Uitspraak
RECHTBANK ALKMAAR
Sector Bestuursrecht
Zaaknummer: AWB 08/1160
Uitspraak van de meervoudige kamer
in de zaak van:
[naam 1] en [naam 2],
beiden wonende te [woonplaats],
eisers,
tegen
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Bergen,
verweerder.
Aan het geding heeft als partij deelgenomen KPN B.V., gevestigd te Den Haag, gemachtigde mr. M.L. Vroom.
Ontstaan en loop van de zaak
Bij besluit van 25 april 2006 heeft verweerder aan KPN Mobiel Nederland, thans KPN B.V. (hierna: KPN), bouwvergunning en vrijstelling als bedoeld in artikel 19, derde lid, van de Wet op de Ruimtelijke Ordening (hierna: WRO) verleend voor het geheel vernieuwen van een antennedrager voor mobiele communicatie op het perceel [adres] te [woonplaats].
Het hiertegen door onder meer eisers gemaakte bezwaar heeft verweerder bij besluit van 8 april 2008 ongegrond verklaard.
Tegen dit besluit hebben eisers bij brief van 15 april 2008 beroep ingesteld.
De rechtbank heeft de zaak behandeld ter zitting van 20 november 2008, waar eise[naam 1] in persoon is verschenen. Verweerder is verschenen bij gemachtigde mr. [naam]. Verder is KPN, vertegenwoordigd door haar gemachtigde, verschenen.
Motivering
1. Het bouwplan voorziet in het vernieuwen van een bestaande zendmast voor mobiele communicatie op het perceel [adres] te [woonplaats]. KPN wil de bestaande mast, waarvoor op 3 februari 1998 vrijstelling en bouwvergunning is verleend, vervangen, omdat deze vanwege zijn geringe hoogte en stevigheid is beperkt in de gebruiksmogelijkheden. De nieuwe zendmast wordt breder en ongeveer acht meter hoger, zodat behalve GSM- ook UMTS-antennes kunnen worden bijgeplaatst. Hiermee wordt volgens KPN een goede aaneensluitende dekking in het gebied rond de mast gerealiseerd. Het perceel waarop de nieuwe zendmast wordt opgericht ligt in de directe nabijheid van woningen. Ter zitting is gebleken dat eiser [naam 1] op een afstand van ongeveer 80 meter van de zendmast woonachtig is.
2. Ter zitting zijn de beroepsgronden inzake de noodzaak van een sloopvergunning voor de oude zendmast, de verleende bouwvergunning voor een tijdelijke zendmast en de hoogte van de nieuwe zendmast ingetrokken.
3. Eisers stellen dat het ontwerp-vrijstellingsbesluit op 22 februari 2006 is bekendgemaakt, terwijl op 13 februari 2006 al goedkeuring was verleend.
De rechtbank overweegt dat de goedkeuring waarop eisers doelen een standaard-dossierformulier voor een lichte bouwaanvraag betreft. Op dit formulier is vermeld dat verweerder met toepassing artikel 19, derde lid, van de WRO aan het bouwplan medewerking wil verlenen. Anders dan eisers kennelijk veronderstellen, was van definitieve besluitvorming op dat moment nog geen sprake. Het voornemen tot het verlenen van vrijstelling heeft verweerder op 22 februari 2006 gepubliceerd. Verweerder heeft met deze handelwijze conform afdeling 3.4 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) gehandeld. De beroepsgrond kan niet slagen.
4. De stelling van eisers dat de publicatie met betrekking tot de verleende bouwvergunning al op 17 mei 2005 heeft plaatsgevonden, terwijl pas veel later - in 2006 - vrijstelling voor de nieuwe zendmast is verleend, kan evenmin leiden tot het daarmee beoogde doel. De publicatie waarnaar eisers verwijzen is weliswaar gedateerd 17 mei 2005, maar deze datum moet als een kennelijke verschrijving worden beschouwd. Gezien de overige tekst in de publicatie is duidelijk dat de publicatie is uitgebracht op 17 mei 2006. De bekendmaking betreft de bouwvergunning en vrijstelling, die beiden op 25 april 2006 zijn verleend. Er is dus geen sprake van dat de bouwvergunning eerder dan de vrijstelling is verleend.
5. Ingevolge artikel 40, onder a, van de Woningwet is het verboden te bouwen zonder of in afwijking van een vergunning van burgemeester en wethouders (bouwvergunning).
Ingevolge artikel 44, eerste lid, aanhef en onder c, van de Woningwet mag slechts en moet de reguliere bouwvergunning worden geweigerd, indien het bouwen in strijd is met een bestemmingsplan of met de eisen die krachtens zodanig plan zijn gesteld.
Ingevolge artikel 44, derde lid, aanhef en onder a, van de Woningwet is op de lichte bouwvergunning het eerste lid van overeenkomstige toepassing, met dien verstande dat onderdeel a van dat lid slechts van toepassing is voor zover de voorschriften die in dat onderdeel zijn bedoeld, betrekking hebben op constructieve veiligheid.
Ingevolge artikel 5, tweede lid, aanhef en onder b, in samenhang met artikel 3, eerste lid, aanhef en onder e, van het Besluit bouwvergunningsvrije en licht- bouwvergunningplichtige bouwwerken (hierna: Bblb), voor zover hier van belang, is een lichte bouwvergunning vereist voor het bouwen van een antenne-installatie ten behoeve van mobiele telecommunicatie, met dien verstande dat de hoogte, gemeten vanaf de voet van de antenne, of indien de antenne is geplaatst op een antennedrager, gemeten vanaf de voet van de antennedrager, minder is dan 40 meter.
Ingevolge artikel 19, derde lid, van de WRO, zoals dat ten tijde van de besluitvorming luidde, kunnen burgemeester en wethouders vrijstelling verlenen van het bestemmingsplan in bij algemene maatregel van bestuur aan te geven gevallen.
Ingevolge artikel 20, eerste lid, onder f, van het Besluit op de ruimtelijke ordening 1985 komt voor de toepassing van artikel 19, derde lid, van de wet in aanmerking een antenne-installatie als bedoeld in het Bblb, in de bebouwde kom, mits de hoogte van de antenne, of indien de antenne is geplaatst op een antennedrager als bedoeld in dat besluit, de hoogte van de antennedrager en de antenne tezamen, gemeten vanaf de voet van de antenne, respectievelijk de antennedrager, niet meer is dan 40 meter.
6. Het perceel waarop de nieuwe zendmast wordt gebouwd heeft ingevolge het ter plaatse geldende bestemmingsplan “Evendijk” de bestemming “verzorgende bedrijven”. Niet in geschil is dat het bouwplan hiermee in strijd is.
Om de bouw niettemin mogelijk te maken heeft verweerder daarvoor met toepassing van artikel 19, derde lid, van de WRO vrijstelling van het bestemmingsplan verleend. Vaststaat dat, nu de hoogte van de te bouwen zendmast blijkens de bij het bestreden besluit behorende bouwtekening minder is dan 40 meter, aan de wettelijke vereisten om toepassing te geven aan artikel 19, derde lid, van de WRO is voldaan en verweerder dus medewerking aan het bouwplan zou kunnen verlenen.
7. Verweerder heeft besloten de gevraagde vrijstelling te verlenen om het dekkingsprobleem van de bestaande zendmast op lossen. Daarbij heeft verweerder meegewogen dat het bouwplan slechts een geringe ruimtelijke impact heeft, aangezien op deze locatie al een zendmast stond en de verhoging vanwege het ontbreken van referentiepunten visueel nauwelijks waarneembaar is. Tevens heeft verweerder gewezen op het maatschappelijk belang van een betere bereikbaarheid van mobiele telefonie, ook met het oog op de toekomst.
8. Eisers voeren aan dat verweerder het bouwplan had moeten toetsen aan het op 5 maart 2008 door de gemeenteraad vastgestelde beleid over de plaatsing van zendmasten. Het bouwplan voldoet volgens eisers niet aan dit beleid. Zij wijzen erop dat de gemeenteraad door middel van een amendement in het beleid heeft gekozen voor het voorzorgsprincipe, waarbij voor een zendmast een afstandscriterium geldt van 300 meter tot de dichtstbijzijnde woonbebouwing.
9. Bij besluit van 5 maart 2008 heeft de gemeenteraad van Bergen de “Beleidsnotitie masten voor mobiele telecommunicatie gemeente Bergen” (hierna: de beleidsnotitie) gewijzigd vastgesteld. Eén van de wijzigingen, voor zover hier van belang, houdt in dat aan de plaatsingscriteria, die in paragraaf 5.2 van de beleidsnotitie zijn opgenomen, wordt toegevoegd dat een zendmast op een minimale afstand van 300 meter van woonbebouwing moet worden geplaatst. Tevens is tijdens de raadsvergadering op 5 maart 2008 een motie aangenomen waarin verweerder wordt verzocht de verstrekte bouwvergunningen voor de zendmast in Schoorl (Nieuwedam) en Egmond-Binnen (Heegemunde) ter discussie te stellen en te zoeken naar alternatieve locaties.
10. De rechtbank stelt voorop dat het beleid, inclusief het bij amendement toegevoegde afstandscriterium van 300 meter, was vastgesteld op het moment dat het bestreden besluit werd genomen. In het kader van de volledige heroverweging die verweerder in de bezwaarprocedure moet maken, moet in beginsel ook het op dat moment geldende beleid worden toegepast. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat het beleid weliswaar gold op het moment van de beslissing op bezwaar, maar dat dit niet in de weg staat aan de verleende bouwvergunning en vrijstelling. Verweerder heeft in dit verband gewezen op de plaatsingscriteria in de beleidsnotitie, waar in bepaling 0 expliciet is opgenomen dat bestaande rechten worden gerespecteerd en dat de gemeente niet zal overgaan tot het verwijderen van masten of het intrekken van bouwvergunningen.
11. Zoals ook de voorzieningenrechter in zijn uitspraak van 25 april 2008, in zaaknummer AWB 08/1160, heeft overwogen blijkt uit het verslag van de raadsvergadering op 5 maart 2008, in combinatie met de tekst van de beleidsnotitie, echter niet duidelijk of de gemeenteraad heeft bedoeld om het in het beleid neergelegde afstandscriterium van 300 meter van toepassing te laten zijn op reeds verleende, maar nog niet onherroepelijk geworden bouwvergunningen. Verweerder heeft naar de betekenis van dit beleid en de bedoeling hiermee van de gemeenteraad ten aanzien van de (nieuwe) reeds vergunde zendmast op de Nieuwedam in het kader van de beslissing op bezwaar geen nader onderzoek verricht.
Nu verweerder ten tijde van het nemen van het bestreden besluit zonder meer van de veronderstelling is uitgegaan dat met de verlening van de bouwvergunning en vrijstelling voor deze zendmast niet wordt afgeweken van de beleidsnotitie, komt de rechtbank tot de conclusie dat het bestreden besluit in zoverre onzorgvuldig tot stand is gekomen en een deugdelijke motivering ontbeert. Het bestreden besluit dient wegens strijd met de artikelen 3:2 en 7:12, eerste lid, van de Awb te worden vernietigd.
Inmiddels is gebleken dat de gemeenteraad het raadsbesluit van 5 maart 2008 inzake de beleidsnotitie heeft heroverwogen. In zijn vergadering van 26 juni 2008 heeft de gemeenteraad het betreffende besluit ingetrokken. De gemeenteraad heeft toen besloten de beleidsnotitie vast te stellen, teruggebracht in de originele versie zoals die op 5 maart 2008 aan de raad is voorgelegd en waarin geen afstandscriterium is opgenomen. Hierbij is wel een motie aangenomen, waarin verweerder wordt opgeroepen bij iedere nieuwe aanvraag voor het plaatsen van een antennedrager bij voorkeur te zoeken naar een locatie, die zich bevindt op tenminste 300 meter van de bebouwde kom en op of nabij grijze functies, zoals
bedrijven-, sport- en parkeerterreinen en/of belangrijke doorgaande wegen en/of nabij reeds bestaande horizonvervuilende elementen. De rechtbank ziet, gelet hierop, reden nader te bezien of er aanleiding is met toepassing van artikel 8:72, derde lid, van de Awb de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand te laten.
12. In het nieuwe beleid is in paragraaf 5.2 (plaatsingscriteria) onder meer bepaald dat bestaande rechten worden gerespecteerd en dat de gemeente niet zal overgegaan tot het verwijderen of intrekken van bouwvergunningen. Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat deze bepaling op onderhavige situatie van toepassing is. Voor de zendmast was al ruim voor de vaststelling van het oude beleid, te weten op 25 april 2006, bouwvergunning en vrijstelling verleend, zodat sprake is van bestaande rechten.
Voor zover eisers wijzen op de afstandnorm van 300 meter, zoals die in de motie bij het raadsbesluit van 26 juni 2008 is neergelegd, overweegt dat de rechtbank dat deze, anders dan eisers veronderstellen, geen betrekking heeft op reeds verleende bouwvergunningen, zoals hier aan de orde. Bij iedere nieuwe aanvraag, zo staat in de motie vermeld, gaat dit criterium pas een rol spelen.
Met verweerder komt de rechtbank dan ook tot de conclusie dat het nieuwe zendmastbeleid niet in de weg staat aan de verleende bouwvergunning en vrijstelling. De rechtbank ziet aanleiding met toepassing van artikel 8:72, derde lid, van de Awb de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand te laten. Dit betekent dat verweerder geen nieuw besluit op bezwaar hoeft te nemen.
13. Eisers vrezen, kort weergegeven, voor nadelige gezondheidseffecten als gevolg van blootstelling aan elektromagnetische straling vanwege de zendmast. Zij hebben in dit verband onder meer gewezen op een aantal epidemiologische onderzoeken, waaruit naar voren komt dat door elektromagnetische straling van zendmasten effecten op de gezondheid optreden.
14. Met betrekking tot de vrees van eisers voor gezondheidsrisico’s door GSM en UMTS straling heeft de voorzieningenrechter in eerdergenoemde uitspraak van 25 april 2008 geoordeeld dat verweerder hierin geen aanleiding heeft hoeven zien om de vrijstelling voor de zendmast te weigeren. De rechtbank ziet geen aanleiding voor een ander oordeel. Zij verwijst voor haar motivering naar hetgeen de voorzieningenrechter hieromtrent in zijn uitspraak onder 10. heeft overwogen. De beroepsgrond faalt.
15. Voor zover eisers betogen dat er alternatieve geschikte locaties zijn voor de zendmast, overweegt de rechtbank dat verweerder dient te beslissen over het bouwplan zoals dat is ingediend. Indien dat plan op zichzelf aanvaardbaar is, kan het bestaan van alternatieven alleen dan leiden tot een afwijzing van de aanvraag, wanneer op voorhand duidelijk is dat door verwezenlijking van de alternatieven een gelijkwaardig resultaat kan worden bereikt met aanmerkelijk minder bezwaren.
16. De rechtbank stelt voorop dat bij deze beoordeling naar haar oordeel niet de gezondheidsaspecten vanwege de straling van de zendmast, maar de ruimtelijke aspecten bepalend zijn. Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State bij de beoordeling van een vrijstelling voor een zendmast aan stralingseffecten geen doorslaggevende betekenis wordt toegekend. Daarom valt niet in te zien dat die effecten bij de beoordeling of het bestaan van alternatieven kan leiden tot afwijzing van een aanvraag wel een belangrijke rol zouden mogen spelen.
Uit de nadere stukken van verweerder blijkt dat in overleg met KPN vier alternatieve locaties zijn onderzocht: de begraafplaats, locaties in het buitengebied ten noorden en ten zuiden van Schoorl en een locatie in de omgeving van de omlegging van de N9 nabij Schoorldam. Volgens verweerder geeft dit onderzoek geen reden de aanvraag af te wijzen in verband met het bestaan van alternatieven.
De rechtbank is van oordeel dat op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting niet aannemelijk is geworden dat door verwezenlijking van bovengenoemde alternatieven, gelet op de grote ruimtelijke impact ervan ten opzichte van de locatie Nieuwedam, een gelijkwaardig resultaat kan worden bereikt met aanmerkelijk minder bezwaren. De door eiser gestelde omstandigheid dat een nieuw te bouwen zendmast bij de begraafplaats goed gecamoufleerd kan worden, is onvoldoende om tot een ander oordeel te komen. De beroepsgrond treft geen doel.
17. Ten aanzien van de stelling van eisers dat de verleende vrijstelling een waardedaling van hun woningen tot gevolg heeft, overweegt de rechtbank dat dat – indien dat het geval zou zijn - op zichzelf geen reden hoeft te zijn voor verweerder om de voor het plan vereiste vrijstelling te weigeren. In artikel 49 van Pro de WRO is immers voorzien in een aparte regeling voor de vergoeding van schade als gevolg van een verleende vrijstelling. Het staat eisers vrij om zich tot verweerder te wenden met een verzoek om schadevergoeding.
18. Voor zover eisers aanvoeren dat de zendmast momenteel bij wind geluidoverlast veroorzaakt, overweegt de rechtbank dat ter zitting is gebleken dat deze overlast is ontstaan door gaten en kieren in de constructie van de mast. Volgens KPN zijn deze problemen goed te verhelpen en zal de overlast worden tegengegaan.
De rechtbank ziet geen grond voor het oordeel dat verweerder deze onvoorziene omstandigheid, die zich heeft voorgedaan na het nemen van het bestreden besluit, bij zijn besluitvorming had moeten betrekken. Daarom kan deze grond niet leiden tot vernietiging van het bestreden besluit.
19. Hetgeen eisers voor het overige hebben aangevoerd staat verlening van de vrijstelling niet in de weg en zou evenmin tot een andere belangenafweging moeten nopen.
20. Het beroep is gegrond. De bestreden beslissing op bezwaar dient te worden vernietigd. De rechtsgevolgen van het bestreden besluit dienen echter geheel in stand te worden gelaten.
21. Van proceskosten die voor vergoeding in aanmerking komen, is niet gebleken.
Beslissing
De rechtbank
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- bepaalt dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit geheel in stand blijven;
- bepaalt dat de gemeente Bergen aan eisers het griffierecht ten bedrage van € 145,00 vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan op 17 december 2008 door mr. J. Blokland, voorzitter, mr. A.J. Medze en mr. A.C. Loman, leden, in tegenwoordigheid van mr. S.L. Toorenburg-Bovenkerk, griffier.
griffier voorzitter
Tegen deze uitspraak kunnen belanghebbenden - in elk geval de eisende partij - en verweerder hoger beroep instellen. Hoger beroep wordt ingesteld door binnen zes weken na de datum van verzending van deze uitspraak een brief (beroepschrift) en een kopie van deze uitspraak te zenden aan de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA Den Haag.