Uitspraak
vonnis
RECHTBANK TE ALKMAAR
Sector civiel recht
PvS/LJS/JR
zaaknummer / rolnummer: 99778 / HA ZA 08-35
Vonnis van 28 juli 2010
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AMC MEDICAL RESEARCH B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. D. Sluis te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VIRUVATION B.V.,
gevestigd te Enkhuizen,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. N.C. van Steijn te Leiden.
Partijen zullen hierna AMC en Viruvation genoemd worden.
1. Het verdere verloop van de procedure
1.1. In deze zaak heeft de rechtbank eerder tussenvonnissen gewezen op 19 maart 2008, 25 juni 2008, 1 oktober 2008 en 24 december 2008. De rechtbank neemt over wat in die vonnissen is overwogen en beslist. Voor de duidelijkheid zullen de vorderingen in conventie en reconventie hierna in dit vonnis geheel worden opgenomen.
In het vonnis van 24 december 2008 is Prof. dr. [naam 1] benoemd tot deskundige. Hem is verzocht zelfstandig onderzoek te doen en rapport uit te brengen met betrekking tot de in dat vonnis geformuleerde vragen.
Op 27 april 2009 is het deskundigenbericht uitgebracht.
AMC heeft een conclusie na deskundigenbericht genomen.
Vervolgens heeft Viruvation een conclusie na deskundigenbericht, tevens wijziging eis in reconventie genomen.
Daarna heeft Viruvation haar eis bij akte nog eens gewijzigd.
AMC heeft een nadere conclusie in conventie en reconventie genomen.
Daarop heeft Viruvation bij antwoordconclusie gereageerd.
Partijen hebben bij pleidooi op 20 april 2010, onder overlegging van hun respectieve pleitnota's, hun wederzijdse standpunten mondeling toegelicht.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2. Het geschil en de verdere beoordeling in conventie en reconventie
2.1. In conventie vordert AMC dat Viruvation zal worden veroordeeld tot betaling van [euro] 666.708,-, vermeerderd met het bedrag van [euro] 18.411,12 (zijnde de wettelijke rente vanaf 1 augustus 1997 tot de dag der dagvaarding) en vermeerderd met de wettelijke rente over de hoofdsom vanaf 16 januari 2008 tot de dag der algehele voldoening. Verder vordert zij dat Viruvation zal worden veroordeeld in de kosten van het geding, waaronder begrepen de beslagkosten. De gevorderde hoofdsom bestaat uit door Viruvation nog niet aan AMC doorbetaalde subsidievoorschotten ten behoeve van het HIVBlock-project.
Viruvation verweert zich met een beroep op opschorting van haar verplichting tot doorbetaling van subsidievoorschotten aan AMC.
Dit beroep slaagt indien komt vast te staan dat AMC haar verplichtingen uit hoofde van de tussen partijen op 28 juni 2002 gesloten Research Agreement, hierna te noemen "de Research Agreement" niet is nagekomen. Of daarvan sprake is, is de vraag die centraal staat in reconventie. De rechtbank zal daarom eerst de vordering in reconventie bespreken.
2.2. Viruvation vordert in reconventie:
- gedeeltelijke ontbinding van de Research Agreement in die zin, dat de betalingsverplichting van Viruvation wordt verminderd tot nihil, althans een door de rechtbank te bepalen bedrag in evenredigheid met de door AMC geleverde prestaties, met veroordeling van AMC tot terugbetaling van de uit hoofde van voornoemde overeenkomst ontvangen bedragen met een totaalbedrag van [euro] 1.010.774,- vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der ontvangst door AMC, althans een door de rechtbank vast te stellen bedrag, tot aan de dag der algehele voldoening;
- een aan AMC op te leggen gebod het ZonMW-onderzoek getiteld "Development of an effective RNA interference-based anti-HIV-1 gene therapy by stable expression of HIV-1-specific short hairpin RNAs delivered by a viral factor" met dossiernummer 43300002 te staken en gestaakt te houden en zich voor een periode van drie jaar na betekening van het vonnis met betrekking tot de in voornoemd ZONMW onderzoek beschreven techniek te onthouden van pre-concurrentiële ontwikkeling en verdere commerciële exploitatie, althans een door de rechtbank te bepalen maatregel en periode;
- veroordeling van AMC om aan Viruvation een dwangsom te betalen een bedrag van [euro] 100.000,- per (gedeeltelijke) overtreding per dag voor iedere dag (een gedeelte van een dag daar onder begrepen) dat AMC in strijd handelt met hiervoor omschreven gebod, althans een zodanig dwangsom die de rechtbank geraden acht;
- veroordeling van AMC tot vergoeding van de schade die Viruvation heeft geleden en nog verder zal lijden ten gevolge van toerekenbare tekortkomingen, dan wel onrechtmatig handelen van AMC, een en ander, zo nodig, op te maken bij staat en te vereffenen zoals voorzien in de wet, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 18 juli 2007 althans een door de rechtbank vast te stellen dag, tot aan de dag der algehele voldoening;
- opheffing van de door AMC ten laste van Viruvation gelegde derdenbeslagen onder de Coöperatieve Rabobank West-Friesland-Oost en de Coöperatieve Rabobank te Leiden, Leiderdorp en Oegstgeest;
- veroordeling van AMC in de gedingkosten in reconventie.
2.3. Viruvation stelt dat AMC toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de Research Agreement, dan wel onrechtmatig heeft gehandeld jegens Viruvation omdat, kort samengevat, AMC tijdens de looptijd van het onderzoek een concurrerend onderzoek heeft gedaan, publicaties heeft verricht, een subsidieaanvraag heeft ingediend en een spin-off bedrijf heeft opgestart, dit alles zonder Viruvation daarvan op de hoogte te stellen. Toen Viruvation hiervan eind 2006 op de hoogte raakte heeft zij de doorbetalingen aan AMC van subsidievoorschotten opgeschort.
2.4. Om te kunnen vaststellen of in het onderhavige geval sprake is van het wel of niet nakomen van bepaalde contractuele verplichtingen dient eerst vast te staan om welke verplichtingen het gaat en derhalve welk type overeenkomst de Research Agreement is.
Partijen verschillen van mening over het karakter van de Research Agreement. Viruvation stelt dat sprake is van opdracht, dan wel lastgeving dan wel een gemengde overeenkomst. AMC stelt dat sprake is van een overeenkomst sui generis in de vorm van een samenwerkingsovereenkomst.
In de considerans van de Research Agreement staat vermeld dat partijen bereid zijn een technologische samenwerking aan te gaan. De definitie van technologische samenwerking wordt gegeven in artikel 1.1. van de Research Agreement: "a mutual research collaboration and development", hetgeen vertaald kan worden als een wederzijdse samenwerking in onderzoek en ontwikkeling. Nu voorts uit geen van de overige bepalingen een - voor opdracht en lastgeving zo karakteristieke - gezagsverhouding is af te leiden en in de Research Agreement de wederzijdse rechten en plichten over beide partijen verdeeld zijn, moet het ervoor worden gehouden dat de Research Agreement is aan te merken als een overeenkomst sui generis in de vorm van een samenwerkingsovereenkomst. De algemene wettelijke bepalingen met betrekking tot overeenkomsten zijn daarom van toepassing op de Research Agreement.
2.5. Het onderzoek in het kader van de Research Agreement - en waarvoor door Viruvation en AMC gezamenlijk subsidie was verkregen van Senter Novem - had betrekking op bestrijding van het HIV-virus door middel van de zogenaamde long-hairpinmethode.
Niet in geschil is dat AMC voorafgaand aan het sluiten van de Research Agreement al enige jaren bezig was met een eigen onderzoek op dit terrein. Hierbij worden dubbelstreng RNA-fragmenten ingebracht in menselijke HIV-geïnfecteerde bloedcellen. Deze fragmenten zijn 20 nucleotidenparen (hierna: baseparen) lang. De functie van deze fragmenten is dat ze RNA kunnen binden, dat specifiek voor HIV is. Dat zou kunnen leiden tot onderdrukking van de HIV vermenigvuldiging. De hiervoor bedoelde fragmenten hebben de vorm van een haarspeld. Daarom wordt deze methode ook wel de "Short Hairpin methode" genoemd. De short hairpin RNA's worden in de cellen gebracht door middel van zogenaamde Lentivirus vectoren. Deze vectoren dienen als transporteur voor erfelijke informatie. Ze zorgen ervoor dat de geïnfecteerde cellen de short hairpin RNA in hun chromosomen opnemen, waarna die cellen worden aangezet om zelf short hairpin RNA aan te maken.
Eén enkel type short hairpin RNA bleek echter onvoldoende om de vermenigvuldiging van het HIV-virus effectief te remmen. Daarom is AMC overgegaan op toepassing van multiple sort hairpin RNA's (2 tot 4). Deze bleken effectiever te zijn.
De Viruvation-methode wordt ook wel de "Long Hairpin-methode" genoemd. Deze methode is afkomstig uit de plantenwereld, waar Viruvation met succes planten resistent heeft weten te maken tegen virus-infecties. Het gaat bij deze methode om moleculen die 40 baseparen of langer zijn (volgens de eigen definitie van Viruvation).
AMC en Viruvation hebben subsidie aangevraagd om hun gezamenlijke kennis te benutten om verder te komen in de bestrijding van HIV-infecties. Daartoe hebben zij onder meer de Research Agreement opgesteld. AMC zou fundamenteel onderzoek doen naar de remming van HIV-infectie door toepassing van de Viruvation-methode. Viruvation zou zich bezighouden met de ontwikkeling van de hiervoor bedoelde Lentivirus vectoren en het testen daarvan.
Het gezamenlijke doel was om long hairpin RNA's van 200 tot 300 baseparen te testen. Deze long hairpins beslaan het gehele HIV RNA-genoom. De meest werkzame fragmenten hiervan zouden dan moeten worden gecombineerd tot bruikbare long hairpin RNA. Die lange RNA moleculen zouden dan in de met HIV besmette cel in fragmenten van ongeveer 20 baseparen worden gesplitst. Deze zouden ten slotte het eigenlijke RNAi-mechanisme activeren.
De deskundige beschrijft in zijn rapport dat een belangrijk verschil tussen de methodes is dat de long hairpin RNA's meer RNAi-motieven kunnen bevatten, die door middel van slechts één virale vector in de cel kunnen worden gebracht. De short hairpin RNA's bevatten slechts één RNAi-motief en voor elk motief is een virale vector nodig.
De deskundige komt in zijn antwoord op vraag A. van de rechtbank tot de conclusie dat de twee methodes in geneeskundig en medisch opzicht niet wezenlijk van elkaar verschillen. Zoals hiervoor beschreven zijn de uiteindelijk in delen van 20 baseparen gesplitste long hairpins die in de cel terechtkomen immers identiek aan de short hairpins van diezelfde grootte.
In methodologisch en technisch opzicht verschillen de methodes echter wel. In de woorden van de rechtbank: het resultaat is hetzelfde, maar de weg ernaar toe geheel anders.
2.6 In de beschrijving van het ZonMW-project wordt door AMC in 2006 gesproken over "Multi-short hairpin RNA lentiviral vectors". Deze vectoren bevatten de code voor 4 verschillende short hairpin RNA's. Deze methode wordt door partijen ook de AMC-methode genoemd. Hiervoor heeft AMC bij ZonMW een subsidieaanvraag ingediend.
Viruvation stelt dat de AMC-methode in strijd komt met wat partijen in artikel 7 van Pro de Research Agreement met elkaar zijn overeenkomen. Dat artikel luidt als volgt:
"AMC will not carry out further projects nor accept any financial or other support from any other company, partnership, joint venture or other third party which would conflict with the Project."
Deskundige Van der Eb concludeert in zijn rapport (blz. 9) als volgt:
"Het ZonMW project beschrijft onderzoek naar de eigenschappen van lentivirus vectoren die mutiple short hairpin RNA's vormen. Het gaat hier om vectoren die afzonderlijke kleine short hairpin RNA's (tot 4 verschillende shRNA's), elk op geleide van een aparte promotor, tot expressie brengen (en niet om vectoren die lange RNA "precursors", die in de cel tot kleine shRNA's worden opgesplitst.
Op grond van deze overweging ben ik van mening dat de AMC methode zoals beschreven in de ZonMW subsidieaanvraag van september 2006 in wetenschappelijk opzicht niet concurreert met het "Long Hairpins" concept van Viruvation dat is gericht op expressie van lange(re) RNAs".
In wetenschappelijk opzicht kan dus niet gesproken worden van een "conflict of conduct" zoals omschreven in artikel 7 van Pro de Research Agreement. Daarom is geen sprake van een aan AMC toerekenbare tekortkoming in de verbintenis, die zij op dit punt jegens Viruvation heeft door haar eigen onderzoek op basis van de short-hairpinmethode voort te zetten, daarvoor een subsidieaanvraag in te dienen, daarover publicaties te verrichten en een bedrijf op te richten. Viruvation heeft daarover in het bijzonder aangevoerd dat dr. O. ter Brake tijdens de samenwerking met Viruvation aan ander - concurrerend - onderzoek werkte, waarop hij uiteindelijk is gepromoveerd. Dit heeft voorts geleid tot commerciële spin-off activiteiten van Ter Brake, aldus Viruvation. Haar standpunt ter zake is dat het resultaat van de samenwerking daardoor waardeloos is geworden, nu gebleken is van belangenverstrengeling ("bias") bij AMC.
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is het feit dat tijdens de samenwerking ook ander onderzoek is gedaan (waarvoor ook weer subsidies zijn aangevraagd) onvoldoende om te stellen dat AMC is tekortgeschoten in de nakoming van de samenwerkingsovereenkomst. Van Viruvation had in dat kader mogen worden verwacht dat zij zou hebben onderbouwd op welke punten de resultaten van het gezamenlijk onderzoek van de gestelde bias blijk zouden geven. Zulks te meer nu de mededeling van prof. Berkhout ter terechtzitting dat in 2003 al duidelijk was dat de Viruvation-methode helemaal niet werkte, door Viruvation onweersproken bleef.
2.7 Evenmin is sprake van handelen in strijd met artikel 4 van Pro de Research Agreement, dat handelt over de verplichtingen van beide partijen over de vertrouwelijkheid van de gegevens van het project en van Viruvation-gegevens. Alle hiervoor genoemde handelingen hebben immers betrekking op eigen onderzoek van AMC en niet op het onderzoek in het kader van de Research Agreement.
2.8. Hiervoor is onder 2.6 naar aanleiding van het deskundigenrapport vastgesteld dat er geen sprake van is dat de AMC-methode in wetenschappelijk opzicht concurrerend is met het long hairpin concept van Viruvation.
De deskundige heeft zich op verzoek van de rechtbank tevens gebogen over de vraag of de AMC-methode commercieel concurrerend was met het long hairpin concept van Viruvation. Hij concludeert (blz. 10) in zijn rapport dat men kan stellen dat "voor zo ver het de ontwikkeling van de toepassing van interfererende RNAs in de kliniek betreft, het ZonMW project van AMC in commercieel opzicht met de belangen van Viruvation concurreert."
De vraag is vervolgens of AMC daarmee tevens in strijd heeft gehandeld met artikel 7 van Pro de Research Agreement, zoals Viruvation aanvoert. Daartoe zal artikel 7 moeten Pro worden uitgelegd. Bij die uitleg komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs (in dit geval:) aan dit beding mochten en mogen toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten en mogen verwachten. Daarbij zijn alle omstandigheden van het geval van belang. De redelijkheid en billijkheid spelen bij de uitleg een rol.
In dit geval lijken voor de uitleg van het beding in beginsel de volgende omstandigheden van belang:
- AMC is een onderzoeksinstelling zonder commercieel oogmerk,
- in wetenschappelijk opzicht behoort zij tot de wereldtop waar het gaat om onderzoek naar de bestrijding van het HIV-virus,
- zij was voorafgaand aan het aangaan van de Research Agreement al enige jaren bezig met haar eigen short-hairpinonderzoek en
- de samenwerking tussen partijen is aangegaan "to develop a new technology (the "Project") for application by Viruvation worldwide" (considerans van de Research Agremeent) hetgeen betekent dat beoogd wordt dat de te ontwikkelen long-hairpinmethode door Viruvation wereldwijd zal worden toegepast.
Heel ruim genomen zou iedere vorm van onderzoek naar de bestrijding van het HIV-virus in commercieel opzicht als concurrerend ten aanzien van het HIVBlock-project kunnen worden beschouwd. Als AMC echter op grond van artikel 7 van Pro de Research Agreement in het geheel geen onderzoek zou mogen doen naar de bestrijding van het HIV-virus zou dat, bezien in het licht van de hiervoor genoemde omstandigheden, haar in haar bestaansrecht aantasten. Viruvation kan en mag in redelijkheid niet verwachten dat AMC met een dergelijke intentie de Research Agreement is aangegaan. Partijen zijn de Research Agreement aangegaan om onderzoek te doen naar de bestrijding van het HIV-virus. Het ging bij deze overeenkomst specifiek om het verder ontwikkelen van een technologie op grond van de long-hairpinmethode. Artikel 7 ziet Pro derhalve op verboden concurrentie waar het gaat om onderzoek volgens de long-hairpinmethode en niet ook op andere vormen van onderzoek zoals de short-hairpinmethode of de extended short-hairpinmethode.
De rechtbank acht (het voortzetten van) de AMC-methode daarom niet in strijd met artikel 7 van Pro de Research Agreement.
2.9. Viruvation heeft ook nog aangevoerd dat AMC haar werkzaamheden in het kader van het onderzoek naar de short-hairpinmethode op kosten van Viruvation, c.q. het project in het kader van de Research Agreement, heeft verricht. AMC betwist dat. Het eigen onderzoek is volgens haar uitgevoerd buiten de normale werkweek, tijdens welke het onderzoek in het kader van de Research Agreement is verricht.
Viruvation heeft hierna geen nadere onderbouwing van haar stelling gegeven.
AMC heeft bovendien onweersproken gesteld dat Senter Novem op basis van het door AMC ingediende vaststellingsformulier en accountantsverklaring de definitieve subsidie heeft vastgesteld en dus het project en de onderliggende administratie heeft goedgekeurd. Als bewijs hiervan heeft AMC ter zitting van 5 juni 2008 het besluit van 23 mei 2008 van Senter Novem overgelegd.
2.10. De conclusie is dat AMC niet is tekortgeschoten in haar verplichtingen jegens Viruvation. Evenmin kan AMC onrechtmatig handelen verweten worden. Daarom zal de vordering in reconventie van Viruvation worden afgewezen.
2.11 Wat hiervoor is overwogen over de vordering in reconventie heeft ook tot gevolg dat Viruvation in conventie geen opschortingrecht toekomt. De vordering in conventie van AMC zal daarom worden toegewezen.
Bij gelegenheid van de comparitie op 5 juni 2008 heeft AMC laten weten dat Senter Novem inmiddels op 23 mei 2008 [euro] 279.580,- rechtstreeks aan AMC betaald had, zodat een hoofdsom resteert van [euro] 387.128,-. Dit laatste bedrag is toewijsbaar, evenals de door AMC berekende rente tot 16 januari 2010. Daartegen is uiteindelijk immers ook geen inhoudelijk verweer gevoerd.
2.12. Viruvation zal als de in het ongelijk gestelde partij in conventie in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van AMC worden begroot op:
- dagvaarding [euro] 70,85
- beslag- en explootkosten [euro] 506,61
- vast recht [euro] 4.538,00
- salaris advocaat [euro] 7.740,00 (3,0 punt × tarief [euro] 2.580,00)
Totaal [euro] 12.855,46
2.11. Viruvation zal ook in reconventie als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van AMC worden begroot op:
[euro] 1.130,00 aan salaris advocaat (2,5 punt tarief [euro] 452,00).
3. De beslissing
De rechtbank
in conventie
3.1. veroordeelt Viruvation B.V. om aan AMC Medical Research B.V. te betalen een bedrag van [euro] 387.128,-- (driehonderdzevenentachtigduizend éénhonderdachtentwintig euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro over dit bedrag vanaf 16 januari 2008 tot de dag van volledige betaling, alsmede vermeerderd met het bedrag van [euro] 18.411,12, zijnde de berekende wettelijke rente tot 16 januari 2008;
3.2. veroordeelt Viruvation B.V. in de proceskosten, aan de zijde van AMC Medical Research B.V. tot op heden begroot op [euro] 12.855,46,
3.3. verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
3.4. wijst het meer of anders gevorderde af,
in reconventie
3.5. wijst de vorderingen af,
3.6. veroordeelt Viruvation B.V. in de proceskosten, aan de zijde van AMC Medical Research B.V. tot op heden begroot op [euro] 1.130,00.
Dit vonnis is gewezen door mr. L.J. Saarloos, voorzitter en mr. J.S. Reid en mr. P. van Steijnen, leden van de meervoudige kamer voor de behandeling van burgerlijke zaken en in het openbaar uitgesproken op 28 juli 2010.