Uitspraak
RECHTBANK TE ALKMAAR
Sector civiel recht
FV/EvdM
KG nummer: 109618/KG ZA 09-121
datum: 14 mei 2009
Vonnis van de voorzieningenrechter, rechtdoende in kort geding
in de zaak van:
1. EISERES SUB 1,
2. EISER SUB 2,
3. EISER SUB 3,
EISERS IN KORT GEDING bij dagvaarding van 17 april 2009,
advocaat mr. A. de Groot te Alkmaar,
tegen:
1. GEDAAGDE SUB 1,
wonende te De Koog (Texel),
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Texelse Media B.V.,
statutair gevestigd en kantoor houdende te Den Burg (Texel),
GEDAAGDEN IN KORT GEDING,
advocaat mr. G.E. Star Busmann te Ouderkerk aan de Amstel.
Partijen zullen verder ieder afzonderlijk ook worden genoemd "[eiseres sub 1]", "[eiser sub 2]", "[eiser sub 3]", "[gedaagde sub 1]" respectievelijk "TM".
1. HET VERLOOP VAN HET GEDING
Ter terechtzitting van 4 mei 2009 hebben eisers gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding.
Gedaagden hebben de vordering bestreden.
Vervolgens hebben eisers ingetrokken hetgeen zij bij dagvaarding onder punt III primair vorderen.
Na verder debat hebben partijen de stukken, waaronder van de zijde van eiser de originele dagvaarding en van beide zijden pleitnotities, overgelegd en vonnis gevraagd.
De inhoud van alle stukken wordt als hier ingelast beschouwd.
2. DE UITGANGSPUNTEN
2.1 Op 16 juli 2007 hebben eisers met [gedaagde sub 1] een schriftelijke overeenkomst van overdracht gesloten, op grond waarvan [gedaagde sub 1] aan eisers zijn eenmanszaak genaamd [eiseres sub 1] heeft verkocht en geleverd. [eiseres sub 1] houdt zich bezig met de bemiddeling bij de aan- en verkoop en taxatie van onroerende zaken.
2.2 [gedaagde sub 1] wordt in de overeenkomst aangeduid als Verkoper, [eiser sub 2] en [eiser sub 3] gezamenlijk als Kopers. De inhoud van voormelde overeenkomst luidt, voor zover in dit kort geding van belang, als volgt:
"1. Verkoper verkoopt en levert in eigendom per 1 augustus 2007 (hierna: de overnamedatum), (...), aan Kopers en Kopers aanvaarden in eigendom:
a. (...)
b. de immateriële activa, bestaande uit 1) de per overnamedatum aan [eiseres sub 1] toebehorende opdrachtportefeuille inclusief lopende media, zijnde TM pakketten en filmpjes van onroerende zaken, totdat deze desbetreffende onroerende zaken zijn verkocht (...)
(...).
4. Verkoper verleent Kopers inzake de werkzaamheden voor kandidaat Kopers c.q. verkopers van onroerende zaken voortvloeiende uit het platform/internetsite Eilandmakelaars.nl, het eerste recht tot uitvoering van deze werkzaamheden in ieder geval bestaande uit taxatie van onroerende zaken en het opstellen van koopovereenkomsten voor deze onroerende zaken, waarbij de vergoeding voor deze werkzaamheden tussen Verkoper en Kopers in een afzonderlijke overeenkomst nader zullen worden bepaald en vastgelegd. (...)."
2.3 Ten tijde van het aangaan van meergenoemde overeenkomst exploiteerde [gedaagde sub 1] tevens een eenmanszaak onder de naam Texelse Media. Deze eenmanszaak is per 28 maart 2008 opgevolgd door TM. [gedaagde sub 1] is enig aandeelhouder en bestuurder van TM. De activiteiten van TM bestaan uit het verzorgen van beeld- en geluidsproducties ten behoeve van kabelkranten en internet, alsmede het verzorgen van buitenreclame en het beheren van websites. TM verzorgt onder meer de in de overeenkomst genoemde TM pakketten.
2.4 Tussen partijen is een geschil ontstaan over de uitvoering van de overeenkomst, in het bijzonder ten aanzien van de inhoud van de TM pakketten en de website Eilandmakelaars.nl.
3. DE VORDERING EN DE STANDPUNTEN VAN PARTIJEN
3.1 Eisers vorderen, kort gezegd en zoals gewijzigd,
I. veroordeling van gedaagden tot nakoming van de overeenkomst aangaande
de TM pakketten;
II. veroordeling van gedaagden tot voortzetting van de website
www.wonenoptexel.nl en de promotie daarvan in diverse media, alsmede
van WoonTV Texel en Woonkrant Texel, tenminste totdat de laatste daarop
of daarin door hen geadverteerde onroerende zaak is verkocht;
III. veroordeling van gedaagden tot nakoming van de overeenkomst betreffende
het eerste recht van eisers tot uitvoering van de werkzaamheden
voortvloeiende uit het platform/internetsite Eilandmakelaars.nl, tegen
betaling door gedaagden aan eisers van een nader tussen partijen schriftelijk
overeen te komen vergoeding, met veroordeling van gedaagden tot
voortzetting van de onderhandelingen ter zake van de vergoeding en zolang
dit niet tot vaststelling van een vergoeding heeft geleid, gedaagden te
verbieden ter zake van die werkzaamheden met derden overeenkomsten aan
te gaan;
IV. veroordeling van gedaagden tot betaling van een dwangsom van [euro] 5.000,--
per keer, dag of dagdeel dat gedaagden in de nakoming van het onder 1 tot
en met III gevorderde tekortschieten;
V. veroordeling van gedaagden in de kosten van het geding.
3.2 Eisers leggen aan hun vorderingen, verkort weergegeven, het volgende ten grondslag. Eisers hebben van gedaagden onder meer overgenomen de ten tijde van de overeenkomst van overdracht lopende TM pakketten, waarvan thans 23 onroerende zaken nog niet zijn verkocht. Daarnaast hebben zij ten aanzien van andere te verkopen onroerende zaken bij gedaagden TM pakketten afgenomen, waarvan thans nog 45 onroerende zaken niet zijn verkocht. Omstreeks oktober 2008 hebben gedaagden eenzijdig een tot het TM pakket behorend onderdeel, te weten de uitgave van WoonTV Texel - zijnde een format van de Kabelkrant
Texel - gestaakt en vervangen door gratis plaatsing op Kabelkrant Texel. Bovendien is gebleken dat promotie op de website www.wonenoptexel.nl in werkelijkheid niet geschiedt. Daarnaast zijn gedaagden gestopt met de losse uitgave van de Woonkrant Texel, zoals deze ten tijde van het aangaan van de overeenkomst van 16 juli 2007 werd uitgegeven. Gedaagden handelen aldus in strijd met de op hen rustende verplichtingen uit hoofde van meergenoemde overeenkomst, een en ander zonder overleg met of toestemming van eisers. Door de wijziging van de inhoud van de TM pakketten levert gebruikmaking van die pakketten minder publiciteit op, waardoor eisers in de bedrijfsuitoefening worden gehinderd c.q. geschaad. Eisers hebben recht op en belang bij voortzetting van alle tot de TM pakketten behorende onderdelen zoals overeengekomen, tenminste totdat de desbetreffende onroerende zaken zijn verkocht.
Verder is gebleken dat de site Eilandmakelaars.nl tot op heden niet of nauwelijks actief is geweest. De site is tot nu toe tijdelijk niet beschikbaar. Gedaagden hebben weliswaar aan eisers een prijsopgave gevraagd, maar deze opgave is zonder toelichting of rechtvaardiging als te hoog door gedaagden ter zijde gelegd. Gedaagden trachten zich mogelijkerwijs aldus vrij te maken om ter zake van deze werkzaamheden overeenkomsten aan te gaan met andere partijen. Gedaagden zijn hiertoe niet gerechtigd, in verband met het aan eisers toegekende eerste recht op die werkzaamheden. Gedaagden zullen tenminste met eisers in overleg dienen te treden over een redelijke prijs voor die werkzaamheden, alles aldus eisers.
3.3 Gedaagden hebben verweer gevoerd op gronden die, voor zover voor de beslissing van belang, hierna aan de orde komen.
4. DE GRONDEN VAN DE BESLISSING
4.1 Gedaagden voeren onder meer als verweer aan dat eisers geen spoedeisend belang hebben bij de vorderingen. Omdat het hier evenwel een geschil betreft over wijzigingen van de inhoud van de overeenkomst die volgens eisers door gedaagden eenzijdig zouden zijn doorgevoerd, kan een spoedeisend belang aan de zijde van eisers in het algemeen wel worden aangenomen. Zoals hierna onder 4.9. zal worden overwogen, is dit echter anders ten aanzien van de vordering omtrent WoonTV Texel.
TM Pakketten
4.2 Vast staat dat de in artikel 1 van Pro de overeenkomst genoemde TM pakketten thans bestaan uit gratis plaatsing van het woningaanbod van [eiseres sub 1] op de website www.wonenoptexel.nl, gratis plaatsing in de maandelijkse uitgave van Woonkrant Texel, gratis plaatsing videopresentatie op www.wonenoptexel.nl en gratis twee dagen (dinsdag en woensdag) plaatsing op Kabelkrant Texel. Verder staat vast dat de TM pakketten ten tijde van het aangaan van de overeenkomst van overdracht van 16 juli 2007 een andere inhoud kenden. In het navolgende zullen de verschillende onderdelen van de TM pakketten en het geschil tussen partijen omtrent die onderdelen afzonderlijk worden besproken en beoordeeld.
www.wonenoptexel.nl
4.3 Ten tijde van het aangaan van de overeenkomst en tot omstreeks oktober 2008 omvatte een TM pakket onder meer de gratis plaatsing van de desbetreffende woning op de website www.wonenoptexel.nl, eventueel met een gratis videopresentatie. Deze site zou in diverse media worden gepromoot. Eisers stellen zich op het standpunt dat dit in werkelijkheid niet geschiedt. Gedaagden hebben als verweer aangevoerd dat dit onderdeel van het TM pakket ongewijzigd is gebleven, evenals het promoten van deze website.
In het licht van dit verweer zijn eisers er naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet in geslaagd om de juistheid van hun stelling voldoende aannemelijk te maken. Dit brengt met zich dat onvoldoende gebleken is dat eisers een belang hebben bij veroordeling van gedaagden om hun verplichting uit hoofde de overeenkomst, voor zover deze betrekking heeft op dit onderdeel van het TM pakket, na te komen. Dit onderdeel van de vordering wordt daarom afgewezen.
Woonkrant Texel
4.4 Tussen partijen is niet in geschil dat de Woonkrant Texel in de oude vorm maandelijks afzonderlijk werd uitgegeven, in een oplage die varieerde van 8.000 tot 10.000 stuks. Deze losse krant was doorgaans gedurende één maand - totdat de nieuwe editie verscheen - verkrijgbaar bij de diverse uitgiftepunten. Met ingang van maart 2009 is deze losse woonkrant niet langer beschikbaar. Vanaf die datum geven gedaagden wekelijks een krant genaamd "Texel dit Weekend" uit. Van deze nieuwe krant maakt de woonkrant maandelijks deel uit. Volgens gedaagden kent "Texel dit Weekend" een maandelijks oplage van 12.500 tot 20.000 stuks en wordt deze krant - in tegenstelling tot de oude vorm van de Woonkrant - ook verspreid bij het aankomst- en vertrekpunt van de veerboot en het VVV kantoor.
4.5 Eisers stellen zich op het standpunt dat gedaagden met de beëindiging van de losse uitgave van de Woonkrant Texel eenzijdig de overeenkomst met eisers hebben gewijzigd, terwijl gedaagden zich hebben verplicht om de overeengekomen diensten te verlenen totdat de onroerende zaken van eisers zijn verkocht. Bovendien blijft "Texel dit Weekend" slechts gedurende één week bij de diverse uitgiftepunten beschikbaar, waardoor de Woonkrant in zijn huidige vorm ook slechts één week beschikbaar is. Daarna verschijnt "Texel dit Weekend" 2 of 3 keer zonder Woonkrant. Hierdoor is er sprake van aanzienlijk verminderde publiciteit, aldus eisers.
Gedaagden voeren aan dat voortzetting in de oude vorm financieel niet verantwoord was. Uit een kosten-batenanalyse van de accountant blijkt een negatief resultaat van [euro] 35.000,-- over het jaar 2008. Door de combinatie van de woonkrant met "Texel dit weekend" zijn niet alleen de advertentie-inkomsten aanzienlijk gestegen, maar zijn tegelijkertijd de drukkosten van de woonkrant aanzienlijk afgenomen. Vanwege de uitbreiding van de oplage ten opzichte van de oude vorm en de toename van het aantal uitgiftepunten, is er geen sprake van verminderde publiciteit. Bovendien is er geen enkele bepaling die voorschrijft hoe de woonkrant er uit dient te zien. Het staat gedaagden vrij om veranderingen in de Woonkrant aan te brengen zolang zij daarbij rekening houdt met de gerechtvaardigde belangen van de afnemers van de TM pakketten. Dit heeft zij gedaan, alles aldus gedaagden.
4.6 De voorzieningenrechter overweegt het volgende. Op basis van artikel 1 sub b van Pro de overeenkomst van overdracht heeft [gedaagde sub 1] aan eisers geleverd de per overnamedatum aan [eiseres sub 1] toebehorende portefeuille, "inclusief lopende media zijnde TM pakketten", een en ander totdat de onroerende zaken zijn verkocht. Uitgangspunt is dat met de TM pakketten in de overeenkomst gedoeld werd op TM pakketten met een inhoud zoals die ten tijde van het aangaan van de overeenkomst van overdracht bestond. Vast staat dat in juli 2007 een TM pakket onder meer omvatte plaatsing van de desbetreffende onroerende zaak in de losse editie van de Woonkrant. Door de uitgave van de Woonkrant eenzijdig te wijzigen, handelen gedaagden in strijd met hun verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst. Uit die overeenkomst vloeit immers indirect voort dat gedaagden de destijds bestaande TM pakketten dient te handhaven, totdat de onroerende zaken die op dat moment behoorden tot de portefeuille van [eiseres sub 1] zijn verkocht. Het staat gedaagden daarom niet zonder meer vrij om de inhoud van het TM pakket zomaar te wijzigen.
Ter rechtvaardiging van hun handelwijze hebben gedaagden aangevoerd dat handhaving van de Woonkrant in de huidige vorm financieel niet haalbaar is, alsmede dat zij rekening hebben gehouden met de gerechtvaardigde belangen van eisers. Dit betoog faalt. Vast staat dat de Woonkrant in de huidige vorm slechts gedurende één week bij de diverse uitgiftepunten beschikbaar is, terwijl de Woonkrant in de oude vorm gedurende één maand beschikbaar was. Eisers hebben voldoende aannemelijk gemaakt dat er als gevolg daarvan sprake is van aanzienlijk verminderde publiciteit. Aangenomen moet worden dat eisers daardoor in hun belangen worden geschaad. Niet gebleken is dat gedaagden zich voldoende rekenschap hebben gegeven van deze gerechtvaardigde belangen van eisers.
Op basis van het voorgaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat gedaagden niet zonder meer tot wijziging van de overeenkomst hadden mogen overgaan. Veroordeling van gedaagden om de overeenkomst met eisers wat dit onderdeel van het TM pakket betreft na te komen, is daardoor op zijn plaats.
4.7 De vordering van eisers komt erop neer dat gedaagden gehouden zijn om de Woonkrant in de oude vorm te blijven uitgeven, totdat alle woningen behorende tot de portefeuille van eisers en waarvoor zij een TM pakket bij gedaagden hebben afgenomen, zijn verkocht. Thans is echter onvoldoende duidelijk binnen welke termijn die woningen verkocht zullen worden. Gedaagden hebben gesteld dat enkele onroerende zaken reeds 5 jaar te koop staan, hetgeen eisers onvoldoende gemotiveerd hebben weersproken. Daarbij komt dat gedaagden hebben betoogd dat exploitatie van de Woonkrant in de oude vorm financieel niet haalbaar meer is. In het kader van dit kort geding kan niet met voldoende mate van zekerheid de juistheid van dit betoog van gedaagden worden vastgesteld. Evenwel valt geenszins uit te sluiten dat de bodemrechter, zo hij daarover zou komen te beslissen, tot het oordeel komt dat op enig moment de belangen van gedaagden zwaarder dienen te wegen dan die van eisers. Gelet hierop komt het de voorzieningenrechter redelijk voor om de veroordeling van gedaagden in tijd te beperken en wel op na te melden wijze.
WoonTV Texel
4.8 WoonTV Texel was tot 1 oktober 2008 een format van de Kabelkrant Texel. WoonTV Texel zond dagelijks op het even uur uit. Hierbij werd een overzicht van de te koop staande woningen getoond. Sinds 1 oktober 2008 bestaat WoonTV Texel als zodanig niet meer. In plaats daarvan worden thans op de reeds bestaande kabelkrant de woningen iedere dins- en woensdag vermeld.
4.9 Gedaagden hebben tegen de vordering van eisers aangevoerd dat zij omstreeks augustus/september 2008 over de wijziging van WoonTV Texel per
1 oktober 2008 overleg met eisers hebben gehad en dat eisers destijds tegen die wijziging geen bezwaar hebben geuit. Volgens gedaagden hebben eisers eerst bij e-mail van 17 maart 2009 geageerd tegen de desbetreffende wijziging van de TM pakketten. Dit is door eisers op zichzelf niet bestreden. Van een spoedeisend belang wat dit onderdeel van het TM pakket betreft, kan op basis van het voorgaande niet worden gesproken. Verder is van belang dat eisers onvoldoende aannemelijk gemaakt dat er ook wat dit onderdeel van de TM pakketten betreft, sprake is van een wezenlijk vermindering van publiciteit.
Op basis van het voorgaande bestaat er thans onvoldoende aanleiding om gedaagde bij wijze van ordemaatregel te veroordelen om WoonTV Texel nieuw leven in te blazen. De daartoe strekkende vordering van eisers wordt afgewezen.
Eilandmakelaars.nl
4.10 Van de zijde van gedaagden is ter zitting verklaard dat zij bereid zijn om de rechten van eisers op dit punt te respecteren. Verder hebben zij toegezegd niet met derden in zee te gaan voordat de onderhandelingen met eisers zijn beëindigd zonder dat dit tot overeenstemming heeft geleid en is besloten om de website operationeel te laten zijn. Uit voormeld betoog van gedaagden moet worden afgeleid dat zij vooralsnog geen rechtens relevant verweer voeren tegen toewijzing van de gewijzigde vordering van eisers. Daarom kan deze vordering van eisers worden toegewezen.
dwangsom
4.11 Aan de veroordeling tot nakoming van de overeenkomsten met eisers - voor zover het betreft de uitgave van Woonkrant Texel - wordt een dwangsom verbonden. Aan deze dwangsom wordt een maximum verbonden. Bovendien ligt het, gelet op de aard van de veroordeling, in de rede dat er een dwangsom wordt opgelegd voor iedere keer dat gedaagden zich niet aan de veroordeling houden in plaats van per dag of dagdeel.
4.12 Gelet op de ter zitting door gedaagden gedane toezegging, bestaat er onvoldoende aanleiding om ook aan de veroordeling met betrekking tot Eilandmakelaars.nl een dwangsom te verbinden. Hierbij is mede in aanmerking genomen dat er vooralsnog onvoldoende reden bestaat om aan de gestanddoening van die toezegging te twijfelen.
proceskosten
4.13 Omdat partijen over en weer in het (on)gelijk zijn gesteld, worden de kosten van het geding gecompenseerd.
5. DE BESLISSING
De voorzieningenrechter:
- veroordeelt gedaagden tot nakoming van de gesloten overeenkomsten aangaande te TM pakketten, voor zover het betreft de uitgave van Woonkrant Texel in de vorm zoals deze bestond vóór maart 2009 en voor de duur van één jaar, en bepaalt dat gedaagden een dwangsom van [euro] 5.000,-- verbeuren per keer dat zij na betekening van dit vonnis in de nakoming tekortschieten, met een maximum aan te verbeuren dwangsommen van [euro] 35.000,--;
- veroordeelt gedaagden tot nakoming van de overeenkomst betreffend het eerste recht van eisers tot uitvoering van de werkzaamheden voortvloeiende uit het platform/internetsite Eilandmakelaars.nl, in ieder geval bestaande uit taxatie van onroerende zaken en het opstellen van koopovereenkomsten voor deze onroerende zaken tegen betaling door gedaagden aan eisers van een nader tussen partijen schriftelijk overeen te komen vergoeding, met veroordeling van gedaagden tot voortzetting van de onderhandelingen met eisers ter zake van die vergoeding overeenkomstig de redelijkheid en billijkheid die contractspartijen rechtens jegens elkaar in acht hebben te nemen, en verbiedt gedaagden ter zake van die werkzaamheden met derden overeenkomsten aan te gaan zolang dat niet tot vaststelling van een vergoeding bij schriftelijke overeenkomst dan wel onherroepelijk vonnis tussen partijen heeft geleid;
- verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
- compenseert de kosten van het geding in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
- weigert de gevorderde meer of anders voorziening.
Gewezen door mr. E.J. van der Molen, voorzieningenrechter van de Rechtbank te Alkmaar en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 14 mei 2009 in tegenwoordigheid van mr. F. Vermeij, griffier.