Bao niet van toepassing is.
4.2 De omstandigheid dat de gemeente, hoewel zij daartoe niet verplicht was, heeft gekozen voor een aanbestedingsprocedure, brengt wel mee dat zij gehouden is zich te gedragen overeenkomstig de in de precontractuele fase geldende maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Bij een aanbesteding als de onderhavige betekent dit dat de gemeente de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht, waaronder het gelijkheids- en transparantiebeginsel, in acht dient te nemen.
4.3 Het meest verstrekkende verweer van de gemeente is dat NPB te laat is met haar bezwaren over de wijze waarop is aanbesteed, zodat zij haar rechten in dat opzicht heeft verwerkt. Dit verweer slaagt. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter mag ook in het kader van een vrijwillige aanbesteding van een (potentiële) inschrijver een zekere proactieve houding verlangd worden, hetgeen kan meebrengen dat hij bepaalde bezwaren naar voren dient te brengen in een stadium waarin de desbetreffende gebreken nog ongedaan kunnen worden gemaakt en de aanbestedingsprocedure nog kan worden aangepast. Het bezwaar van NPB, dat de gemeente met de gehanteerde subgunningscriteria niet zou kunnen komen tot de beste prijs-kwaliteitverhouding, is zo fundamenteel, dat van haar verwacht had mogen worden dat zij deze in een zo vroeg mogelijk stadium kenbaar zou maken. NPB heeft echter, hoewel zij daartoe in de gelegenheid was gesteld, geen vragen aan de gemeente gesteld, zoals de gemeente onweersproken heeft aangevoerd. Uit het feit dat NPB vervolgens een offerte heeft ingediend, heeft de gemeente erop mogen vertrouwen dat NPB geen bezwaren had tegen de aanbestedingsprocedure als zodanig. Dit had NPB ook moeten begrijpen, gelet op het bepaalde in artikel 3.6 van het bestek. NPB heeft zich op het standpunt gesteld dat zij erop mocht vertrouwen dat zij binnen 15 dagen na het bekendmaken van de voorgenomen gunning een kort geding kon aanspannen, zoals in artikel 4.14 van het bestek staat. Deze termijn ziet echter niet op bezwaren tegen de aanbestedingsprocedure als zodanig, maar kan worden benut om bezwaren aan de rechter voor te leggen ten aanzien van de gunningsbeslissing. Eerst twee dagen voor het moment van gunnen heeft NPB zich alsnog bij de gemeente beklaagd over de wijze waarop is aanbesteed, hetgeen te laat is. Daarmee heeft NPB haar rechten verwerkt om over de aanbestedingsprocedure als zodanig te klagen. Reeds hierom moeten de gevorderde voorzieningen worden geweigerd.
4.4 Ook als het vorenstaande anders zou moeten worden beoordeeld, dienen de voorzieningen te worden geweigerd. Hiertoe overweegt de voorzieningenrechter het volgende.
4.5 De voorzieningenrechter stelt voorop dat aan de aanbestedende diensten een ruime beoordelingsvrijheid toekomt bij de keuze van de elementen die zij in aanmerking wensen te nemen bij de bepaling welke inschrijving de economisch voordeligste is. Hetzelfde geldt voor het gewicht dat zij aan elk van die elementen willen toekennen. Vereist is slechts dat de criteria verband houden met het voorwerp van de opdracht, dat zij non-discriminatoir zijn, dat zij in het bestek of de aankondiging van de opdracht zijn vermeld en dat zij zodanig zijn geformuleerd dat alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers in staat zijn de criteria op dezelfde wijze te interpreteren.
4.6 NPB heeft gesteld dat de gemeente door aan het subgunningscriterium afdracht een gewicht van 70% toe te kennen, uitnodigt tot onrealistische biedingen, hetgeen ten koste gaat van de kwaliteit van de lichtbakken. De gemeente heeft aangegeven dat de afdracht die zij ontvangt een belangrijk onderdeel van de aanbesteding voor haar vormt. Er is om die reden voor gekozen om prijsverschillen tussen de inschrijvers tot uitdrukking te laten komen in de scores die zij op dit onderdeel kunnen behalen zoals beschreven in artikel 5 van Pro het bestek. In het licht van het hiervoor weergegeven uitgangspunt dat de aanbestedende dienst een ruime beoordelingsvrijheid heeft, is de voorzieningenrechter van oordeel dat de gemeente aan dit subgunningscriterium een gewicht van (maximaal) 70% heeft mogen toekennen.
4.7 Anders dan NPB heeft gesteld, is de voorzieningenrechter van oordeel dat de subgunningscriteria ontwerp en uitstraling van de lichtbank alsmede plan van aanpak geen strijd opleveren met het transparantiebeginsel. Deze criteria houden voldoende verband met het voorwerp van de opdracht. Het staat de aanbestedende dienst ook vrij deze criteria te laten beoordelen door een selectiecommissie. Gesteld noch gebleken is overigens dat de beoordeling door de selectiecommissie op deze onderdelen niet op correcte wijze is uitgevoerd.
4.8 Met betrekking tot het energieverbruik overweegt de voorzieningenrechter het volgende. Gelet op de beoordelingsruimte van de aanbestedende dienst bij het vaststellen van de subgunningscriteria, heeft de gemeente kunnen besluiten slechts punten toe te kennen voor het energieverbruik van de lichtbakken en niet voor andere zaken die betrekking hebben op het milieu en /of de duurzaamheid van de lichtbakken. In het bestek is bovendien uiteengezet op welke wijze de gemeente tot een score komt, zodat het voor een inschrijver duidelijk had moeten zijn hoe de score tot stand zou worden gebracht. Indien dit NPB (onvoldoende) duidelijk was geweest, had zij hierover een vraag aan de gemeente moeten stellen, hetgeen zij niet heeft gedaan.
4.9 NPB heeft voorts gesteld dat CBS, de vorige exploitant van de lichtmastreclame, afstand heeft gedaan van een zogenaamd matchingrecht onder de voorwaarde dat de gemeente met haar een overeenkomst zou sluiten ten aanzien van de busabri's. Volgens NPB leidt dit tot een ongelijke behandeling van de inschrijvers. Hierin kan de voorzieningenrechter NPB niet volgen. Vast staat immers dat CBS niet op de onderhavige aanbesteding heeft ingeschreven, zodat geen sprake is van een ongelijke behandeling van de inschrijvers.
4.10 Ten slotte heeft NPB gesteld dat de gemeente ten onrechte in het bestek heeft gesuggereerd dat voor de vorige exploitant een maximum van 70 lichtbakken gold, terwijl er geen sprake is geweest van een maximum. Deze stelling faalt. NPB heeft namelijk niet gesteld, en voorshands valt ook niet in te zien, op welke wijze de inschrijvers hierdoor zijn benadeeld. In het bestek staat immers vermeld dat de overeenkomst geldt voor maximaal 100 lichtbakken, zodat de inschrijvers hun aanbieding hierop konden afstemmen.
4.11 Gelet op het vorenstaande worden de gevorderde voorzieningen geweigerd. NPB wordt als de in het ongelijk te stellen partij veroordeeld in de proceskosten.
5. DE BESLISSING
De voorzieningenrechter:
- weigert de gevorderde voorzieningen;
- veroordeelt NPB in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van de gemeente begroot op [euro] 254,- aan verschotten en op [euro] 816,- aan salaris procureur.
Gewezen door mr. H. Warnink, voorzieningenrechter van de Rechtbank te Alkmaar en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 april 2008 in tegenwoordigheid van mr. N. Boots griffier.