Uitspraak
RECHTBANK TE ALKMAAR
Sector civiel recht
FV/JB
KG nummer: 120715/KG ZA 10-214
datum: 29 juli 2010
Vonnis van de voorzieningenrechter, rechtdoende in kort geding
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [EISERES],
statutair gevestigd te Spierdijk,
EISERES IN CONVENTIE IN KORT GEDING bij dagvaarding van 25 juni 2010,
VERWEERSTER IN (VOORWAARDELIJKE) RECONVENTIE IN KORT GEDING,
advocaat mr. W.J.M. Loomans te Hoorn,
tegen:
[GEDAAGDE],
wonende te Oosterblokker, gemeente Drechterland,
GEDAAGDE IN CONVENTIE IN KORT GEDING,
EISER IN (VOORWAARDELIJKE) RECONVENTIE IN KORT GEDING,
advocaat mr. M.J. Folkeringa te Hoorn.
Partijen zullen verder worden genoemd "[eiseres]" respectievelijk "[gedaagde]".
1. HET VERLOOP VAN HET GEDING
Ter terechtzitting van 20 juli 2010 heeft [eiseres] in conventie gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding.
[gedaagde] heeft de vordering bestreden en een voorwaardelijke eis in reconventie ingesteld. [eiseres] heeft tegen die vordering verweer gevoerd.
Na verder debat hebben partijen de stukken, waaronder van de zijde van [eiseres] de originele dagvaarding en van beide zijden pleitnotities, overgelegd en vonnis gevraagd.
De inhoud van alle stukken wordt als hier ingelast beschouwd.
2. DE UITGANGSPUNTEN
in conventie en in reconventie
2.1 In de periode van 4 maart 1996 tot en met 31 januari 2009 was [gedaagde] in dienst bij [eiseres]. Met ingang van 14 april 2008 was [gedaagde] daarnaast mede-aandeelhouder van [eiseres].
2.2 Op enig moment hebben partijen besloten om niet langer met elkaar samen te werken. In dit kader is tussen [eiseres] en [gedaagde], beiden bijgestaan door adviseurs, op 4 februari 2009 een vaststellingsovereenkomst tot stand gekomen. In deze overeenkomst is onder meer bepaald dat [gedaagde] zijn aandelen in [eiseres] teruglevert aan de andere aandeelhouders.
2.3 Verder is in de vaststellingsovereenkomst, voor zover in dit kort geding van belang, het volgende opgenomen:
"Artikel 10
Vervolgens zijn werknemer en werkgever het navolgende concurrentiebeding overeengekomen:
gedurende de periode vanaf 1 februari 2009 tot en met 31 januari 2012 mag werknemer niet als werknemer, zelfstandige, medegerechtigde, direct dan wel indirect betrokken zijn bij een onderneming in heiwerk, waaronder begrepen funderingswerkzaamheden en daarbij behorende laswerkzaamheden, waarvan de omzet minder beloopt dan [euro] 1.700.000,- exclusief BTW.
Artikel 11
In geval van overtreding, van het onder punt 10 genoemde, verbeurt de werknemer ten gunste van de vennootschap (werkgever) een direct opeisbare boete van
[euro] 25.000,- voor iedere overtreding, alsmede een boete van [euro] 500,- voor iedere dag dat de overtreding voortduurt. De boete is onmiddellijk opeisbaar door de enkele overtreding zonder dat enige voorafgaande ingebrekestelling vereist is. De boete laat onverlet het recht van de vennootschap (werkgever) de werknemer aan te spreken ter zake van de schade die werkgever lijdt ten gevolge van de overtreding."
2.4 Sinds 6 februari 2009 staat in het handelsregister van de Kamer van Koophandel de eenmanszaak [gedaagde] Verhuur ingeschreven. Uit de bedrijfsomschrijving blijkt dat [gedaagde] zich via die eenmanszaak onder meer bezig houdt met het verrichten van las,- hei en grondverzetwerkzaamheden.
2.5 Eind mei 2010 heeft [eiseres] geconstateerd dat [gedaagde] heiwerkzaamheden verricht.
2.6 Bij brief van 14 juni 2010 heeft [eiseres] aan [gedaagde] bericht dat [gedaagde] in strijd met het concurrentiebeding handelt. [eiseres] heeft [gedaagde] daarbij gesommeerd om dit handelen te staken en om de boete te betalen. [gedaagde] heeft daarop gereageerd bij brief van 16 juni 2010 en weersproken dat hij het concurrentiebeding overtreedt.
2.7 Tussen partijen is vervolgens een geschil ontstaan over de uitleg van artikel 10 van Pro de vaststellingsovereenkomst.
3. DE VORDERING EN DE STANDPUNTEN VAN PARTIJEN
in conventie en in reconventie
3.1 [eiseres] vordert in conventie - verkort weergegeven en zoals ter zitting gewijzigd -
1. primair [gedaagde] te verbieden om tot 31 januari 2012 als werknemer,
zelfstandige of medegerechtigde, direct dan wel indirect betrokken te zijn
bij en/of werkzaamheden te verrichten voor een onderneming in heiwerk,
waaronder begrepen funderingswerkzaamheden en daarbij behorende
laswerkzaamheden, tenzij de omzet van die onderneming in heiwerk meer
beloopt dan [euro] 1.700.000,- exclusief BTW, alsmede om opdrachtgevers van
[eiseres] te benaderen met het verzoek en het doel om heiwerkzaamheden bij
[gedaagde] of derden onder te brengen, op straffe van verbeurte van een
dwangsom van [euro] 5.000,- per overtreding of per dag dat een overtreding
voortduurt, met een maximum van [euro] 100.000,-,
subsidiair [gedaagde] te verbieden om tot 31 januari 2012 als werknemer,
zelfstandige of medegerechtigde, direct dan wel indirect betrokken te zijn
bij en/of werkzaamheden te verrichten voor een onderneming in heiwerk,
waaronder begrepen funderingswerkzaamheden en daarbij behorende
laswerkzaamheden, waarvan de omzet minder beloopt dat [euro] 1.700.000,-
exclusief BTW, alsmede om opdrachtgevers van [eiseres] te benaderen met
het verzoek en het doel om heiwerkzaamheden bij [gedaagde] of derden
onder te brengen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van [euro] 5.000,-
per overtreding of per dag dat een overtreding voortduurt, met een
maximum van [euro] 100.000,-;
2. [gedaagde] te veroordelen om te betalen
a. een bedrag van [euro] 25.000,-, te vermeerderen met de wettelijke
handelsrente vanaf 23 juni 2010 tot aan de dag van betaling,
b. een bedrag van [euro] 8.000,-,
c. een boete van [euro] 500,- per dag, vanaf 1 juli 2010 tot aan de dag waarop de overtreding van het concurrentiebeding is beëindigd;
3. veroordeling van [gedaagde] in de kosten van het geding, daaronder begrepen
de nakosten, en vermeerderd met de wettelijke rente over de proceskosten.
3.2 Onder de voorwaarde dat de voorzieningenrechter enig gedeelte van de vordering van [eiseres] toewijsbaar acht, vordert [gedaagde] in reconventie schorsing van artikel 10 en Pro 11 van de vaststellingsovereenkomst totdat in een bodemprocedure onherroepelijk uitspraak is gedaan over een door [gedaagde] in te stellen vordering ex artikel 7:653 lid 2 BW Pro, met veroordeling van [eiseres] in de kosten van de procedure in (voorwaardelijke) reconventie.
3.3 Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover voor de beslissing van belang, ingegaan.
4. DE GRONDEN VAN DE BESLISSING
in conventie
4.1 Kern van het geschil betreft de uitleg van artikel 10 van Pro de vaststellings-overeenkomst, in het bijzonder de zinsnede "onderneming in heiwerk, waaronder begrepen funderingswerkzaamheden en daarbij behorende laswerkzaamheden, waarvan de omzet minder beloopt dan [euro] 1.700.000,- exclusief BTW".
De vraag hoe dit artikel moet worden uitgelegd kan niet alleen worden beoordeeld op basis van de taalkundige uitleg van het artikel. Bij de uitleg komt het immers ook aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepaling mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Nu de desbetreffende bepaling een concurrentiebeding betreft, dient daarbij in aanmerking te worden genomen dat bij onduidelijkheid over de inhoud daarvan, het beding in het algemeen in het voordeel van de werknemer dient te worden uitgelegd.
4.2 [eiseres] stelt zich op het standpunt dat de ratio van het beding is dat [gedaagde] zich gedurende een periode van drie jaar onthoudt van enige betrokkenheid bij heibedrijven, tenzij hij in loondienst of als ZZP-er gaat werken voor een heibedrijf dat groter is dan [eiseres]. In ieder geval is de strekking ook geweest dat hij zich gedurende die periode niet als zelfstandig heibedrijf zou vestigen en zich zou begeven in de markt van [eiseres]. De bedoeling van het concurrentiebeding zoals partijen dat voor ogen stond is dus dat [gedaagde] niet als werknemer, zelfstandige, medegerechtigde, direct dan wel indirect betrokken mag zijn bij (dus werken mag voor) een onderneming in heiwerk, tenzij de omzet in heiwerk van die onderneming groter is dan [euro] 1.700.000,-. Het is evident niet de bedoeling van partijen [gedaagde] aan de slag mag voor iedere aannemer, alles aldus [eiseres].
[gedaagde] stelt zich daarentegen op het standpunt dat het hem op basis van het concurrentiebeding enkel verboden is om heiwerk te verrichten, waaronder begrepen funderingswerkzaamheden en daarbij behorende laswerkzaamheden, indien deze worden uitgevoerd voor een onderneming in heiwerk waarvan de omzet minder beloopt dan [euro] 1.700.000,-.
4.3 De voorzieningenrechter overweegt het volgende. Beide partijen hebben correspondentie in het geding gebracht, waaruit blijkt dat zij uitvoerig hebben onderhandeld over het thans in geschil zijnde beding. Vast staat dat [eiseres] zich bij die onderhandelingen liet bijstaan onder andere door S. [naam 1] en later ook door [naam 2] (accountant). [gedaagde] werd gedurende deze onderhandelingen bijgestaan door [naam 3] en later ook door mr. Bonefaas (advocaat). [gedaagde] heeft gesteld dat er op 9 januari 2009 een bespreking tussen partijen en hun adviseurs heeft plaatsgevonden en dat [naam 2] naar aanleiding van die bespreking op 19 januari 2009 het eerste concept van de vaststellingsovereenkomst aan [gedaagde] heeft gestuurd. Deze gang van zaken is op zichzelf niet door [eiseres] weersproken. Evenmin is door [eiseres] weersproken dat deze eerste versie door [gedaagde] als productie G11 in het geding is gebracht. Naar aanleiding van voormeld concept, waarbij [gedaagde] afhankelijk was van de toestemming van [eiseres] om te kunnen werken, is er tussen (de adviseurs van) partijen uitvoerig gecorrespondeerd. De onderhandelingen resulteerden in de vaststellingsovereenkomst van 4 februari 2009. Bij e-mail van 29 januari 2010 schrijft [naam 2] namens [eiseres] aan mr. Bonefaas het volgende:
"Hierbij laat ik de tekst volgen van artikel 10, zoals die in de vaststellingsovereenkomst opgenomen zal worden:
Gedurende de periode van 1 februari 2009 tot en met 31 januari 2012 mag werknemer niet als zelfstandig, medegerechtigde, direct dan wel indirect betrokken zijn bij een bedrijf gelijksoortig aan die (sic) van [eiseres] Heiwerken B.V., dan wel behulpzaam zijn bij het oprichten, uitbreiden van een onderneming, zodat die onderneming daarmee gelijksoortige werkzaamheden kan verrichten aan die van [eiseres] Heiwerken B.V.
Dit verbod geldt niet voor grond- en sloopwerkzaamheden en in - en verkoop van en de handel (groot- en detailhandel) in bouwmaterialen. Voorts geldt het verbod niet voor het verrichten van werkzaamheden in loondienst dan wel het verrichten van werkzaamheden als ZZP-er voor een andere gerenommeerde onderneming waarbij de omzet van die onderneming meer bedraagt dan [euro]1.700.000,00 exclusief BTW."
Op 2 februari 2009 schrijft mr. Bonefaas namens [gedaagde] in een e-mail aan [naam 2] voornoemd het volgende:
" (...) Om duidelijkheid te verkrijgen terzake de bedoeling van uw cliënte met het concurrentiebeding heeft de heer Koopman hedenmorgen contact gehad met de heer [naam 1]. De heer [naam 1] gaf tijdens het telefoongesprek aan dat het laatste lid van het concurrentiebeding - zoals door u aangehaald in uw laatste e-mail - zo gelezen moet worden dat cliënt overal in loondienst en als ZZP-er aan het werk kan en alle werkzaamheden (ook die werkzaamheden die [eiseres] verricht) mag verrichten zolang dat maar niet bij een heibedrijf is met een omzet minder dan
[euro] 1.700.000,-. Om die reden kan het gehele concurrentiebeding nog eenvoudiger worden gehouden:
"Gedurende de periode vanaf 1 februari tot en met 31 januari 2012 mag werknemer niet als werknemer, zelfstandige, medegerechtigde, direct dan wel indirect betrokken zijn bij een hei-onderneming waarvan de omzet minder beloopt dan [euro] 1.700.000,00 exclusief BTW"(...)".
In reactie hierop bericht [naam 2] aan mr. Bonefaas diezelfde dag per e-mail het volgende:
" Mijn cliënt wenst uitdrukkelijk dat in het artikel wordt opgenomen dat onder een onderneming in heiwerk, hier dient te worden verstaan ook de funderingswerkzaamheden en het daarbij behorende laswerk.".
Vervolgens stelt [naam 2] voornoemd een tekst voor het concurrentiebeding voor, zoals deze uiteindelijk in de vaststellingsovereenkomst is opgenomen.
4.4 Op basis van voormelde correspondentie laat het concurrentiebeding vooralsnog geen andere lezing toe dan dat het [gedaagde] vrijstaat overal in loondienst en als ZZP'er aan het werk te gaan en daarbij alle werkzaamheden te verrichten (ook die werkzaamheden van [eiseres]) zolang dat maar niet gebeurt bij /voor een onderneming in heiwerk, waaronder begrepen funderingswerkzaamheden en daarbij behorende laswerkzaamheden met een omzet van minder dan
[euro] 1.700.000,00 exclusief BTW. Immers de e-mail van mr. Bonefaas van 2 februari 2009 waarin de wijze waarop het beding moet worden gelezen, wordt door de adviseur van [eiseres] bevestigd met enkel de aanvulling dat onder een onderneming in heiwerk ook las- en funderingswerkzaamheden vallen. De tekst en de bedoeling van het concurrentiebeding is aldus uitdrukkelijk tussen (de adviseurs van) partijen aan de orde geweest en daarover is overeenstemming bereikt. Hierbij is gebleken dat de onderhandelingen meebrachten dat het aanvankelijk ongunstige concurrentiebeding voor [gedaagde] is verlaten. Dat het ook de bedoeling was dat [gedaagde] zich niet als zelfstandig heibedrijf (ZZP'er) zou mogen vestigen en geen werkzaamheden zou mogen verrichten voor aannemingsbedrijven met een omzet van meer dan [euro] 1.700.000,00 vindt geen steun in de e-mailwisseling tussen [naam 2] en Bonefaas. Vooralsnog kan dan ook niet worden aangenomen dat dat evident de bedoeling is geweest, zoals [eiseres] stelt. Voor de (ruimere) uitleg die [eiseres] aan het concurrentiebeding geeft zijn dan ook geen dan wel onvoldoende aanknopingspunten te vinden in de stukken. Zoals in 4.1 reeds overwogen komt een eventuele onduidelijkheid over de reikwijdte van het concurrentiebeding voor rekening van [eiseres] als werkgever.
4.5 Nu het concurrentiebeding aldus moet worden uitgelegd, is in dit kort geding onvoldoende komen vast te staan dat [gedaagde] in strijd met het concurrentiebeding handelt. [eiseres] stelt dat [gedaagde] werkzaamheden verricht voor Bouwbedrijf Het Gilde B.V. en dat dit geen heibedrijf is, maar een aannemer.
De hiervoor onder 4.4. weergegeven uitleg van het concurrentiebeding brengt met zich dat het [gedaagde] in beginsel vrij staat om ten behoeve van een aannemer werkzaamheden te verrichten. Bovendien heeft [gedaagde] betoogd dat de omzet van Bouwbedrijf Het Gilde B.V. hoger is dan het in het concurrentiebeding genoemde bedrag. [gedaagde] heeft zijn betoog onderbouwd door een gedeelte van de jaarstukken 2008 van voormeld bouwbedrijf in het geding te brengen. Omdat [eiseres] degene is die zich beroept op schending van het concurrentiebeding, ligt het op haar weg om de juistheid van haar standpunt voldoende aannemelijk te maken. In het licht van het gemotiveerde verweer van [gedaagde] is zij daar naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet in geslaagd. Dat betekent dat in dit kort geding onvoldoende is komen vast te staan dat [gedaagde] in strijd met het concurrentiebeding handelt of heeft gehandeld. De vorderingen van [eiseres] voor zover deze betrekking hebben op schending van dit beding, dienen daarom te worden afgewezen.
4.6 [eiseres] vordert tevens dat het [gedaagde] verboden wordt om haar opdrachtgevers te benaderen met het verzoek en het doel om heiwerkzaamheden bij [gedaagde] of derden onder te brengen. [eiseres] stelt in dit verband dat [gedaagde] onrechtmatig jegens haar handelt, doordat hij actief haar opdrachtgevers benadert. Zo heeft [gedaagde] zijn brochure aan haar klanten verzonden. Ook heeft hij hen persoonlijk benaderd, aldus [eiseres].
[gedaagde] ontkent niet dat hij voor Het Gilde brochures aan klanten van [eiseres] heeft verzonden, maar betwist dat hij daarmee onrechtmatig handelt. [gedaagde] betoogt dat [eiseres] geen exclusieve klanten heeft en dat het gebruikelijk is dat aannemers bij meerdere heibedrijven offertes opvragen, aldus [gedaagde].
4.7 De voorzieningenrechter overweegt het volgende. Uitgangspunt is dat tussen [eiseres] en [gedaagde] geen relatiebeding geldt. Verder is van belang dat het [gedaagde] in beginsel vrij staat om aannemers te benaderen voor heiwerk, tenzij [gedaagde] onrechtmatig handelt jegens [eiseres]. De stelling van [gedaagde] dat [eiseres] geen exclusieve klanten heeft, is door [eiseres] onvoldoende gemotiveerd betwist. Bovendien heeft [eiseres] nagelaten voldoende aannemelijk te maken dat [gedaagde] stelselmatig haar klanten benaderd met het doel om die klanten ervan te overtuigen dat zij niet met [eiseres] maar juist met [gedaagde], althans met Bouwbedrijf Het Gilde B.V. in zee moeten gaan. Daarbij komt dat [eiseres] heeft nagelaten voldoende gemotiveerd te onderbouwen dat zij juist als gevolg van de handelwijze van [gedaagde] minder opdrachten krijgt.
Het voorgaande leidt tot de slotsom dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat [gedaagde] onrechtmatig jegens [eiseres] handelt. Daarom moet ook deze vordering worden afgewezen.
4.8 [eiseres] wordt, als de in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld in de kosten van het geding.
in (voorwaardelijke) reconventie
4.9 De voorwaarde waaronder [gedaagde] de eis in reconventie heeft ingesteld, is niet vervuld. Daarom behoeft zijn vordering geen nadere bespreking.
5. DE BESLISSING
De voorzieningenrechter:
in conventie
- weigert de gevorderde voorziening;
- veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van [gedaagde] begroot op [euro] 263,- aan verschotten en op [euro] 816,- aan salaris advocaat.
Gewezen door mr. J. Blokland, voorzieningenrechter van de Rechtbank te Alkmaar en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 juli 2010 in tegenwoordigheid van mr. F. Vermeij, griffier.