Uitspraak
RECHTBANK ALKMAAR
Sector bestuursrecht
zaaknummer: 09/3088 WAV
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 1 september 2011 in de zaak tussen
[naam eiser], te [plaatsnaam], eiser
(gemachtigde mr. J.J. Nicolaas),
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder.
Procesverloop
Bij besluit van 16 november 2006 (het primaire besluit) heeft verweerder aan eiser een boete opgelegd van € 32.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: Wav)
Bij besluit van 8 mei 2007 heeft verweerder het bezwaar van eiser ongegrond verklaard. Eiser heeft tegen dit besluit beroep ingesteld.
Bij uitspraak van 13 maart 2008, verzonden op 20 maart 2008, (07/1445) heeft deze rechtbank het door eiser ingestelde beroep ongegrond verklaard. Tegen deze uitspraak heeft eiser hoger beroep ingesteld.
Bij uitspraak van 10 december 2008 (200803159/1) heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) het hoger beroep gegrond verklaard. De Afdeling heeft daarbij de uitspraak van de rechtbank van 13 maart 2008 vernietigd, het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond verklaard en het besluit van verweerder van 8 mei 2007 vernietigd.
Bij besluit van 2 november 2009 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser opnieuw ongegrond verklaard. Verweerder heeft daarbij meegedeeld dat het besluit van 18 mei 2006 (de rechtbank begrijpt: 16 november 2006) ongewijzigd in stand blijft.
Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 juni 2011. Eiser is in persoon verschenen. De gemachtigde van eiser en verweerder zijn, met bericht van verhindering, niet verschenen.
Met toepassing van het bepaalde in artikel 8:66, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), heeft de rechtbank de termijn voor het doen van uitspraak verlengd.
Overwegingen
1. De rechtbank moet in deze zaak beoordelen of verweerder terecht en op goede gronden aan eiser een boete van € 32.000,00 heeft opgelegd, wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav.
2. De rechtbank verwijst voor de toepasselijke regelgeving naar de hiervoor genoemde uitspraak van de Afdeling van 10 december 2008.
3. Blijkens het op ambtsbelofte onderscheidenlijk ambtseed door inspecteurs van de Arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport van 1 februari 2006, zoals aangevuld bij rapport van 3 mei 2006 (hierna: het boeterapport), waren op 19 oktober 2005 acht vreemdelingen van Poolse nationaliteit (hierna: de vreemdelingen) in de woning van eiser aan de [adres] te [plaatsnaam] arbeid aan het verrichten bestaande uit verbouwingswerkzaamheden, zonder dat hiervoor tewerkstellingsvergunningen waren afgegeven. Voorts staat vast dat eiser voor de verbouwing van zijn woning een aanneemovereenkomst heeft gesloten met de vennootschap onder firma Ulmax te Bleiswijk (hierna: Ulmax). Ulmax heeft een onderdeel van die overeenkomst uitbesteed aan [naam] te Glubczyce (Polen), (hierna: [naam]), die de werkzaamheden heeft laten verrichten door de aangetroffen vreemdelingen.
4. In de hiervoor genoemde uitspraak van 10 december 2008 heeft de Afdeling in rechtsoverweging 2.4.1 overwogen: “Anders dan de rechtbank heeft overwogen, zijn er aanknopingspunten voor het bestaan van een dienstbetrekking tussen de vreemdelingen en [naam]. In dit verband is van belang dat in de als bijlagen bij het boeterapport gevoegde opdrachtovereenkomsten van 10 oktober 2005 tussen de afzonderlijke vreemdelingen en [naam] wordt vermeld dat [naam] op de vergoedingen voor de door de vreemdelingen verrichte werkzaamheden inhoudingen moet doen volgens de wettelijke bepalingen over de inkomstenbelasting. Voorts is van belang dat uit het als bijlage bij het boeterapport gevoegde afschrift uit het register van ondernemingen van Glubczyce, Polen van 15 november 2005 blijkt dat [naam] sinds 15 april 2004 in dat register staat ingeschreven als ondernemer die een onderneming leidt op het gebied van diverse bouwactiviteiten.
Het voorgaande in aanmerking genomen, heeft de minister niet zonder nader onderzoek tot de conclusie kunnen komen dat van grensoverschrijdende dienstverrichting geen sprake is en dat [naam] niet met eigen personeel ter verrichting van een dienst naar Nederland is gekomen. Hoewel dit op zijn weg lag, heeft de minister niet onderzocht of de vreemdelingen onder directe verantwoordelijkheid van [naam] werkten, zij hun hoofdactiviteiten in Polen uitoefenden en er aanwijzingen zijn dat zij na de werkzaamheden bij eiser naar Polen zouden terugkeren.
Gelet op het voorgaande heeft de minister op het bezwaar beslist zonder over de nodige kennis met betrekking tot de relevante feiten te beschikken, waardoor het besluit van 8 mei 2007 is genomen in strijd met het bepaalde in artikel 3:2 van Pro de Algemene wet bestuursrecht.”
5. Bij het thans bestreden besluit van 2 november 2009 heeft verweerder de bezwaren van eiser tegen de oplegging van een boete van € 32.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav, opnieuw ongegrond verklaard en het besluit van 16 november 2006 ongewijzigd in stand gelaten. Verweerder legt aan het bestreden besluit ten grondslag dat vast staat dat de acht vreemdelingen met de Poolse nationaliteit werkzaamheden hebben verricht op de locatie [adres] te [plaatsnaam] en dat deze werkzaamheden werden uitgevoerd in opdracht van eiser. Voor deze vreemdelingen waren, in strijd met artikel 2, eerste lid, van de Wav, geen tewerkstellingsvergunningen aangevraagd. Gelet op de feiten en omstandigheden van dit geval is er volgens verweerder van grensoverschrijdende dienstverlening waarvoor geen tewerkstellingsvergunning is vereist geen sprake. Verweerder komt op basis van nader onderzoek tot de conclusie dat de vreemdelingen die kozijnen hebben geplaatst bij eiser geen eigen werknemers waren van Kamienzcyk. Nu Kamienzcyk ter uitvoering van de dienst niet naar Nederland is gekomen met eigen personeel kan volgens verweerder van grensoverschrijdende dienstverlening geen sprake zijn geweest. Dat niet nader is onderzocht of de vreemdelingen hun hoofdactiviteit in Polen uitoefenden en na de werkzaamheden bij eiser zijn teruggekeerd naar Polen, maakt dit niet anders, nu er slechts sprake kan zijn van grensoverschrijdende dienstverlening indien de werkzaamheden worden verricht door eigen werknemers, aldus verweerder. De vreemdelingen waren voorts niet als zelfstandigen werkzaam. Voor matiging van de ingevolge de Beleidsregels verschuldigde boete heeft verweerder geen aanleiding gezien.
6. Eiser voert in beroep aan dat verweerder bij het bestreden besluit op onjuiste dan wel onvoldoende wijze de aanwijzing van de Afdeling, zoals neergelegd in de uitspraak van 10 december 2008 heeft opgevolgd. Eiser acht de stelling van verweerder dat [naam] geen werknemers heeft gemeld bij de Poolse belastingdienst onbegrijpelijk. De plicht van een werkgever om inhoudingen op het loon af te dragen is volgens eiser van een geheel andere orde dan zijn recht om ter uitvoering van een dienst in Nederland zijn eigen werknemers te gebruiken. Eiser acht de vaststelling dat de vreemdelingen alleen voor het uitvoeren van deze dienst naar Nederland waren vertrokken van belang. Na het bezoek van de Arbeidsinspectie zijn de Poolse werknemers terug naar Polen gereden, hetgeen de rapporteur van de Arbeidsinspectie heeft kunnen vaststellen. Eiser stelt dat de vreemdelingen zich zodoende niet via deze klus toegang tot de Nederlandse arbeidsmarkt hebben willen verschaffen en enkel in Nederland waren ter uitvoering van de dienst zoals [naam] die met Ulmax had gesloten. De overige door de Afdeling in de uitspraak van 10 december 2008 aangedragen feiten en omstandigheden zijn door verweerder niet onderzocht. Volgens eiser is het nader onderzoek onvolledig en kan uit het nader onderzoek niet worden afgeleid dat op de dienstverrichting door [naam] het vrije dienstverkeer niet van toepassing was. Eiser voert voorts aan dat verweerder zichzelf telkens een lange voorbereidingstijd gunt, waardoor hij al ruim vier jaar in onzekerheid verkeert over de juistheid van de opgelegde boete.
7.1 De Afdeling heeft geoordeeld dat er aanknopingspunten zijn voor het bestaan van een dienstbetrekking tussen de vreemdelingen en [naam]. Voorts heeft de Afdeling geoordeeld dat verweerder niet zonder nader onderzoek tot de conclusie heeft kunnen komen dat geen sprake is van grensoverschrijdende dienstverrichting. Verweerder heeft met name niet onderzocht of de vreemdelingen onder directe verantwoordelijkheid van [naam] werkten, of de vreemdelingen hun hoofdactiviteiten in Polen uitoefenden en of er aanwijzingen zijn dat zij na de werkzaamheden bij eiser naar Polen zouden terugkeren.
7.2 Verweerder heeft naar aanleiding van de uitspraak van de Afdeling nader onderzoek gedaan. De resultaten zijn neergelegd in een brief van 15 juli 2009 van verweerder aan eiser. Bij de brief zijn als bijlagen de door tussenkomst van het liaisonbureau van verweerders ministerie aan de Poolse Arbeidsinspectie gerichte onderzoeksopdracht, het onderzoeksformulier in de Poolse taal en het rapport van de Chief Labour Inspectorate te Warschau in de Engelse taal. Uit deze stukken blijkt dat de Poolse zusterorganisatie van de Arbeidsinspectie heeft laten weten dat de onderneming [naam] op 25 maart 2004 werd geregistreerd in het “economic activity register” in Polen, waarbij is vermeld dat de economische activiteiten zijn aangevangen op 15 april 2004. De hoofdactiviteiten betroffen “joinery installation” en “retail sale of Furniture, lighting equipment and Household articles”. Uit het afschrift uit het register van ondernemingen blijkt dat [naam] staat ingeschreven en een onderneming leidt op het gebied van onder andere timmerwerk in de bouw, schilderwerk, beglazing, verrichten van alle andere afwerkingbouwwerkzaamheden. Voorts blijkt uit het nader onderzoek dat de inschrijving is beëindigd per 1 januari 2006 en dat in de ingeschreven periode (van 15 april 2004 tot 30 december 2005) geen medewerkers of personen die op basis van civiele contracten zijn verbonden voor sociale verzekeringen door [naam] zijn geregistreerd.
Het rapport vermeldt voorts dat alleen de Poolse belastingdienst bevoegd is om informatie te verstrekken over de vraag of [naam] significante activiteiten heeft geleid en over zijn behaalde omzet in Polen. Dit valt buiten de bevoegdheid van de Poolse Arbeidsinspectie. Verweerder komt blijkens het bestreden besluit op grond van dit nader onderzoek tot de conclusie dat de vreemdelingen geen eigen werknemers waren van [naam] en dat nader onderzoek niet nodig was.
De rechtbank volgt echter eiser in zijn standpunt dat het door verweerder ingestelde onderzoek niet volledig is geweest. Naar het oordeel van de rechtbank kan op grond van de enkele omstandigheid dat [naam] geen medewerkers voor sociale verzekeringen heeft geregistreerd niet worden geconcludeerd dat er geen sprake was van een dienstbetrekking tussen de vreemdelingen en [naam]. Nu echter de vreemdelingen de Poolse nationaliteit hebben en de onderneming [naam] ten tijde van de boeteoplegging in Polen was gevestigd, maar in het boeterapport en ook nadien in het nader onderzoek, de vraag of sprake is van een dienstbetrekking tussen de Polen en [naam], alsmede de vraag of de vreemdelingen hun hoofdactiviteiten in Polen uitoefenen en de vraag of zij na het verrichten van arbeid naar dat land terugkeren, naar het oordeel van de rechtbank nog steeds onbeantwoord zijn gelaten, is niet uitgesloten dat de vreemdelingen de arbeid hebben verricht in het kader van het vrij verkeer van diensten, in welk geval een tewerkstellingsvergunning niet is vereist.
7.3 Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat de aan de boeteoplegging ten grondslag gelegde feiten geen grond bieden voor het oordeel dat artikel 2, eerste lid, van de Wav is overtreden. Het beroep is gegrond en het besluit van 2 november 2009 dient te worden vernietigd wegens strijd met het motiveringsbeginsel zoals neergelegd in artikel 7:12, eerste lid, van de Awb.
7.4 De rechtbank ziet aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb zelf in de zaak te voorzien door te bepalen dat de boete ten onrechte is opgelegd en het besluit van 16 november 2006 te herroepen. Daartoe overweegt de rechtbank het volgende.
7.5 In dit geval heeft eiser aan de boetekennisgeving die dateert van 12 mei 2006 in redelijkheid de verwachting kunnen ontlenen dat een boete zou worden opgelegd. De beslechting van het geschil is geëindigd met de uitspraak van de rechtbank van 1 september 2011, zodat de gehele procedure vijf jaar en ruim 3 maanden heeft geduurd. Onder verwijzing naar de jurisprudentie van de Afdeling overweegt de rechtbank dat de redelijke termijn, als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) is overschreden, indien de duur van de totale procedure onredelijk lang is. Gelet op de jurisprudentie van de Hoge Raad, waarbij de Afdeling zich heeft aangesloten, geldt voor de beslechting van het geschil aangaande een punitieve sanctie in twee of meer instanties als uitgangspunt dat deze niet binnen een redelijke termijn geschiedt, indien, behoudens bijzondere omstandigheden, niet binnen vier jaar nadat die termijn is aangevangen uitspraak is gedaan. Deze termijn vangt aan op het moment dat vanwege het betrokken bestuursorgaan jegens de beboete een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat aan hem een boete zal worden opgelegd. Het gaat in dit geval niet om een buitengewoon ingewikkelde zaak, waarbij de procesgang door eiser is gefrustreerd en waarbij zich bijzondere onvoorziene complicaties hebben voorgedaan. De rechtbank stelt vast dat gelet op de duur van de gehele procedure in deze zaak de redelijke termijn is overschreden. Verweerder heeft reeds meermalen beslist op het bezwaar van eiser en heeft niet binnen een redelijke termijn deugdelijk kunnen motiveren waarom aan de bezwaren van eiser voorbij kan worden gegaan. Naar het oordeel van de rechtbank bestaat er thans voor verweerder geen ruimte meer anders te besluiten. Onder deze omstandigheden en nu van belangen van derden niet is gebleken, bestaat aanleiding zelf in de zaak te voorzien.
8.1 Wat betreft het betoog van eiser ter zitting dat in alle redelijkheid in het eventuele boetebedrag rekening dient te worden gehouden met het feit dat hij al meer dan vijf jaar in onzekerheid verkeert overweegt de rechtbank dat dit betoog dient te worden opgevat als een verzoek tot matiging van de boete op grond van schending van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van Pro het EVRM. In rechtsoverweging 7.3 heeft de rechtbank al vastgesteld dat deze redelijke termijn is overschreden.
8.2 Nu de boete ten onrechte is opgelegd en derhalve voor vermindering daarvan geen plaats is, wordt verweerder, uitgaande van een tarief van € 500,00 per half jaar dat de redelijke termijn is overschreden, waarbij het totaal van de overschrijding naar boven wordt afgerond, op de voet van artikel 8:73 van Pro de Awb veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 1.500,00 aan eiser als vergoeding voor de door eiser als gevolg van de schending van de redelijke termijn geleden immateriële schade.
9. Bij deze beslissing is er aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiser voor de behandeling van zijn beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht heeft de rechtbank de kosten voor door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 437,00. Hierbij heeft de rechtbank voor het opstellen van het beroepschrift één punt toegekend en het gewicht van de zaak aangemerkt als gemiddeld.
Beslissing
De rechtbank
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit van 2 november 2009;
- herroept het besluit van 16 november 2006;
- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
- bepaalt dat verweerder aan eiser het griffierecht ten bedrage van € 150,00 vergoedt;
- veroordeelt verweerder in de aan de zijde van eiser redelijkerwijs gemaakte proceskosten ten bedrage van € 437,00;
- bepaalt dat de betaling van € 437,00 dient te worden gedaan aan eiser;
- veroordeelt verweerder tot betaling van een schadevergoeding van € 1.500,00 aan eiser.
Deze uitspraak is gedaan door mr. drs. C.M. van Wechem, rechter, in tegenwoordigheid van D.M.M. Luijckx, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 1 september 2011 te Alkmaar.
griffier rechter
Tegen deze uitspraak kunnen belanghebbenden - in elk geval de eisende partij - en verweerder hoger beroep instellen. Hoger beroep wordt ingesteld door binnen zes weken na de datum van verzending van deze uitspraak een brief (beroepschrift) en een kopie van deze uitspraak te zenden aan de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA Den Haag.