Uitspraak
vonnis
RECHTBANK TE ALKMAAR
Sector civiel recht
WD/JR
zaaknummer / rolnummer: 123022 / HA ZA 10-858
Vonnis van 10 augustus 2011
in de zaak van
[naam curator] q.q. in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap CAFE DE VRIJE VOGELS,
wonende te Castricum,
eiser bij dagvaarding van 3 september 2010,
advocaat mr. A.C.J. Hanrath te Alkmaar,
tegen
1.de naamloze vennootschap
EUROPESE FINANCIERINGS MAATSCHAPPIJ N.V., tevens handelend onder de naam EUROPESE HORECA FINANCIERINGSMAATSCHAPPIJ,
gevestigd en kantoor houdende te 's-Gravenhage,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HEINEKEN NEDERLAND B.V.,
statutair gevestigd en kantoor houdende te Amsterdam,
gedaagden,
advocaat mr. P.J. Bos te Amsterdam.
Eiser zal de curator worden genoemd. Gedaagden zullen gezamenlijk worden aangeduid als EFM c.s. en afzonderlijk als Heineken dan wel EFM.
1. De procedure
1.1.Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding;
- de conclusie van antwoord;
- het tussenvonnis van 29 december 2010;
- de door EFM c.s. toegezonden akte overlegging producties;
- het proces-verbaal van comparitie van 13 juli 2011.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. De besloten vennootschap Café de Vrije Vogels B.V. (hierna de Vrije Vogels) exploiteerde tot medio januari 2009 een café aan de Houttil 20 te Alkmaar. De Vrije Vogels huurde het pand met ingang van 1 januari 2005 van Heineken. Heineken was tevens leverancier van de Vrije Vogels.
2.2. Op 6 juni 2008 heeft de Vrije Vogels twee overeenkomsten met EFM gesloten: een overeenkomst van geldlening voor een bedrag van [euro] 60.000,-- en een overeenkomst van doorlopend krediet [euro] 16.153,90. EFM heeft de genoemde bedragen aan de Vrije Vogels verstrekt. Op deze overeenkomsten zijn van toepassing de door EFM gehanteerde "Algemene Bepalingen van Geldlening en Doorlopend Krediet". Deze bepalingen bevatten, voor zover van belang, de volgende bepaling:
"Artikel 5 Vervroegde Pro opeisbaarheid
In afwijking van het bepaalde in Artikel 3 is Pro het door de Debiteur aan de Kredietgever uit hoofde van de Overeenkomst verschuldigde alsmede al het overige verschuldigde te allen tijde terstond en in zijn geheel opeisbaar zonder enige sommatie of ingebrekestelling in geval:
a) (...)
b) (...)
c) van een besluit tot beëindiging, ontbinding en/of vereffening (waaraan gelijk wordt gesteld een feitelijke beëindiging, ontbinding en/of vereffening zonder uitdrukkelijk besluit) van het beroep of bedrijf, tot gehele of gedeeltelijke staking, verkoop of verhuur van de onderneming of praktijk van de Debiteur, danwel indien de aard van het door de Debiteur uitgeoefende beroep of bedrijf naar het oordeel van de Kredietgever ingrijpend wordt gewijzigd of indien de Debiteur zijn rechtspersoonlijkheid verliest;"
2.3. Op dezelfde datum heeft de Vrije Vogels aan EFM c.s. verpand de inventaris en de goodwill van het café alsmede de opbrengst uit de verkoop van de onderneming. Deze verpanding diende als zekerheidsstelling voor de betaling van de Vrije Vogels van haar schulden aan EFM uit hoofde van voornoemde overeenkomsten alsmede tot zekerheid voor de betaling van haar schulden aan Heineken vanwege achterstallige huurtermijnen en nog niet betaalde leveranties.
2.4. Op 24 juni 2008 heeft Heineken zich jegens EFM borg gesteld voor de nakoming van de uit deze overeenkomsten van geldlening en doorlopend krediet voor de Vrije Vogels voortvloeiende verplichtingen.
2.5. Uit een op 22 januari 2009 gedateerde schriftelijke overeenkomst blijkt dat de Vrije Vogels aan Pidoux Beheer B.V. (hierna: Pidoux) heeft verkocht:
"de inventaris en de goodwill behorende tot het door verkoper onder de naam De Vrije Vogels gevestigd in het perceel Houttil 20 gedreven horecabedrijf met het recht voor de verkoper om de handelsnaam te blijven voeren."
2.6. Per email van 27 januari 2009 bericht Heineken als volgt:
"Bij deze berichten wij u voor de goede orde dat wij ons pandrecht goederen eerst dan zullen doorhalen indien onze totale vordering en die van de EHF op grond waarvan wij uit de borg ontslagen zullen worden, zijn voldaan. Dit geldt tevens voor de akte indeplaatstelling."
2.7.De levering van het verkochte heeft op 3 februari 2009 plaatsgevonden. In afwijking van hetgeen in de koopovereenkomst is bepaald heeft Pidoux - na verkregen toestemming van de Vrije Vogels - aan de belastingdienst een bedrag van [euro] 125.367,-- voldaan, aan Heineken een bedrag van [euro] 52.704,69 ten titel van huurachterstanden en een bedrag van [euro] 8.188,53 ten titel van achterstanden leveranties voldaan en aan EFM een bedrag van [euro] 62.992,52, waarna deze bedragen in mindering zijn gebracht op de koopsom.
2.8. Bij vonnis van deze rechtbank van 19 januari 2010 is de Vrije Vogels in staat van faillissement verklaard met benoeming van de curator als zodanig.
2.9.Nadien heeft de curator EFM c.s. verschillende malen gesommeerd de door hun ontvangen bedragen aan de boedel te voldoen, hetgeen zij hebben geweigerd.
3. Het geschil
3.1.De curator vordert om bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
Primair
a. voor recht te verklaren dat er door EFM c.s. geen pandrechten zijn gevestigd op
de inventaris, goodwill en de koopsom van de onderneming van Café De Vrije Vogels;
b. bij dictum het beroep van eiser op de vernietigingsgrond ex artikel 42 Faillissementswet Pro (Fw), althans artikel 47 Fw Pro ter vernietiging van de rechtshandelingen die hebben geleid tot de betalingen aan EFM van de somma van [euro] 62.992,52 en Heineken de somma van [euro] 60.893,22 uit de verkoopopbrengst van de inventaris en goodwill van Café De Vrije Vogels B.V., te aanvaarden, althans genoemde rechtshandelingen te vernietigen;
c. aan de hiervoor onder sub b. gevorderde vernietiging de gevolgtrekking te verbinden dat gedaagden worden veroordeeld aan eiser de volgende bedragen te betalen:
EFM: de somma van [euro] 62.992,52;
Heineken: de somma van [euro] 60.893,22;
d. zulks met de bepaling dat daarover de wettelijke handelsrente verschuldigd zal zijn vanaf de datum van ontvangst door gedaagden van de hiervoor bedoelde bedragen, althans vanaf 29 mei 2010, althans vanaf 31 augustus 2010, tot de dag der algehele voldoening;
Subsidiair
a. voor recht te verklaren dat er door gedaagden geen pandrechten zijn gevestigd op de inventaris, goodwill en de koopsom van de onderneming van Café De Vrije Vogels;
b. EFM c.s. op grond van artikel 6:162 Burgerlijk Pro Wetboek te veroordelen om aan de curator te betalen:
EFM: de somma van [euro] 62.992,52;
Heineken: de somma van [euro] 60.893,22;
c. zulks met de bepaling dat daarover de wettelijke handelsrente verschuldigd is vanaf de dag dat deze bedragen door gedaagden van Café De Vrije Vogels B.V. zijn ontvangen, althans vanaf 29 mei 20010, althans vanaf 31 augustus 2010, tot aan de dag der algehele voldoening;
Zowel primair als subsidiair:
a. EFM c.s. (ieder afzonderlijk) te veroordelen tot betaling aan de curator van de
buitengerechtelijke incassokosten ad. [euro] 1.500,-- exclusief btw;
b. EFM c.s. te veroordelen in de nakosten ad. [euro] 131,-- dan wel, indien betekening van
dit vonnis plaatsvindt, ad. [euro] 199,--;
c. EFM c.s. te veroordelen in de kosten van deze procedure;
d. EFM c.s. te veroordelen tot betaling van de wettelijke handelsrente over het hiervoor onder sub a. t/m c. gevorderde indien niet binnen veertien dagen na dagtekening van het ten deze te wijzen vonnis is voldaan.
3.2. De curator voert daartoe, voor zover van belang, het volgende aan. De pandrechten op de goodwill, de inventaris en op de toekomstige koopsom van de onderneming zijn om uiteenlopende redenen niet rechtsgeldig gevestigd. EFM c.s. hebben dus op grond van de pandovereenkomst geen aanspraak kunnen maken op de door hen van Pidoux ontvangen gelden. Daar komt bij dat de aflossingen aan EFM vervroegd zijn geschied en daarom op dat moment niet opeisbaar waren. EFM heeft jegens de Vrije Vogels ook nimmer aanspraak op betaling gemaakt, maar wel kosten in rekening gebracht wegens de vervroegde aflossing.
De betalingen aan EFM c.s. zijn onverplicht gedaan en zowel de Vrije Vogels als EFM c.s. wisten of behoorden te weten dat de schuldeisers van de Vrije Vogels hierdoor werden benadeeld. De betalingen komen op de voet van artikel 42 Fw Pro voor vernietiging in aanmerking. Voor zover de betalingen niet onverplicht zijn verricht, beroept de curator zich op artikel 47 Fw Pro.
Voorts hebben EFM c.s. onrechtmatig gehandeld jegens de Vrije Vogels althans jegens haar crediteuren. Vast stond dat de Vrije Vogels, die door de verkoop van het café haar exploitatie heeft beëindigd, met de opbrengst van de verkoop niet al haar crediteuren zou kunnen voldoen. EFM c.s. waren hier van op de hoogte en hebben in feite de bedrijfsvoering van de Vrije Vogels overgenomen door aan haar te dicteren om met de koopsom hun vordering te betalen en aldus de andere schuldeisers van de Vrije Vogels te benadelen. EFM c.s. hebben zich hiertoe op een niet bestaand pandrecht beroepen.
3.3.EFM c.s. voeren verweer en concluderen tot het afwijzen van de vordering onder veroordeling van de curator in de kosten van het geding, één en ander bij een uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis. EFM voeren hiertoe, voor zover van belang, het volgende aan.
De door EFM c.s. ontvangen betalingen strekten tot voldoening van opeisbare vorderingen en waren dus niet onverplicht. Er is voorts geen sprake van benadeling van de overige schuldeisers noch van wetenschap bij EFM c.s daarvan. De pandrechten zijn rechtsgeldig gevestigd. EFM c.s. stellen zich voorts primair op het standpunt dat de verkoopopbrengst onder het pandrecht op de opbrengst van de verkoop van de onderneming viel. Voor zover dit pandrecht op de opbrengst van de verkoop van de onderneming niet rechtsgeldig is gevestigd, heeft zij slechts afstand van haar pandrechten op de inventaris, handelsnaam en bedrijfsvoorraad gedaan, onder de voorwaarde dat de aan hun verschuldigde bedragen werden voldaan.
EFM c.s. hebben ook geen enkele invloed gehad op de (niet)-betaling door de Vrije Vogels van haar andere schulden en hebben niet onrechtmatig gehandeld, maar slechts legitiem gebruik gemaakt van de aan hun toekomende bevoegdheden als schuldeiser en pandhouder.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Bij de beoordeling van de primaire vordering onder b, c en d ligt de vraag voor of de Vrije Vogels en EFM c.s. in het licht van de artikelen 42 en 47 Fw paulianeus hebben gehandeld door met de opbrengst van de verkoop van het café laatstgenoemden te betalen.
4.2. Voor een succesvol beroep op artikel 42 Fw Pro is vereist dat komt vast te staan dat de betalingen onverplicht zijn verricht. Van onverplichte betalingen is echter geen sprake, omdat deze strekten tot voldoening van opeisbare vorderingen. Ten aanzien van de vordering van Heineken is dit ook niet door de curator bestreden. Uit de onder 2.2 geciteerde passage volgt dat de verkoop er toe heeft geleid dat de vordering van EFM opeisbaar werd. Een nadere sommatie of ingebrekestelling was daartoe niet vereist. Dat EFM kosten wegens vervroegde aflossing in rekening heeft gebracht, doet hier niet aan af. Het beroep op artikel 42 Fw Pro faalt.
4.3. Het beroep op artikel 47 Fw Pro, dat handelt over de vernietigbaarheid van de voldoening aan een opeisbare schuld, faalt evenzeer, nu hiervoor, voor zover, gelet op de omvang van het processuele debat, is vereist dat de voldoening het resultaat is van overleg tussen De Vrije Vogels en EFM c.s. met als doel laatstgenoemden te bevoordelen boven andere schuldeisers. Hiervoor heeft de curator onvoldoende gesteld. Met artikel 47 Fw Pro heeft de wetgever voor een tweetal nauwkeurig omschreven situaties een uitzondering gemaakt op het uitgangspunt dat betalingen verricht ter voldoening aan een rechtsplicht onaantastbaar behoren te zijn, een uitgangspunt dat in de Parlementaire Geschiedenis in verband wordt gebracht met de gedachte dat de schuldeiser, die over zijn eigen belangen dient te waken ("sibi vigilare"), zijn rechten moet kunnen uitoefenen juist wanneer hij ze het meeste nodig heeft: bij een dreigend faillissement van zijn schuldenaar, alsmede met de eisen van het rechtsverkeer (krediet is niet mogelijk wanneer men er niet op kan vertrouwen dat een betaling door de schuldenaar onaantastbaar is, ook al raakt hij kort daarna in staat van faillissement). Deze uitzonderingen dienen restrictief te worden opgevat. Voor de hier aan de orde zijnde tweede uitzondering geldt dat voor de aanwezigheid van overleg is vereist dat sprake is van samenspanning. De enkele omstandigheid dat bij beide partijen wetenschap bestond van benadeling van overige schuldeisers is onvoldoende om zodanige samenspanning aan te nemen.
Met name de door de curator aangevoerde omstandigheid dat Heineken slechts bereid was tot opheffing van de pandrechten indien ook de vordering van EFM werd voldaan overtuigt niet. Immers, had Heineken zich jegens EFM borg gesteld voor deze vordering en had zij dus een alleszins redelijk belang bij het stellen van deze voorwaarde. Ook de omstandigheid dat EFM c.s zich baseerden op een in de ogen van de curator niet bestaand pandrecht leidt op zichzelf niet tot de conclusie dat een hierboven bedoeld overleg heeft plaatsgevonden.
Voorts is van dergelijk overleg slechts sprake indien niet alleen bij EFM c.s. maar ook bij de Vrije Vogels het oogmerk heeft voorgezeten om EFM c.s. te bevoordelen boven de andere schuldeisers. Dit laatste is niet gebleken en is in tegenspraak met het door de curator aan EFM c.s. geuite verwijt dat zij de bedrijfsvoering van de Vrije Vogels hebben overgenomen en aan haar hebben gedicteerd hoe de verkoopopbrengst aan te wenden.
4.4. Het primair onder b, c en d gevorderde ligt dan ook voor afwijzing gereed.
4.5.Voor toewijzing van de subsidiaire vordering onder b en c is vereist dat EFM c.s. zich onrechtmatig hebben gedragen ten opzichte van de schuldeisers van de Vrije Vogels. Uitgangspunt is dat een schuldeiser die een opeisbare vordering heeft, in beginsel, mag aandringen en binnen zekere grenzen mag bewerkstelligen dat haar vordering wordt voldaan. In deze situatie handelt een schuldeiser slechts onrechtmatig indien er sprake is van bijzondere omstandigheden. Daarvan is hier geen sprake. Hiertoe wordt het volgende in aanmerking genomen.
4.6.Niet aannemelijk is dat de betrokken partijen ten tijde van de vestiging van de pandrechten op de hoogte waren dat daar mogelijkerwijs een gebrek aan kleefde. Zij hadden daar namelijk geen enkel belang bij. Nu niet gesteld of gebleken is dat er in de periode tot februari 2009 enige twijfel is ontstaan over de rechtsgeldigheid van de pandrechten, moet er van worden uitgegaan dat zij ten tijde van het uitwinnen nog steeds van de rechtsgeldigheid daarvan uitgingen. EFM c.s. hebben zich dan ook niet welbewust op niet bestaande pandrechten beroepen. Dit verwijt en het verwijt dat EFM c.s. in feite de bedrijfsvoering hebben overgenomen en hebben gedicteerd hoe de verkoopopbrengst te verdelen, mist dan ook feitelijke grondslag. Derhalve is dan ook niet komen vast te staan dat EFM c.s. zichzelf welbewust ten koste van de overige schuldeisers hebben bevoordeeld. Het subsidiair onder b en c gevorderde dient eveneens te worden afgewezen.
4.7.Uit het voorgaande blijkt dat voor de beoordeling van de vorderingen tot betaling door EFM c.s. van de door hun ontvangen gelden in het midden kan worden gelaten of de pandrechten rechtsgeldig zijn gevestigd. De primair en subsidiair ingestelde vordering tot het afgeven van de verklaring voor recht, zal daarom ook worden afgewezen.
4.8.De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van EFM c.s. worden begroot op:
- griffierecht 2.760,00
- salaris advocaat 2.842,00 (2,0 punten × tarief EUR 1.421,00)
Totaal EUR 5.602,00
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. wijst de vorderingen af,
5.2. veroordeelt de curator in de proceskosten, aan de zijde van EFM c.s. tot op heden begroot op EUR 5.602,00,
5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.S. Reid en in het openbaar uitgesproken op 10 augustus 2011.