Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector Bestuursrecht
Zaaknummer: 10/2275 AW
Uitspraak van de meervoudige kamer
in de zaak van:
[naam],
wonende te [woonplaats],
eiser,
gemachtigde mr. J.S. Pen,
tegen
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Amsterdam,
verweerder.
Ontstaan en loop van de zaak
Bij besluit van 23 december 2009 heeft verweerder onder toepassing van artikel 13.6, aanhef en onder f, van de Nieuwe Rechtspositieregeling Gemeente Amsterdam (NRGA) wegens plichtsverzuim aan eiser met ingang van 1 januari 2010 de disciplinaire straf van onvoorwaardelijk ontslag opgelegd. Subsidiair heeft verweerder onder toepassing van het bepaalde in artikel 12.12, aanhef en onder a, van de NRGA aan eiser met ingang van 1 januari 2011 (lees: 2010) ontslag verleend wegens ongeschiktheid en/of onbekwaamheid voor de verdere vervulling van zijn betrekking, anders dan uit hoofde van ziekte of gebreken.
Het tegen dit besluit door eiser gemaakte bezwaar heeft verweerder bij besluit van 6 augustus 2010 ongegrond verklaard. Bij brief van 1 september 2010 heeft eiser tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) beroep ingesteld.
De rechtbank heeft de zaak behandeld ter zitting van 10 mei 2011. Partijen, daartoe ambtshalve opgeroepen, zijn verschenen, eiser bijgestaan door zijn gemachtigde, verweerder vertegenwoordigd door B. Pruijt en mr. M.H.G. de Wit.
Met toepassing van het bepaalde in artikel 8:66, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), heeft de rechtbank de termijn voor het doen van uitspraak met zes weken verlengd.
Motivering
1. Ter beoordeling staat allereerst de vraag of verweerder terecht en op goede gronden eiser met ingang van 1 januari 2010 de disciplinaire straf van ontslag heeft opgelegd.
2. Voor de beoordeling is de volgende regelgeving van belang.
Ingevolge artikel 11.1 van de NRGA volgt de ambtenaar de hem gegeven voorschriften op en behoort in het algemeen alles te doen of na te laten wat van een goed ambtenaar wordt verwacht.
Ingevolge artikel 13.4 van de NRGA kan de ambtenaar worden gestraft als hij zich niet gedraagt overeenkomstig artikel 11.1 en zich daarmee schuldig maakt aan plichtsverzuim.
Ingevolge artikel 13.6, eerste lid, aanhef, en onder f. van de NRGA is één van de straffen, die de ambtenaar kunnen worden opgelegd strafontslag.
3. De rechtbank gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden.
Sinds 1 september 1980 is eiser aangesteld in dienst van de gemeente Amsterdam. Sinds 1 augustus 1993 is hij tewerkgesteld in de functie van [naam functie]. Eiser is beëdigd als buitengewoon opsporingsambtenaar.
Aanvankelijk bestond eisers taak voornamelijk uit het handhaven van de openbare orde en veiligheid in het Amsterdamse Bos. Sinds 1995 heeft eiser activiteiten in het Amsterdamse Bos georganiseerd en uitgevoerd voor kinderen in de leeftijd van – onder meer – acht tot twaalf jaar, waaronder avontuurlijke activiteiten met groepen kinderen (zoals kampvuren maken en vlotten bouwen), schoolreisjes, meerdaagse survivals en kinderpartijtjes. In de beginjaren namen deze activiteiten een beperkt deel van de werktijd van eiser in beslag, maar geleidelijk zijn deze uitgegroeid naar ongeveer 80 procent van de werktijd. Eiser vervulde deze taak voor een groot deel zelfstandig. Soms werd hij bij deze activiteiten bijgestaan door vrijwilligers of collega’s. Eiser is niet geschoold in het begeleiden van jongerenactiviteiten.
Bij brief van 19 februari 2009 heeft het Bureau Integriteit aan verweerder medegedeeld dat er een melding van een vermoeden van integriteitschending door een [naam functie] is ontvangen. Omstreeks eind februari 2009 is aan verweerder gerapporteerd dat eiser door de politie is verhoord, omdat hij verdacht wordt van ontucht met minderjarigen al dan niet tijdens de uitvoering van zijn dienstbetrekking. Tevens heeft verweerder op 19 maart 2009 een brief van de Minister van Justitie (thans: de Minister van Justitie en Veiligheid) ontvangen waarin het voornemen kenbaar is gemaakt de opsporingsbevoegdheid van eiser in te trekken. Naar aanleiding hiervan heeft verweerder bij besluit van 31 maart 2009 eiser met onmiddellijke ingang geschorst voor de duur van het onderzoek naar de vraag of sprake is van een door eiser gepleegd plichtsverzuim.
Op basis van het op 23 juli 2009 door het Bureau Integriteit uitgebrachte onderzoeksrapport en de daarbij behorende aanbiedingsbrief van 7 augustus 2009 heeft het Hoofd van het Bureau Integriteit bij brief van 7 september 2009 geconcludeerd dat eiser zich schuldig heeft gemaakt aan zeer ernstig plichtsverzuim en verweerder geadviseerd eiser de disciplinaire straf van onvoorwaardelijk ontslag op te leggen.
Bij brief van 29 september 2009 heeft verweerder eiser bericht voornemens te zijn de disciplinaire straf van onvoorwaardelijk strafontslag op te leggen dan wel ontslag te verlenen wegens ongeschiktheid voor de functie anders dan door ziekte en is eiser uitgenodigd voor een verantwoordingsgesprek.
Bij besluit van 6 oktober 2009 heeft de Minster van Justitie met ingang van 7 oktober 2009 de opsporingsbevoegdheid van eiser ingetrokken, omdat eiser niet meer voldoet aan de eis van betrouwbaarheid voor de uitoefening van opsporingsbevoegdheden.
Op 15 oktober 2009 heeft een verantwoordings- en zienswijzegesprek plaatsgevonden. Vervolgens heeft verweerder het hiervoor genoemde besluit van 23 december 2009 genomen. Aan dit besluit is ten grondslag gelegd dat eiser zich heeft schuldig gemaakt aan plichtsverzuim bestaand uit het tenminste eenmaal onzedelijk betasten van een kind dat onder zijn toezicht stond, het bezit van kinderporno op zijn privécomputer en het misbruiken van de faciliteiten van de gemeente Amsterdam/Dienst Maatschappelijke Ontwikkeling (DMO) door met een computer van de dienst pornosites te bezoeken.
Bij vonnis van 7 mei 2010 heeft de meervoudige strafkamer van deze rechtbank eiser veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf van één maand wegens het meermalen in bezit hebben van een gegevensdrager bevattende een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt is betrokken.
4. Met het bestreden besluit heeft verweerder besloten het bezwaarschrift ongegrond te verklaren en heeft verweerder zijn beslissing van 23 december 2009 gehandhaafd. Verweerder heeft bij het bestreden besluit overeenkomstig het advies van de Commissie Bezwaarschriften Rechtspositie van 3 augustus 2010 besloten.
5.1. Verweerder heeft volgens het bestreden besluit voldoende aannemelijk geacht dat eiser een kind dat onder zijn toezicht stond, onzedelijk heeft betast. Eiser heeft hierdoor tijdens werktijd ontoelaatbaar gehandeld. Verweerder rekent eiser eveneens aan dat hij dit incident, gezien de aard van zijn werkzaamheden, niet onmiddellijk met zijn leidinggevende heeft besproken. Verweerder is van mening dat dit handelen van eiser zeer ernstig plichtsverzuim oplevert.
5.2. Eiser heeft ten aanzien van de verweten gedraging aangevoerd dat hij destijds tijdens het kinderpartijtje op een vlot gezeten een angstig jongetje op schoot heeft getrokken en terwijl hij met de rechterhand peddelde kennelijk zijn linkerhand op de zwembroek van het jongetje heeft gelegd. De aanraking van het kruis van het jongetje heeft hij niet als iets ernstigs aangemerkt. Daarvoor duurde het te kort en had het zijns inziens te weinig impact. Om die reden heeft hij het niet gemeld bij zijn leidinggevende. Volgens eiser had hij toevallig zijn hand op de zwembroek van het jongetje. Een toevallige aanraking kan niet worden gezien als een handeling die te kwalificeren is als zeer ernstig plichtsverzuim. Eiser heeft volhard bij zijn visie op de gang van zaken zoals door hem diverse malen is verklaard, onder meer in een brief van 12 mei 2009 aan de hoofdofficier van justitie naar aanleiding van een verhoor bij de politie.
5.3. De rechtbank stelt vast dat de eiser verweten gedraging heeft plaatsgevonden in juli 2008. Het desbetreffende jongetje zou één en ander op 31 december 2008 aan zijn ouders verteld hebben. Verweerder heeft onderzoek laten verrichten naar aanleiding van een melding van de moeder van het jongetje begin januari 2009. Door de moeder is geen aangifte gedaan en het jongetje en de moeder zijn ook niet bij enig verder onderzoek betrokken of gehoord. Het strafrechtelijk onderzoek heeft kennelijk geen aanleiding gegeven eiser voor dit feit te vervolgen.
5.4 Naar het oordeel van de rechtbank biedt de uitkomst van het onderzoek van Bureau Integriteit onvoldoende feitelijke grondslag voor het oordeel dat eiser een minderjarig kind dat onder zijn toezicht stond onzedelijk heeft betast. De rechtbank acht daarbij niet zonder belang dat het betreffende jongetje, noch de moeder bij het onderzoek zijn betrokken. De rechtbank heeft geen aanknopingspunten om de door eiser, onder meer in zijn brief van 12 mei 2009, geschetste gang van zaken voor onjuist of onvolledig te houden. Dat betekent weliswaar, zoals eiser ook heeft erkend, dat hij op een vlot bij het vasthouden van het bij hem op schoot zittend jongetje dat jongetje bij de voorkant van zijn zwembroek heeft vastgehouden, maar daarmee is niet komen vast te staan dat daarbij sprake was van een meer dan toevallige aanraking, zoals verweerder heeft verondersteld. Gelet op één en ander is de rechtbank van oordeel dat uit de aan het strafontslag ten grondslag gelegde gegevens niet met voldoende zekerheid kan worden afgeleid dat eiser zich aan de hem verweten gedraging heeft schuldig gemaakt. Nu dit aan eiser verweten plichtsverzuim onvoldoende is komen vast te staan heeft verweerder dit dan ook ten onrechte als plichtsverzuim aan het strafontslag ten grondslag gelegd.
6.1. Niet in geschil is dat eiser op zijn privécomputer kinderpornografische afbeeldingen in bezit heeft gehad. Voor dit feit is eiser door de strafrechter veroordeeld. Volgens verweerder levert dit zeer ernstig plichtsverzuim op en doen de redenen die eiser heeft aangevoerd, namelijk de voorlichting van zijn kinderen, aan dit plichtsverzuim niet af. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat de ambtenaar die zich bezig houdt met het organiseren en uitvoeren van activiteiten met kinderen in het Amsterdamse Bos ook op het gebied van de seksualiteit van onbesproken gedrag dient te zijn. Dit geldt niet alleen gedurende werktijd, maar ook daarbuiten. Eiser heeft met zijn handelswijze het vertrouwen van de werkgever en dat van de ouders, die hun kinderen veelvuldig aan de zorg van eiser hebben toevertrouwd, ernstig en onherstelbaar beschadigd. Ook is de gemeente door dit handelen in diskrediet gebracht.
6.2. Eiser heeft aangevoerd dat hij er kennis van heeft willen nemen waarmee kinderen op het internet geconfronteerd kunnen worden, opdat hij zijn kinderen kan voorlichten over de gevaren van internetgebruik. In dat kader is volgens eiser een geringe hoeveelheid kinderporno in zijn bezit gekomen. Eiser heeft gesteld dat hij het materiaal niet meerdere malen heeft bekeken en dat er nimmer sprake is geweest van kwaadaardige bedoelingen.
6.3. De rechtbank overweegt naar aanleiding van de door eiser aangevoerde beroepsgronden betreffende dit als plichtsverzuim aangemerkte feit het volgende. Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat eiser zijn kinderen op een niet strafbare wijze op de gevaren van kinderporno had kunnen wijzen. Daarvoor is het naar het oordeel van de rechtbank niet noodzakelijk dat eiser kennis neemt van alle zaken die op internet spelen. Eisers opvatting dat het onjuist is dat ouders wezensvreemde opmerkingen moeten maken over zaken die zij niet kennen en dat hen de mogelijkheid wordt onthouden, op straffe van ontslag, kennis te nemen van zaken die op internet spelen, deelt de rechtbank, gelet op de strafbaarstelling van het bezit van kinderporno, dan ook uitdrukkelijk niet.
7.1. Verweerder heeft eiser voorts verweten dat hij tijdens diensttijd de dienstcomputer,
in strijd met de bepalingen van het Internetprotocol, voor privédoeleinden heeft gebruikt. Over een periode van meerdere jaren zijn cookies aangetroffen op de door eiser gebruikte dienstcomputer, waarbij het vermoeden is ontstaan dat hier een directe relatie is met (kinder-)pornografische websites. Ook is gebleken dat met Google is gezocht op de zoekwoorden “blote+jongens” en/of “blote+piemels”. Dat iemand anders deze zoekopdrachten heeft ingevoerd, is volgens verweerder onwaarschijnlijk, omdat de computer alleen kan worden opgestart door in te loggen met een inlognaam en een wachtwoord. Bovendien is eiser verantwoordelijk voor het gebruik van de dienstcomputer, zodat de genoemde zoekopdrachten hem zijn toe te rekenen en zijn aan te merken als laakbaar gedrag. Volgens verweerder levert dit plichtsverzuim op.
7.2. Wat betreft het onderzoek naar de op zijn werkplek gebruikte computer heeft eiser aangevoerd dat het in een ruimte, waarin verschillende mensen werken al snel mogelijk is dat men elkaars inlognaam en wachtwoord kent. Ook is verweerder niet ingegaan op de omstandigheid dat de computer van eiser zodanig is geplaatst dat in de ruimte aanwezige personen het scherm kunnen zien, zodat het niet aannemelijk is dat hij tijdens kantooruren pornosites heeft bekeken. Om deze reden is van belang of eiser op de tijden dat er informatie is binnengehaald aanwezig was, maar ook wie er verder aanwezig waren. Als er een groot aantal mensen tegelijk met eiser aan het werk is geweest, dan is het hoogst onwaarschijnlijk dat eiser in de gelegenheid is geweest om ongestoord en zonder risico de litigieuze afbeeldingen op te roepen. De omstandigheid dat er meer dan 2500 cookies, volgens eiser ongevraagd, zijn binnengekomen, zegt volgens eiser op zichzelf niets over pornografisch materiaal. Een aantal cookies van deze omvang bergt welhaast per definitie een aantal (kinder-) pornografische varianten in zich. Uit het onderzoek van verweerder is volgens eiser niet gebleken dat deze relatie in de overwegingen is betrokken. Het bestreden besluit is daarmee volgens eiser onzorgvuldig genomen en onvoldoende gemotiveerd. Van plichtsverzuim is volgens eiser geen sprake.
7.3. De rechtbank verwerpt deze beroepsgronden. Gelet op de periode van meerdere jaren waarin cookies zijn aangetroffen, de reeds uit de naam blijkende relatie met pornografische websites en de via Google gehanteerde zoekwoorden, is naar het oordeel van de rechtbank van een onbedoelde “bijvangst” geen sprake. Gelet op het door verweerder opgestelde rooster is er geen reden eraan te twijfelen dat eiser op de data en tijdstippen dat de bedoelde cookies zijn opgeslagen in aan het werk was. De vraag of op dat moment daar anderen aan het werk waren, dit in verband met de kans dat eiser betrapt zou worden, acht de rechtbank in dat verband niet relevant. Voor zover eiser heeft betoogd dat anderen, gebruik makend van zijn inlognaam en wachtwoord, de zoekwoorden hebben ingevoerd en de bewuste pornografische beelden hebben gezien, is de rechtbank van oordeel dat eiser over het gebruik van de computer door anderen niet steeds consistent heeft verklaard. Eiser heeft aangegeven dat hij incidenteel anderen het gebruik van zijn computer heeft toegestaan, vanwege het daarop aanwezige fotobewerkingsprogramma. Daarmee strookt niet eisers stelling dat hij slechts tweemaal een jongetje en eenmaal een collega heeft toegestaan op zijn computer te werken. Bovendien is dit niet te rijmen met de lange periode en de verschillende momenten waarop de cookies zijn opgeslagen. Gelet daarop is de rechtbank van oordeel dat verweerders onderzoek van de computer van eiser voldoende grond oplevert voor het verwijt dat eiser, in strijd met de bepalingen van het internetprotocol, tijdens diensttijd misbruik heeft gemaakt van de faciliteiten van de gemeente Amsterdam/DMO door met een computer van de dienst pornosites te bezoeken. Verweerder heeft eiser terecht verantwoordelijk gehouden voor het gebruik van zijn dienstcomputer, zodat de genoemde zoekopdrachten hem zijn toe te rekenen. Dit zoeken is aan te merken als laakbaar gedrag en kan derhalve als plichtsverzuim worden aangemerkt. Ook deze beroepsgrond treft geen doel.
8.1. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder zowel ten aanzien van het bezit van kinderporno als het onjuiste gebruik van de computer op het werk terecht geconcludeerd dat eiser zich niet heeft gedragen zoals een goed ambtenaar betaamt en dat hem zeer ernstig plichtsverzuim kan worden verweten. De rechtbank ziet geen aanleiding om te oordelen dat dit plichtsverzuim eiser niet valt toe te rekenen, zodat verweerder zich terecht bevoegd heeft geacht een disciplinaire straf op te leggen
8.2. Eiser heeft een functie bekleed waarin hij veelvuldig kinderen heeft begeleid zodat dit plichtsverzuim ook met dat werk verbonden is. De rechtbank volgt dan ook verweerder in het standpunt dat eiser het in hem te stellen vertrouwen onherstelbaar heeft beschadigd. Tevens is het imago van de gemeente Amsterdam ernstige schade toegebracht Voor de straf van onvoorwaardelijk ontslag bieden de feiten, ook zonder het aanvankelijk daarbij betrokken incident met het jongetje, voldoende grondslag. Naar het oordeel van de rechtbank is de opgelegde maatregel van ontslag niet onevenredig aan de aard en ernst van het plichtsverzuim. Ook de (persoonlijke) omstandigheden waarop appellant zich heeft beroepen vormen voor de rechtbank onvoldoende grond om het strafontslag onevenredig te achten
9.1. Verweerder heeft aan het ontslagbesluit subsidiair ten grondslag gelegd dat eiser, anders dan wegens ziekte of gebrek, ongeschikt is voor de uitoefening van zijn functie als [naam functie]. Nu de rechtbank heeft geconcludeerd het strafontslag standhoudt, komt de rechtbank niet meer toe aan een beoordeling van het ongeschiktheidontslag.
9.2. Op grond van de voorgaande overwegingen is het beroep ongegrond.
9.3. Voor een proceskostenveroordeling bestaat bij deze uitkomst geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. B.H. Franke, voorzitter, mr. drs. C.M. van Wechem en mr. L.N. Nijhuis, leden, in tegenwoordigheid van C.H. Kuiper, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 28 juli 2011 te Alkmaar.
griffier voorzitter
Tegen deze uitspraak kunnen belanghebbenden – in elk geval de eisende partij – en verweerder hoger beroep instellen. Hoger beroep wordt ingesteld door binnen zes weken na de datum van verzending van deze uitspraak een brief (beroepschrift) en een kopie van de uitspraak te zenden aan de Centrale Raad van Beroep, Postbus 16002, 3500 DA Utrecht.