Uitspraak
RECHTBANK TE ALKMAAR
Sector civiel recht
CVZ/HW
KG nummer: 127663/KG ZA 11-100
datum: 21 april 2011
Vonnis van de voorzieningenrechter, rechtdoende in kort geding
in de zaak van:
1. de besloten vennootschap P.C. VAN DER WIEL B.V.,
gevestigd en kantoor houdende te Beinsdorp,
2. de vennootschap onder firma [] V.O.F.,
gevestigd en kantoor houdende te Den Helder,
3. gedaagde sub 3,
wonende te [woonplaats],
4. gedaagde sub 4,
wonende te [woonplaats],
EISERS IN KORT GEDING,
advocaat mr. B.M. Vijverberg te Eindhoven,
tegen:
de publiekrechtelijke rechtspersoon DE GEMEENTE DEN HELDER,
zetelende te Den Helder,
GEDAAGDE IN KORT GEDING,
advocaat mr. M.J.H. ten Kate en mr. D.J.L. van Ee te Amsterdam.
Partijen zullen verder worden genoemd "de Combinatie" respectievelijk "de gemeente".
1. HET VERLOOP VAN HET GEDING
Ter terechtzitting van 11 april 2011 heeft de Combinatie gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Zij heeft tevens haar eis gewijzigd.
De gemeente heeft de vordering - zoals gewijzigd - bestreden.
Na verder debat hebben partijen de stukken, waaronder van de zijde van de Combinatie de originele dagvaarding en van beide zijden pleitnotities, overgelegd en vonnis gevraagd.
De inhoud van alle stukken wordt als hier ingelast beschouwd.
2. DE UITGANGSPUNTEN
2.1 De gemeente heeft op 16 december 2010 een overheidsopdracht inzake het verzorgend onderhoud van verhardingen met betrekking tot onkruidgroei, natuurlijk vuil en veegvuil op basis van beeldkwaliteit aangekondigd onder de benaming Presentatiebestek en Voorwaarden 5-2011, Onkruidbeheer en veegbeheer op verhardingen.
2.2 Het betreft een Europese aanbestedingsprocedure waarop het Aanbestedingsreglement Werken 2005 (hierna: ARW 2005) van toepassing is.
2.3 Het criterium voor gunning is de laagste prijs.
2.4 In de aankondiging van de opdracht is onder III.2.3) vakbekwaamheid voor zover hier van belang vermeld: "De inschrijver dient in bezit te zijn van een veiligheidssysteemcertificaat volgens VCA*."
2.5 Er hebben vijf ondernemingen op de aanbesteding ingeschreven, waaronder de Combinatie en de firma Alba Städte- und Industriereinigung Baving GmbH (hierna: Alba).
2.6 De aanbesteding heeft plaatsgevonden op 28 januari 2011 te 10.00 uur.
2.7 Uit het proces-verbaal van aanbesteding blijkt dat de Combinatie had ingeschreven met een bedrag van euro 524.648,79 en Alba voor een bedrag van euro 123.000,--.
2.8 Op 10 maart 2011 heeft de gemeente in haar voorlopige gunning bekend gemaakt dat zij voornemens is de opdracht te gunnen aan Alba, welke firma had ingeschreven voor de laagste prijs.
3. DE VORDERING EN DE STANDPUNTEN VAN PARTIJEN
3.1 De Combinatie vordert zoals gewijzigd - verkort weergegeven - dat de voorzieningenrechter, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
Primair:
de gemeente zal veroordelen om de inschrijving van Alba danwel Alba als inschrijver uit te sluiten van de aanbestedingsprocedure en de huidige gunningsbeslissing in te trekken en daar naast de opvolgende laagste inschrijving te beoordelen en eventuele stukken op te vragen en een nieuwe gunningsbeslissing te nemen, voor zover de gemeente de opdracht nog steeds wenst te gunnen;
Subsidiair:
de gemeente zal veroordelen de aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden, met de bedoeling dat de inschrijving en de bewijzen ten aanzien van de geschiktheidseisen/selectiecriteria van Alba opnieuw worden beoordeeld en een nieuwe gunningsbeslissing te nemen danwel met de bedoeling dat een heraanbesteding wordt opgezet, voor zover de gemeente de opdracht nog steeds wil gunnen;
dan wel een andere maatregel te treffen die in goede justitie redelijk geacht wordt, een en ander op straffe van een dwangsom van euro 50.000,-- per dag of dagdeel dat de gemeente om gebreke blijft met de naleving van het vonnis en met veroordeling van de gemeente in de kosten van dit geding, te vermeerderen met rente en nakosten.
3.2 De Combinatie legt aan haar vordering ten grondslag dat de inschrijving van Alba ongeldig is en dat Alba overeenkomstig de door de gemeente gestelde eisen niet geschikt is om het werk uit te voeren en derhalve moet worden uitgesloten van de procedure. Daarbij voert zij aan dat Alba niet beschikt over een VCA*-certificaat, niet beschikt over een VIHB-registratie, bij de inschrijving geen plan van aanpak heeft ingediend, de inschrijving van Alba abnormaal laag is en dat Alba geen geldig ondertekende K-verklaring heeft ingediend.
3.3 De gemeente heeft verweer gevoerd. Zij heeft zich op het standpunt gesteld dat de inschrijving van Alba wel geldig is en dat Alba ook beschikt over de vereiste geschiktheid om het werk uit te voeren.
3.4 Voor zover voor de beslissing van belang zal hierna inhoudelijk op de verschillende standpunten van partijen worden ingegaan.
4.DE GRONDEN VAN DE BESLISSING
Plan van aanpak
4.1 De Combinatie heeft gesteld dat de inschrijving van Alba ongeldig verklaard had moeten worden omdat bij de inschrijving een plan van aanpak overgelegd had moeten worden. Zij wijst in dat verband op paragraaf 1.3 van de vraagspecificatie waar is opgenomen dat 'het uitvoeringsplan moet uitgaan van en aansluiten op het door de Opdrachtnemer bij zijn inschrijving overgelegde plan van aanpak. Indien het uitvoeringsplan op belangrijke onderdelen afwijkt van het plan van aanpak dient de Opdrachtnemer dat gemotiveerd te melden bij de inzending.' De Combinatie stelt dat uit deze vraagspecificatie volgt dat bij de inschrijving een plan van aanpak moet worden overgelegd, hetgeen Alba heeft nagelaten.
4.2 De gemeente heeft betwist dat er een verplichting bestond bij de inschrijving een plan van aanpak over te leggen. Zij heeft in dat verband nadrukkelijk gewezen op de onder VI.3 in de aankondiging opgenomen lijst van over te leggen documenten, op welke lijst een plan van aanpak niet is vermeld.
4.3 De voorzieningenrechter overweegt als volgt. VI.3 van de aankondiging houdt onder meer het volgende in:
"BIJ INSCHRIJVING IN TE DIENEN INSCHRIJVINGSDOCUMENTEN
- Inschrijvingsbiljet
- Staat van Verrekenprijzen
- Eigen Verklaring
(...)
- Model K
- Verklaring omtrent beroep op bekwaamheid (alleen indien noodzakelijk conform III.2.3)"
In deze lijst wordt geen melding gemaakt van een plan van aanpak, zodat hieruit niet de eis volgt dat een plan van aanpak bij inschrijving moest worden ingediend. Op deze grond bestond derhalve geen aanleiding voor de gemeente om de inschrijving van Alba ongeldig te verklaren.
VCA*-veiligheidssysteeemcertificaat
4.4 Door de Combinatie is gesteld dat de gemeente in de aankondiging van de opdracht heeft vermeld dat de inschrijver in bezit dient te zijn van een veiligheidssysteemcertificaat volgens VCA*. Zij heeft gesteld dat nu de gemeente daarbij niet de woorden 'of gelijkwaardig' heeft vermeld de gemeente de schijn heeft gewekt ten opzichte van alle inschrijvers dat zij alleen genoegen zou nemen met een VCA* certificaat. Alba beschikt niet over een VCA*-certificaat, ook niet over een vergelijkbaar certificaat van de Duitse zusterorganisatie SSVV, zodat de inschrijving van Alba om die reden ter zijde gelegd moet worden, aldus de Combinatie.
4.5 Door de gemeente is betoogd dat zij op grond van het aanbestedingsrecht (artikel 2.10.2 en 2.11.2 van het ARW 2005) verplicht is ook andere bewijzen van gelijkwaardige maatregelen op het gebied van de kwaliteitsbewaking en milieubeheer te aanvaarden. De gemeente heeft verklaard dat Alba dergelijke bewijzen aan haar heeft overgelegd, nader onderbouwd door een rapport van 22 april 2009 opgesteld door drs. Ing. C. Snaterse (hierna: Snaterse), waarin een gelijkwaardigheidbeoordeling certifcatieregeling in Nederland met betrekking tot Veiligheid, Gezondheid en Milieu met Duitse regelgeving is gedaan en waaruit volgt dat Alba over vergelijkbare geschiktheid beschikt. Dit rapport is op 8 april 2011 nog aangevuld ten aanzien van de nieuwe versie van de VGM Checklist Aannemers, VCA 2008/5.1. De conclusie van Snaterse houdt in dat die wijziging voornamelijk redactioneel is geweest, zodat deze wijziging geen invloed heeft op de wijze waarop thans de gelijkwaardigheid van de Nederlandse en Duitse regelgeving moet worden beoordeeld.
4.6 De voorzieningenrechter overweegt dat nu door de Combinatie niet is weersproken dat de gemeente op grond van het aanbestedingsrecht gehouden is gelijkwaardige maatregelen op het gebied van kwaliteitsbewaking en milieubeheer te aanvaarden, daaruit volgt dat de gemeente niet is afgeweken van haar eis in de aankondiging van de opdracht. Weliswaar heeft de Combinatie de onafhankelijkheid van Snaterse in twijfel getrokken, maar zij heeft nagelaten zelf iets tegenover de rapportage van Snaterse te stellen. Nu bovendien door de Combinatie niet is betwist dat Alba bewijzen van gelijkwaardige maatregelen op het gebied van kwaliteitsbewaking en milieubeheer heeft overgelegd bij haar inschrijving, wordt geoordeeld dat voor de gemeente geen grond bestond om de inschrijving van Alba ongeldig te verklaren.
VIHB-registratie
4.7 Door de Combinatie is aangevoerd dat in de aankondiging van de opdracht is bepaald dat indien voor het beroep of bedrijf van de inschrijver bijzondere vergunningen noodzakelijk zijn de aanbestedende dienst een door de inschrijver gewaarmerkte kopie als bewijs van vergunning verlangt. De Combinatie stelt dat om de werkzaamheden waarop de opdracht ziet te mogen uitvoeren een onderneming dient te zijn vermeld op de VIHB-lijst (Vervoerders, Inzamelaars, Handelaars en Bemiddelaars van afvalstoffen). Zij stelt dat Alba niet op genoemde lijst is vermeld en derhalve niet beschikt over een vergunning, zodat zij niet bij haar inschrijving heeft kunnen overleggen. Het had op de weg van de gemeente gelegen om een bewijs van registratie/vergunning bij Alba op te vragen, aldus de Combinatie.
4.8 Door de gemeente is betwist dat voor de werkzaamheden waarop de opdracht betrekking heeft een VIHB-registratie vereist is. Zij stelt dat een vergunning voor het inzamelen van afvalstoffen alleen vereist is voor het inzamelen van bepaalde soorten afgewerkte olie, klein gevaarlijk afval en scheepsafvalstoffen. Daarop ziet deze opdracht niet, aldus de gemeente.
4.9 De voorzieningenrechter overweegt dat door de Combinatie het standpunt van de gemeente niet nader is weersproken, zodat ook dit standpunt van de Combinatie niet leidt tot het oordeel dat de inschrijving van Alba ongeldig verklaard had moeten worden door de gemeente.
Abnormaal lage inschrijving
4.10 Door de Combinatie is gesteld dat de gemeente naar aanleiding van de lage inschrijving door Alba tenminste nadere inlichtingen had moeten vragen over de samenstelling van de inschrijving.
4.11 Door de gemeente is betwist dat er sprake was van een abnormaal lage inschrijving.
4.12 De voorzieningenrechter overweegt als volgt. In het Nederlandse aanbestedingsrecht is naar vaste jurisprudentie niet de verplichting opgenomen om een abnormaal lage inschrijving ongeldig te verklaren. De regeling in artikel 2.27.1 ARW 2005 is opgenomen om de aanbestedende dienst bij twijfel over de haalbaarheid van het werk tegen de ingeschreven prijs de mogelijkheid te bieden nadere inlichtingen te vragen over de inschrijving voordat deze zonder meer ter zijde wordt gelegd.
Het Handboek van het Europese en Nederlandse Aanbestedingsrecht van de auteurs mrs. E.H. Pijnacker Hordijk, G.W. van der Bend en J.F. van Nouhuys houdt over artikel 56 Bao ( de basis voor artikel 2.27.1 ARW 2005) het volgende in:
"De bepaling vormt een veiligheidsklep voor de aanbestedende dienst die met een zodanig lage inschrijfsom wordt geconfronteerd dat hij gegronde redenen heeft te vrezen dat de inschrijver een fout heeft gemaakt of een dumpprijs heeft geboden teneinde letterlijk tegen elke prijs de opdracht te verkrijgen. In dergelijke gevallen ligt het in de rede dat de inschrijver in de uitvoeringsfase pogingen zal ondernemen om zijn al dan niet ingecalculeerde verlies goed te maken door te beknibbelen op de uitvoering, etc. (...) De procedure beoogt niet verder te gaan dan het bieden van een bescherming voor de aanbestedende dienst. Het is (ook vanuit het oogpunt van het aanbestedingsrecht) op zichzelf namelijk toegestaan om onder kostprijs te offreren.(...) Er bestaat geen verplichting voor de aanbestedende dienst om abnormaal lage aanbiedingen (met inbegrip van aanbiedingen onder de kostprijs) te ecarteren, laat staan dat er een verplichting bestaat om abnormaal lage inschrijvingssommen aan een nader onderzoek te onderwerpen. Andere inschrijvers kunnen zich derhalve niet tegen gunning verzetten op grond van het enkele feit dat de aanbesteder ten onrechte heeft nagelaten de gewraakte inschrijvingssom te onderzoeken of ten onrechte tot de conclusie zou zijn gekomen dat geen sprake is van een abnormaal lage bieding."
De voorzieningenrechter acht dit een juiste weergave van het geldende recht. Of en in hoeverre er sprake is van een abnormaal lage inschrijving, is derhalve uitsluitend ter beoordeling van de aanbestedende dienst. Andere inschrijvers, zoals de Combinatie, kunnen zich niet op deze regeling beroepen, zodat deze stelling wordt gepasseerd.
Onjuiste ondertekening K-verklaring
4.13 Door de Combinatie is tot slot betoogd dat de K-verklaring niet door het hoogste management binnen Alba is ondertekend zodat om die reden de inschrijving van Alba ongeldig verklaard had moeten worden.
4.14 Door de gemeente is betwist dat de K-verklaring niet geldig ondertekend is. In dat verband heeft zij er op gewezen dat in de toelichting op het ARW 2005 wordt gerefereerd aan ondertekening door 'het hoogste management' maar dat uit het bepaalde in artikel 2.25.3 van het ARW 2005 volgt dat hieraan voldaan is indien de verklaring is ondertekend door een bevoegde statutair bestuurder. Zij heeft zich op het standpunt gesteld dat aan deze voorwaarde is voldaan bij de K-verklaring van Alba.
4.15 De voorzieningenrechter overweegt als volgt. Artikel 2.25.3 van het ARW 2005 luidt als volgt:
"De inschrijver dient bij de inschrijving een verklaring over te leggen dat de inschrijving niet tot stand is gekomen onder invloed van een overeenkomst, besluit of gedraging in strijd met het Nederlandse of Europese mededingingsrecht. Deze verklaring, ingericht volgens het in Deel II opgenomen Model K, dient ondertekend te zijn door een bestuurder die ter zake de inschrijver rechtsgeldig vertegenwoordigt. In het geval de inschrijver een samenwerkingsverband van ondernemers is, verstrekt de inschrijver een dergelijke verklaring van een bestuurder van iedere ondernemer. De inschrijving is ongeldig indien een vereiste verklaring ontbreekt of niet naar waarheid is ingevuld."
Uit het vorenstaande volgt dat het voldoende is dat de verklaring ondertekend wordt door een bestuurder die de inschrijver rechtsgeldig vertegenwoordigt. In het geval van Alba is de verklaring ondertekend door één van de zelfstandig bevoegd bestuurders, zodat aan die eis is voldaan.
Conclusie
4.16 Uit het vorenstaande volgt dat er geen grond bestond voor de gemeente de inschrijving van Alba ongeldig te verklaren of Alba op grond van ongeschiktheid uit te sluiten van de procedure. De vorderingen van de Combinatie dienen derhalve te worden afgewezen. De Combinatie zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
5. DE BESLISSING
De voorzieningenrechter:
- weigert de gevorderde voorziening;
- veroordeelt de Combinatie in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van de gemeente begroot op euro 568,-- aan verschotten en op euro 816,- aan salaris advocaat.
Gewezen door mr. H, Warnink, voorzieningenrechter van de Rechtbank te Alkmaar en uitgesproken door mr. J. Blokland ter openbare terechtzitting van 21 april 2011 in tegenwoordigheid van C. Vis-van Zanden, griffier.