Uitspraak
RECHTBANK TE ALKMAAR
Sector civiel recht
CVZ/AS
KG nummer: 121898/KG ZA 10-278
datum: 30 september 2010
Vonnis van de voorzieningenrechter, rechtdoende in kort geding
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[BEDRIJF 1],
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[BEDRIJF 2],
beiden gevestigd te [WOONPLAATS],
EISERESSEN IN KORT GEDING,
advocaat: mr. J.C.H. van Berkel te Eindhoven,
tegen:
de GEMEENTE HOORN
zetelende te Hoorn (NH),
GEDAAGDE IN KORT GEDING,
advocaat: mr. S.P. Dalmolen te Amsterdam.
Partijen zullen verder worden genoemd (in enkelvoud) "[BEDRIJF 1] [BEDRIJF 2]" respectievelijk "de gemeente".
1. HET VERLOOP VAN HET GEDING
Ter terechtzitting van 21 september 2010 heeft [BEDRIJF 1] [BEDRIJF 2] gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Ter zitting heeft [BEDRIJF 1] [BEDRIJF 2] zijn eis gewijzigd.
De gemeente heeft de - gewijzigde - vordering bestreden.
Na verder debat hebben partijen de stukken, waaronder van de zijde van [BEDRIJF 1] [BEDRIJF 2] de originele dagvaarding en van beide zijden pleitnotities, overgelegd en vonnis gevraagd.
Na het bepalen van de vonnisdatum heeft de advocaat van [BEDRIJF 1] [BEDRIJF 2] bij faxbericht van 27 september 2010 laten weten dat het hof inmiddels de arrestdatum heeft bepaald op 19 oktober 2010.
Bij faxbericht van dezelfde datum heeft de advocaat van de gemeente meegedeeld dat dit niet inhoudt dat ook daadwerkelijk op 19 oktober 2010 arrest zal worden gewezen.
De inhoud van alle stukken wordt als hier ingelast beschouwd.
2. DE UITGANGSPUNTEN
2.1 Op 1 maart 2010 heeft de gemeente de aanbesteding van het werk 'Schouw- en maaiwerkzaamheden 2010-2013' aangekondigd. Dit betrof een nationale openbare aanbestedingsprocedure, waarop het Aanbestedingsreglement Werken 2005 (AWR 2005) van toepassing is.
2.2 [BEDRIJF 1] [BEDRIJF 2] was een van de inschrijvers. Zijn inschrijving is door de gemeente ongeldig verklaard.
2.3 Hiertegen is [BEDRIJF 1] [BEDRIJF 2] opgekomen in kort geding. Deze zaak is gevoerd onder nummer 119701/KG ZA 10-160. Op 17 juni 2010 is in die zaak vonnis gewezen. In dit vonnis is onder meer het volgende overwogen:
"4.14 Nu de inschrijving van [BEDRIJF 1] [BEDRIJF 2] niet voldoet aan de inhoudelijke eisen in het bestek en de nota van inlichtingen, heeft de gemeente deze op grond van artikel 2.25.1 ARW 2005 terecht ongeldig verklaard. Reeds om deze reden worden de gevorderde voorzieningen geweigerd. De overige standpunten van partijen behoeven dan ook geen verdere bespreking."
De door [BEDRIJF 1] [BEDRIJF 2] gevorderde voorzieningen zijn geweigerd, met veroordeling van [BEDRIJF 1] [BEDRIJF 2] in de kosten van het geding.
2.4 Ook een andere inschrijver van wie de inschrijving ongeldig was verklaard, [NAAM LOON- EN AANNEMINGSBEDRIJF}](hierna: [NAAM LOON- EN AANNEMINGSBEDRIJF) is tegen het voorgenomen gunningsbesluit van de gemeente opgekomen in kort geding. Dit kort geding onder nummer 119679/KG ZA 10-159 is op dezelfde dag behandeld als het kort geding tegen [BEDRIJF 1] [BEDRIJF 2] en ook in dit kort geding is op 17 juni 2010 vonnis gewezen. In die zaak heeft de voorzieningenrechter [NAAM LOON- EN AANNEMINGSBEDRIJF] in het gelijk gesteld en de gemeente bevolen [NAAM LOON- EN AANNEMINGSBEDRIJF] alsnog toe te laten tot de inschrijving en die inschrijving van [NAAM LOON- EN AANNEMINGSBEDRIJF] (opnieuw) in behandeling te nemen.
2.5 [BEDRIJF 1] [BEDRIJF 2] heeft tegen het tegen hem gewezen vonnis spoedappel ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. De mondelinge behandeling van dit appel heeft plaatsgevonden op 15 september 2010 en het hof heeft verklaard dat in beginsel op 2 november 2010 arrest gewezen zal worden.
2.6 De gemeente heeft [NAAM LOON- EN AANNEMINGSBEDRIJF] alsnog toegelaten tot de inschrijving en na (her)beoordeling een nieuw voorlopig gunningbesluit genomen waarbij zij haar voornemen geuit heeft om de werkzaamheden van [NAAM LOON- EN AANNEMINGSBEDRIJF te gunnen.
2.7 [BEDRIJF 1] [BEDRIJF 2] heeft tegen deze voorgenomen gunning bezwaar gemaakt bij de gemeente en de gemeente verzocht haar te bevestigen dat zij de definitieve beslissing zal aanhouden totdat in het spoedappel is beslist. De gemeente heeft aan dit verzoek geen gehoor gegeven.
3. DE VORDERING EN DE STANDPUNTEN VAN PARTIJEN
3.1 [BEDRIJF 1] [BEDRIJF 2] vordert - na wijziging van eis - primair dat de gemeente veroordeeld wordt tot het aanhouden c.q. schorsen van het definitief gunnen van de in geschil zijnde opdracht, totdat het gerechtshof te Amsterdam arrest zal hebben gewezen in het door [BEDRIJF 1] [BEDRIJF 2] aanhangig gemaakte spoedappel tegen het vonnis van 17 juni 2010, op straffe van een dwangsom. Subsidiair vordert [BEDRIJF 1] [BEDRIJF 2] dat de gemeente veroordeeld wordt tot het verstrekken van garantie/zekerheid aan [BEDRIJF 1] [BEDRIJF 2] dat zij zal overgaan tot ontbinding van de overeenkomst met [NAAM LOON- EN AANNEMINGSBEDRIJF] zodra het gerechtshof in spoedappel het vonnis van 17 juni 2010 geheel of gedeeltelijk vernietigt en [BEDRIJF 1] [BEDRIJF 2] haar geschiktheid heeft aangetoond en de gemeente nog altijd de opdracht wenst te gunnen, op straffe van een dwangsom. Zowel primair als subsidiair met veroordeling van de gemeente in de kosten van dit geding.
3.2 [BEDRIJF 1] [BEDRIJF 2] legt aan haar vorderingen ten grondslag dat de gemeente ten onrechte weigert om toe te zeggen nog niet definitief te zullen gunnen in afwachting van de beslissing van het gerechtshof. [BEDRIJF 1] [BEDRIJF 2] stelt dat de gemeente geen spoedeisend belang heeft bij de gunning op dit moment aangezien het lopende maaiseizoen al bijna voorbij is, waarna niet eerder dan begin volgend jaar de volgende werkzaamheden zouden moeten plaatsvinden, zodat zij niet in haar belangen geschaad wordt door het afwachten van het arrest van het hof op 2 november 2010. [BEDRIJF 1] [BEDRIJF 2] benadrukt dat zij wil voorkomen dat de gemeente al een definitieve overeenkomst met [NAAM LOON- EN AANNEMINGSBEDRIJF] sluit voordat hof arrest heeft gewezen, omdat het anders nog maar de vraag is in hoeverre de uitkomst van het spoedappel daar dan nog ten gunste van haar verandering in zal kunnen brengen.
3.3 De gemeente heeft verweer gevoerd. Zij heeft zich in de eerste plaats op het standpunt gesteld dat de voorzieningenrechter heeft bepaald in zijn vonnis van 17 juni 2010 dat [BEDRIJF 1] [BEDRIJF 2] terecht is uitgesloten en dat dit vonnis nog onverkort van kracht is omdat hieromtrent door het hof nog geen beslissing is gegeven. Om die reden kan [BEDRIJF 1] [BEDRIJF 2] thans niet opnieuw opkomen tegen de voorgenomen gunning aan een derde, [NAAM LOON- EN AANNEMINGSBEDRIJF]. Daarnaast heeft de gemeente aangevoerd dat [BEDRIJF 1] [BEDRIJF 2] op oneigenlijke gronden een nieuw kort geding aanhangig heeft gemaakt, nu zij met dit nieuwe kort geding uitsluitend wil voorkomen dat er een definitieve gunning van de opdracht zal plaatsvinden hangende het spoedappel, zodat zij niet-ontvankelijk verklaard moet worden in haar vordering. Immers, om haar doel te bereiken had zij de schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad van het vonnis van 17 juni 2010 kunnen vorderen bij het hof, hetgeen zij evenwel heeft nagelaten, aldus de gemeente. De gemeente heeft verder aangevoerd dat zij er belang bij heeft om thans op korte termijn een definitieve opdracht aan [NAAM LOON- EN AANNEMINGSBEDRIJF te kunnen geven voor de maaiwerkzaamheden, omdat zij op dit moment zelf de regie moet voeren over de werkzaamheden, voor welke regie zij eigenlijk niet voldoende personeel heeft en met welke gang van zaken ook extra kosten gemoeid zijn. Zij heeft verklaard dat zij in haar onderhandelingen met [NAAM LOON- EN AANNEMINGSBEDRIJF over de overeenkomst uiteraard zoveel mogelijk rekening zal houden met een voor [BEDRIJF 1] [BEDRIJF 2] positieve uitspraak van hof, om op die manier haar eventuele eigen schade zoveel mogelijk te beperken. Tot slot heeft de gemeente benadrukt dat zelfs indien het hof zal beslissen dat [BEDRIJF 1] [BEDRIJF 2] opnieuw moet worden toegelaten tot de aanbesteding, daarmee nog altijd niet vast staat dat de opdracht aan [BEDRIJF 1] [BEDRIJF 2] gegund zou moeten worden, omdat daarvoor nog verschillende zaken beoordeeld moeten worden.
4. DE GRONDEN VAN DE BESLISSING
4.1 Met betrekking tot de door de gemeente gestelde niet-ontvankelijkheid wordt het volgende overwogen. De omstandigheid dat in hoger beroep een voorziening gevraagd zou kunnen worden die ertoe strekt de uitvoerbaarheid bij voorraad aan een veroordeling te ontnemen, staat naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet in de weg aan de ontvankelijkheid van [BEDRIJF 1] [BEDRIJF 2] in dit kort geding in zijn gewijzigde vorderingen. Dit verweer faalt derhalve.
4.2 De door het standpunt van de gemeente opgeworpen vraag is of het bijzondere regime van rechtsbescherming zoals dat in aanbestedingszaken geldt, in de weg staat aan toewijzing van de onderhavige vordering.
4.3 De voorzieningenrechter is van oordeel dat dit het geval is. De opschortingregeling (artikel 2.30.1 AWR 2005) voorziet in een verplichting tot opschorting van de gunning gedurende een termijn van 15 dagen na verzending van de mededeling betreffende de voorgenomen gunning, teneinde belanghebbenden de gelegenheid te geven zich in kort geding tot de rechter te wenden indien zij van oordeel zijn dat de gunning om enigerlei reden niet rechtmatig is. Die opschortingtermijn is in acht genomen en [BEDRIJF 1] [BEDRIJF 2] heeft in kort geding haar belangen kunnen verdedigen. Zij is evenwel door de voorzieningenrechter in het ongelijk gesteld.
In deze situatie staat het de aanbesteder in beginsel vrij om tot gunning over te gaan. In de regeling is aldus het belang van de voortgang van de aanbesteding afgewogen tegen het belang van effectieve rechtsbescherming. De enkele omstandigheid dat [BEDRIJF 1] [BEDRIJF 2] spoedappel heeft ingesteld tegen de beslissing van de voorzieningenrechter, maakt dat niet anders. Ook de inhoud van de onder het verloop van het geding genoemde brieven doet hieraan niets af. De primaire vordering van [BEDRIJF 1] [BEDRIJF 2] zal derhalve worden afgewezen.
4.4 Aldus bezien omvat de vrijheid van de aanbestedende dienst de vrijheid om afwegingen te maken als hiervoor door de gemeente aangegeven. De voorzieningenrechter heeft het standpunt van de gemeente aldus begrepen dat de gemeente bereid is om de onzekerheid, die in de ongewisse afloop van het appel ook voor haar ligt besloten, in haar afwegingen te verdisconteren voor zover de partij aan wie zij voornemens is te gunnen daarvoor ruimte biedt. Zij is er dus niet op uit om de kans dat [BEDRIJF 1] [BEDRIJF 2] alsnog effectief kan meedingen naar het contract kleiner te maken dan nodig is om haar op zichzelf respectabele doelstelling - voortgang - te realiseren. In dat licht is ook de subsidiaire vordering van [BEDRIJF 1] [BEDRIJF 2] niet toewijsbaar.
4.5 Bij een en ander verdient mede aantekening dat niet is weersproken dat [BEDRIJF 1] [BEDRIJF 2] na een voor haar succesvol appel nog een heel traject moet volgen alvorens zij effectief de rang van laagste inschrijver heeft. Niet uitgesloten is dat de afweging anders zou zijn uitgevallen indien evident zou zijn dat de opdracht na een succesvol appel aan [BEDRIJF 1] [BEDRIJF 2] zou moeten worden gegund.
4.6 [BEDRIJF 1] [BEDRIJF 2] zal, als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
5. DE BESLISSING
De voorzieningenrechter:
- weigert de gevorderde voorzieningen;
- veroordeelt [BEDRIJF 1] [BEDRIJF 2] in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van de Gemeente begroot op [EURO] 263,-- aan verschotten en op [EURO] 816,- aan salaris advocaat.
Gewezen door mr. A.H. Schotman, voorzieningenrechter van de Rechtbank te Alkmaar en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 30 september 2010 in tegenwoordigheid van C. Vis-van Zanden, griffier.
U kunt tegen dit vonnis in hoger beroep gaan bij het Gerechtshof te Amsterdam. U kunt dit hoger beroep instellen binnen vier weken na de dag van de uitspraak.
Het beroep moet namens u worden ingesteld door een advocaat. Als u in aanmerking wilt komen voor door de overheid (gedeeltelijk) gefinancierde rechtsbijstand, dan kan uw advocaat daartoe namens u een verzoek indienen bij de Raad voor de Rechtsbijstand.
Bij dit verzoek moet een 'verklaring omtrent inkomen en vermogen' worden overgelegd. Zo'n verklaring kunt u verkrijgen bij de afdeling Burgerzaken van het gemeentehuis of bij de sociale dienst in uw gemeente. In plaats van een door de aanvrager van rechtsbijstand over te leggen verklaring van de burgemeester over zijn inkomen en vermogen kan er nu worden volstaan met het opgeven van het sofinummer, op basis waarvan de Raad informatie inwint bij de belastingdienst. In civiele zaken waarin zonder advocaat wordt geprocedeerd geldt dat aan de griffie in plaats van een verklaring van de burgemeester een verklaring van de raad (opgesteld op basis van de door de belastingdienst verstrekte gegevens) wordt overgelegd. Afhankelijk van die draagkracht wordt een zogenaamde toevoeging verstrekt onder oplegging van een eigen bijdrage. Die bijdrage is afhankelijk van de hoogte van de draagkracht.
Als het vonnis uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, dan geldt het vonnis al wel, zolang op het (eventuele) beroep niet is beslist.