Uitspraak
RECHTBANK TE ALKMAAR
Sector civiel recht
CVZ/JB
KG nummer: 132269/KG ZA 11-354
datum: 24 november 2011
Vonnis van de voorzieningenrechter, rechtdoende in kort geding
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid JEOL EUROPE B.V.,
statutair gevestigd te Amsterdam en kantoor houdende te Nieuw Vennep,
EISERES IN DE HOOFDZAAK IN KORT GEDING,
VERWEERSTER IN HET INCIDENT,
advocaat mr. ing. F.H.G. Meijers MBA te Amsterdam
tegen:
de stichting STICHTING ENERGIEONDERZOEK CENTRUM NEDERLAND, tevens handelend onder de naam ENERGY RESEARCH CENTRE OF THE NETHERLANDS,
statutair gevestigd en kantoor houdende te Petten,
GEDAAGDE IN DE HOOFDZAAK IN KORT GEDING,
VERWEERSTER IN HET INCIDENT,
advocaten mr. G. Verberne en mr. drs. M.J. de Meij te Amsterdam,
en:
de besloten vennootschap SYSMEX NEDERLAND B.V.,
statutair gevestigd en kantoor houdende te Etten-Leur,
EISERES IN HET INCIDENT TOT TUSSENKOMST,
advocaat mr. L.W.J.P.F. Einig te Eindhoven.
Partijen zullen verder worden genoemd "Jeol" respectievelijk "ECN" respectievelijk "Sysmex".
1. HET VERLOOP VAN HET GEDING
Ter terechtzitting van 15 november 2011 heeft Jeol gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding.
In het incident heeft Sysmex primair gevorderd te mogen tussenkomen en subsidiair zich te mogen voegen aan de zijde van ECN.
Sysmex is met instemming van beide partijen toegelaten tot tussenkomst. Zij heeft een eigen vordering ingesteld, zoals verwoord in de door haar overgelegde incidentele conclusie tot tussenkomst, subsidiair voeging.
ECN heeft de vordering in de hoofdzaak bestreden.
Na verder debat hebben partijen de stukken, waaronder van de zijde van Jeol de originele dagvaarding en van alle partijen pleitnotities, overgelegd en vonnis gevraagd.
De inhoud van alle stukken wordt als hier ingelast beschouwd.
2. DE UITGANGSPUNTEN
2.1 ECN wenst een tweetal Scanning Elektronen Microscopen (hierna: SEM) voorzien van een analyse systeem aan te schaffen. De aanbesteding ziet op het selecteren van een leverancier voor de SEM's.
2.2 De opdracht is aanbesteed conform de openbare procedure ingevolge het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten van 16 juli 2005, Stb. 2005, 408 (hierna: Bao).
2.3 De aankondiging van de opdracht is op 15 november 2010 geplaatst op www.aanbestedingskalender.nl. De uiterste termijn voor het vragen van inlichtingen sloot op 3 december 2010. De termijn voor het aanvragen van monsters ten behoeve van te maken opnames eindigde op 17 december 2010. De uiterste termijn voor inschrijving sloot op 6 januari 2011.
2.4 De inschrijvingen dienden te worden ingediend bij International Tender Services B.V. te Raalte, ter attentie van mr. R. Stel.
2.5 In de nota van inlichtingen van 8 december 2010, punt 36, is de termijn voor inschrijving verlengd tot 21 januari 2011 te 14.00 uur.
2.6 Volgens het vastgestelde tijdspad zou het voornemen tot gunning genomen worden op 4 februari 2011. In het aanbestedingsreglement is tevens vermeld dat genoemde planning indicatief is en dat er geen rechten aan ontleend kunnen worden. Daarbij is voorts het volgende vermeld: 'Indien gedurende het verloop van de procedure in enige fase vertraging optreedt, zullen de daarop volgende fasen evenredig in tijd opschuiven.'
2.7 Het beschrijvend document inzake de levering van een FEG-SEM en een LV-SEM ten behoeve van ECN houdt voor zover hier van belang het volgende in:
"3.7 Voorwaarden aan de inhoud van de inschrijving
(...)
g) De modelformulieren moeten op de gevraagde manier worden ingevuld en ondertekend. In te vullen modelformulieren worden ook digitaal ter beschikking gesteld. Het is niet toegestaan om de vaste tekst van modelformulieren aan te vullen en/of te wijzigen. Het modelformulier is ongeldig indien de vaste tekst van een modelformulier is aangevuld en/of gewijzigd, tenzij hiertoe uitdrukkelijk toestemming is verleend door de Aanbestedende dienst.
(...)
3.10 Overige aandachtspunten
a) Iedere Inschrijver wordt geacht kennis te hebben genomen van dit aanbestedingsreglement en door overlegging van de Inschrijving te hebben ingestemd met de toepasselijkheid hiervan.
(...)
Onjuistheden
e) Dit document met alle bijbehorende bijlagen is met zorg samengesteld. Mocht u desondanks tegenstrijdigheden en/of onvolkomenheden tegenkomen, dan dient u de contactpersoon voor Opdrachtgever hier onmiddellijk van op de hoogte te stellen. Met het indienen van een Inschrijving, verklaart Inschrijver zich onvoorwaardelijk akkoord met de inhoud van dit Aanbestedingsdocument, de bij dit Aanbestedingsdocument opgenomen bijlagen en de één of meerdere mogelijk verschenen Nota('s) van Inlichtingen en verwerkt Inschrijver daarmee zijn rechten om zich op een later tijdstip alsnog te beroepen op mogelijke tegenstrijdigheden en/of onvolkomenheden welke mogen blijken uit de Aanbestedingstukken.
(...)
4 Beoordeling en Gunningcriteria
(...)
4.2 Gunningcriterium en subcriteria
Er wordt een overeenkomst aangegaan met de Inschrijver die de vanuit het oogpunt van de Aanbestedende dienst economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan, gelet op de volgende subcriteria:
I Prijs (weging 40 punten)
II Kwaliteit (weging 60 punten):
A. Wensen (weging 20 punten)
B. Beoordeling van de opnames die van de ter beschikking gestelde monsters zijn gemaakt (weging 40 punten).
Na het vaststellen van de rechtmatigheid van de inschrijvingen worden de regelmatige inschrijvingen aan de hand van de subgunningcriteria "Prijs' en 'Kwaliteit' beoordeeld.
Het subgunningcriterium 'Kwaliteit' zal door een daartoe in te stellen commissie van Opdrachtgever worden beoordeeld aan de hand van de door Inschrijvers overgelegde informatie en gegevens.
Gunning vindt plaats aan de Inschrijver met het hoogste aantal behaalde punten.
(...)
4.3 Wijze van beoordeling subgunningcriteria
I. Prijs
Met betrekking tot het subgunningcriterium 'Prijs' zal worden uitgegaan van de totaal prijs opgenomen in bijlage D.
De Inschrijver met de laagste totaalprijs krijgt 40 punten. Pro rata wordt de score van de andere Inschrijvers berekend met behulp van de navolgende formule:
S= 40 Plaagste
P
S: Score
P: totaalprijs inschrijver
Plaagste: laagste totaalprijs van de inschrijvers
II Kwaliteit
De beoordeling op kwaliteit geschiedt in twee delen. Als eerste vindt er een beoordeling van de wensen plaats. Vervolgens worden de opnames van de door het ECN ter beschikking gestelde monsters beoordeeld.
De beoordeling van de wensen geschiedt als volgt:
In de Conformiteitenlijst Bijlage A is een lijst opgenomen waarin de eisen en wensen voortkomend uit het Programma van eisen (hoofdstuk 5) zijn weergegeven. Voor iedere wens als opgenomen in de checklist is een score van 0 t/m 10 punten te behalen. Elk lid van de beoordelingscommissie beoordeelt de wensen individueel door middel van het toekennen van een cijfer per wens. De individuele scores worden per wens gemiddeld. De wensen zijn ten aanzien van zwaarte ingedeeld in 3 categorieën. Iedere categorie kent een wegingsfactor. De scores van wensen, nadat middeling heeft plaatsgevonden, uit de categorie 1 worden vermenigvuldigd met 1, de score van wensen uit de categorie 2 worden vermenigvuldigd met 2 en de score van wensen uit de categorie 3 worden vermenigvuldigd met 3. Vervolgens zullen de scores worden opgeteld resulterend in een totaalscore per Inschrijver.
De punten toekenning van de wensen zal op basis van onderstaande normering geschieden:
10 punten wanneer wens volledig wordt ingevuld
7 punten indien wens grotendeels wordt ingevuld
4 punten indien wens slechts ten dele wordt ingevuld
1 punt indien wens niet of nauwelijks wordt ingevuld
Bij de waardering van het criterium 'wensen' zal de hoogste totaalscore een waardering van 20 punten krijgen. De overige scores zullen hieraan pro rata worden gerelateerd conform onderstaande formule (normalisatie van de kwaliteitsscore).
Sk= 20 K
Khoogste
Sk = eindscore criterium wensen
K = totaalscore Inschrijver
Khoogste = Hoogste totaalscore wensen
De beoordeling van de opnames geschiedt als volgt:
De opnames van de door ECN ter beschikking gestelde monsters zullen worden beoordeeld door drie ervaren operators, hierna: beoordelingscommissie. De beoordelingscommissie baseert haar waarderingen van de opnames op het totaalbeeld van de kwaliteit van de opnames. De elementen die van belang zijn bij de beoordeling van de opnames zijn: scherpte, resolutie en contrast. Deze elementen zijn slechts genoemd ter toelichting ten behoeve van Inschrijver en zijn niet te beschouwen als nadere 'subgunningcriteria'. De genoemde elementen zijn niet in volgorde van belangrijkheid opgenomen en zijn evenmin uitputtend. Elk lid van de beoordelingscommissie beoordeelt de opnames individueel door middel van het toekennen van een rapportcijfer van minimaal 0 en maximaal 10 punten. De individuele scores worden gemiddeld.
(...)
Bij de waardering van het criterium 'opnames' zal de hoogste totaalscore een waardering van 40 punten krijgen. De overige scores zullen hieraan pro rata worden gerelateerd conform onderstaande formule (normalisatie van de kwaliteitsscore).
Sk = 40 K
Khoogste
Sk = eindscore criterium opnames
K = totaalscore kwaliteit Inschrijver
Khoogste = hoogste totaalscore opnames
(...)
5 Programma van eisen en wensen
5.1 Inleiding
(...)
LV-SEM
(...)
* In de kamer moet een buis geplaatst kunnen worden van 200 mm lang en een diameter van 20 mm. De buis moet met een rollenbank of andere manipulator rondgedraaid kunnen worden over ingegeven hoeken en over minimaal een lengte van 160 mm onderzocht kunnen worden zonder herplaatsing van de stage.
* Uitvoeren van in-situ mechanische beproeving en thermische behandelingen tot minimaal 400 °C.
(...)
Bijlage E Kwalificatieformulier
(...)
E 3 Minimumeisen
(...)
E.3.3 Verklaring betreffende de totale omzet
Inschrijver dient van de totale bedrijfsomzet van Inschrijver, conform model 4 van dit Kwalificatieformulier als bijlage 5 bij te voegen; onderscheiden naar de boekjaren 2008 en 2009.
De totale bedrijfsomzet dient ten minste een omvang te hebben van gemiddeld
euro 5.000.000,-- exclusief BTW, per jaar.
(...)
Indien de Inschrijver vanwege gegronde redenen niet in staat is de genoemde gegevens te overleggen, kan hij ook door andere documenten die de Aanbestedende dienst geschikt acht aantonen dat zijn economische en financiële draagkracht voor de uitvoering van de opdracht voldoende is.
(...)
E.3.4 Specifieke bedrijfsomzet
Inschrijver dient de specifieke bedrijfsomzet van Inschrijver met betrekking tot opdrachten welke qua aard en omvang soortgelijk zijn aan de onderhavige opdracht op te geven; alles onderscheiden naar de boekjaren 2008 en 2009."
2.8 In de 'Nota van inlichtingen' van 8 december 2010 is onder meer het volgende vermeld:
"34. Op pagina 19 onder LV-SEM wordt de eis gesteld voor het bekijken van een buis van 200 mm over een lengte van 160 mm en met rotatie rond de as; deze eis komt niet meer terug; noch op p. 28/29 (A9/A10), noch op p. 47/48 (A9/A10); is dit dan wel of niet een EIS?
Antwoord: Het opgegeven bereik is een eis (ivm membraam onderzoek)
Op pp. 28/29 staat dit beschreven als:
- Minimaal te plaatsen oppervlak 200x200
- Minimaal te onderzoeken oppervlak 160x160
Dit impliceert de opgegeven eis op pp. 19
- Op pp 47 is dit opgenomen onder A9-4 en A9-5"
2.9 In een brief van 22 maart 2011van International Tender Services aan Jeol wordt Jeol gevraagd enkele punten van haar inschrijving te verduidelijken. Bij brief van 29 maart 2011 heeft Jeol antwoord gegeven op de in eerder genoemde brief gestelde aanvullende vragen.
2.10 De voorlopige gunning is uiteindelijk op 15 september 2011 aan de inschrijvende partijen bekend gemaakt. Aan Jeol werd meegedeeld dat de keus niet op haar gevallen is, maar dat ECN voornemens is de opdracht aan Sysmex te gunnen.
2.11 Na voornoemde mededeling heeft Jeol bij e-mail van 18 september 2011 laten weten dat zij de voorlopige gunningbeslissing van ECN zal aanvechten. Vervolgens heeft zij op 30 september 2011 de dagvaarding doen betekenen aan ECN.
2.12 Bij brief van 24 oktober 2011 heeft mr. Verberne namens ECN aan mr. Meijers, de advocaat van Jeol, doen weten dat gebleken is dat de inschrijving van Jeol alsnog ongeldig verklaard dient te worden, omdat zij niet voldoet aan de gestelde omzeteis."
2.13 In een brief van 10 november 2011 heeft Jeol aan International Tender Services B.V. onder meer het volgende meegedeeld:
"Via onze advocaat ontvingen wij de brief van de advocaat van ECN van 24 oktober j.l. In deze brief geeft mr. Verberne aan dat de inschrijving van JEOL ongeldig zou zijn, omdat JEOL niet aan de gestelde omzeteis van gemiddeld
E 5 miljoen over de jaren 2008 en 2009 zou voldoen. Dit is onjuist. U heeft zelf in de brief van 15 september 2011 geschreven:
"Uit de door JEOL overgelegde inschrijving/offerte zijn ten aanzien van JEOL als inschrijver geen omstandigheden geconstateerd, die maken dat JEOL op grond van de gestelde eisen behoeft te worden uitgesloten dan wel de inschrijving op grond van (één) van vorengenoemde stappen als ongeldig dient te worden verklaard en/of dient te worden uitgesloten van verdere deelname aan de procedure."
Bijgaand zenden wij u volledigheidshalve een verklaring van onze registeraccountant dat onze totale bedrijfsomzet over de jaren 2008 en 2009 ten minste gemiddeld E 5.000.000,-- exclusief BTW per jaar bedroeg. Wij voldoen dan ook aan de gestelde eis."
Bij genoemde accountantsverklaring heeft Jeol een gewijzigd 'model 4 Verklaring betreffende de totale omzet' overgelegd. Onder de kopjes 2008 (excl. BTW) en 2009 (excl. BTW) is door haar toegevoegd 'Kalenderjaar'. Daaronder is door haar voor 2008 een totale omzet opgenomen van euro 5.288.567,00 en voor 2009 een totale omzet van euro 4.991.927,00. In haar oorspronkelijke inschrijving had Jeol de toevoeging 'kalenderjaar' niet vermeld en had zij over 2008 een totale omzet opgegeven van euro 4.940.044,-- en over 2009 een totale omzet van euro 5.009.087,--.
3. DE VORDERING EN DE STANDPUNTEN VAN PARTIJEN
3.1 Jeol vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
Primair
I. ECN zal bevelen de aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden, op straffe van verbeurte van een dwangsom van euro 1.000.000,-- per overeenkomst die op grond deze aanbestedingsprocedure tot stand komt dan wel in stand wordt gehouden althans niet onverwijld wordt beëindigd;
II. ECN zal bevelen om over te gaan tot heraanbesteding, indien zij nog steeds tot opdrachtverstrekking betreffende een of meer 'Scanning Elektronen Microscopen' wenst over te gaan, op straffe van verbeurte van een dwangsom van euro 1.000.000,-- indien geen aanbesteding wordt gehouden;
Subsidiair
III. (de voorzieningenrechter begrijpt: ECN zal bevelen) de aanbesteding te beoordelen op grond van de oorspronkelijke aanbiedingen en bestektekst, waarbij als eis geldt: 'In de kamer moet een buis geplaatst kunnen worden van 200 mm lang en een diameter van 20 mm. De buis moet met een rollenbank of andere manipulator rondgedraaid kunnen worden over ingeschreven hoeken en over minimaal een lengte van 160 mm onderzocht kunnen worden zonder herplaatsing van de stage', alsmede gecontroleerd wordt dat de aangeboden SEM geschikt moet zijn voor het doen van analyses en de onderzoeken die ECN thans ook verricht;
Meer subsidiair
IV. (de voorzieningenrechter begrijpt: ECN zal bevelen over te gaan tot het verrichten van) door de voorzieningenrechter in goede justitie te treffen voorlopige voorzieningen;
In alle gevallen
V. ECN zal veroordelen in de kosten van deze procedure.
3.2 Jeol legt aan haar vorderingen ten grondslag dat de door ECN opgezette aanbesteding niet voldoet aan de beginselen van het aanbestedingsrecht en daarom onrechtmatig is. Zij voert daartoe het volgende aan. De door ECN gehanteerde opdrachtomschrijving was te vaag en te onduidelijk en ECN heeft deze na de sluiting van de inschrijvingstermijn gewijzigd. Jeol voert daarbij aan dat ECN een eis had gesteld dat in de kamer van de microscoop een buis geplaatst moet kunnen worden van 200 mm lang en een diameter van 20 mm en dat die buis met een rollenbank of andere manipulator rondgedraaid moet kunnen worden over ingeschreven hoeken en over minimaal een lengte van 160 mm onderzocht moet kunnen worden zonder herplaatsing van de stage. Zij stelt dat zij deze eis in de vorm van de gevraagde buis en de rollenbank heeft meegenomen in haar inschrijving, maar dat uit de brief van 22 maart 2011 blijkt dat ECN haar programma van eisen na de inschrijvingen blijkbaar heeft gewijzigd en dit niet langer als eis hanteert nu Jeol bij genoemde brief in de gelegenheid is gesteld haar inschrijving op dit punt aan te passen door een prijsopgave te doen zonder de buis en de rollenbank. Aldus heeft ECN gehandeld in strijd met het gelijkheids- en transparantiebeginsel.
3.3 Voorts stelt Jeol dat onduidelijk is op welke wijze ECN de waardering van de verschillende gunningcriteria heeft gehanteerd, aangezien in bijlage A, de conformiteitenlijst, bij sommige eisen is vermeld 'hogere maxima worden hoger gewaardeerd'. Hierdoor is de gehanteerde waardering onduidelijk en voldoet de gehanteerde procedure niet aan het transparantiebeginsel, zodat reeds om die reden het gunningbesluit niet in stand kan blijven, aldus Jeol.
3.4 Daarnaast betwist Jeol dat haar inschrijving ongeldig is en zij om die reden niet ontvankelijk zou zijn in haar vorderingen. Zij stelt dat zij een gebroken boekjaar hanteert van april tot en met maart en dat daardoor haar omzetcijfers over 2008 en 2009 een vertekend beeld opleveren. Indien uitgegaan wordt van de omzetcijfers over de kalenderjaren 2008 en 2009 voldoet zij ruimschoots aan de gestelde omzeteis. Zij heeft ook aangegeven dat zij niet verwacht had dat dit een discussiepunt kon worden omdat zij reeds gedurende circa twintig jaar apparatuur levert aan ECN. Bovendien heeft ECN door de inschrijving van Jeol inhoudelijk te beoordelen en niet direct ter zijde te leggen, alsmede met de mededeling in de brief van 15 september 2011 dat er geen grond was om de inschrijving van Jeol ongeldig te verklaren, bij Jeol het gerechtvaardigd vertrouwen gewekt dat Jeol een geldige inschrijving had gedaan. Door nu op een dergelijk laat tijdstip - namelijk eerst na bekendmaking van het voornemen tot gunning - een beroep te doen op ongeldigheid van de inschrijving is in strijd met het vertrouwensbeginsel, aldus Jeol. Zij stelt dat zij in staat moet worden gesteld alsnog haar aan de kalenderjaren 2008/2009 aangepaste omzetcijfers over te leggen aan ECN, omdat het hier slechts een herstel van een voor iedereen kenbare verschrijving betreft. De toevoeging 'kalenderjaar' aan de nieuwe versie van bijlage 4 heeft zij uitsluitend gedaan om onduidelijkheid te voorkomen. Een en ander aldus Jeol.
3.5 ECN heeft verweer gevoerd. Zij heeft zich in de eerste plaats op het standpunt gesteld dat de inschrijving van Jeol alsnog ongeldig is, nu Jeol niet voldoet aan de omzeteis van gemiddeld 5 miljoen euro per jaar over de boekjaren 2008 en 2009. Zij heeft aangevoerd dat Jeol om die reden niet-ontvankelijk moet worden verklaard in haar onderhavige vordering, nu zij bij die vordering geen belang (meer) heeft. Subsidiair heeft zij betoogd dat Jeol met haar inschrijving op het onderdeel ' kwaliteit' hoog heeft gescoord, maar dat zij op het onderdeel 'prijs' - ook na de aanvulling van haar inschrijving bij brief van 29 maart 2011 - bij lange na niet de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan en derhalve niet voor gunning in aanmerking komt. ECN heeft nadrukkelijk betwist dat zij de door Jeol genoemde eis na inschrijving heeft laten varen, maar heeft benadrukt dat de SEM slechts geschikt moet zijn voor dergelijk onderzoek en dat de Sysmex inschrijving aan de gestelde eisen voldoet.
3.6 Sysmex heeft zich in de hoofdzaak aangesloten bij het verweer van ECN. In de procedure tot tussenkomst heeft zij primair gevorderd dat ECN wordt geboden de opdracht definitief te gunnen aan Sysmex voor zover zij de aanbestede opdracht nog altijd wenst te gunnen en subsidiair dat aan ECN een maatregel wordt opgelegd die de voorzieningenrechter in goede justitie passend acht en die recht doet aan de belangen van Sysmex. Een en ander met veroordeling van Jeol in de kosten van het geding.
3.7 Voor zover voor de beslissing van belang zal hierna inhoudelijk op de verschillende standpunten van partijen worden ingegaan.
4.DE GRONDEN VAN DE BESLISSING
In de hoofdzaak
Ontvankelijkheid: ongeldige inschrijving, vertrouwensbeginsel
4.1 Het meest verstrekkende verweer van ECN is dat Jeol niet-ontvankelijk verklaard moet worden in haar vorderingen, omdat alsnog is gebleken dat haar inschrijving ongeldig is en buiten beschouwing gelaten had moeten worden. Om die reden heeft zij ook geen belang bij haar vorderingen, aldus ECN.
Ongeldige inschrijving
4.2 Door Jeol is hiertegen aangevoerd dat zij ter zake van de omzeteis kennelijk te laag heeft gescoord omdat zij gebroken boekjaren hanteert, maar dat indien wordt uitgegaan van de omzet per kalenderjaar zij ruimschoots aan de omzeteis voldoet en dat zij in de gelegenheid moet worden gesteld deze gegevens, die vaststaan en objectief bepaalbaar zijn, te herstellen. De concurrentie wordt daardoor immers niet geschaad en het maakt juist een exactere vergelijking van de omzetcijfers mogelijk. Voorts heeft Jeol erop gewezen dat ECN in het bestek zich enige subjectieve beoordelingsruimte op dit punt heeft toegeëigend, door inschrijvers de mogelijkheid te bieden indien zij vanwege gegronde redenen niet in staat zijn de genoemde gegevens te overleggen, zij ook door andere documenten die de aanbestedende dienst geschikt acht kunnen aantonen dat de economische en financiële draagkracht voor de uitvoering van de opdracht voldoende is. Jeol verwijt ECN dat zij op dit punt geen nadere vragen heeft gesteld aan Jeol, temeer nu ECN al zeer lange tijd zaken doet met Jeol.
4.3 Hieromtrent wordt het volgende overwogen. Weliswaar verwijt Jeol ECN dat zij geen vragen heeft gesteld over de door Jeol opgegeven omzetcijfers, maar naar het oordeel van de voorzieningenrechter had het op de weg van Jeol zelf gelegen om ECN actief te informeren op dit punt. In het bestek wordt immers ondubbelzinning gesproken over de boekjaren 2008 en 2009 en aangegeven dat de omzeteis een minimumeis is en dat bij niet voldoening eraan de inschrijver niet voor gunning van de opdracht in aanmerking komt . Jeol is er mee bekend dat zij gebroken boekjaren hanteert. Dit was voor ECN op basis van de inschrijving van Jeol niet kenbaar. Jeol had er dus zelf bij haar inschrijving op bedacht moeten zijn dat haar omzetcijfers mogelijk als gevolg van de door haar gehanteerde gebroken boekjaren niet zouden voldoen. Mogelijk heeft Jeol hieraan onvoldoende aandacht besteed omdat zij niet verwachtte dat dit een probleem kon worden, maar dit is een omstandigheid die in de risicosfeer van Jeol dient te blijven. Het had op haar weg gelegen direct bij de inschrijving een nadere toelichting te geven aan ECN op de uitkomst van haar omzetcijfers en daarbij de thans (naar aanleiding van de brief van de advocaat van ECN) door haar accountant opgestelde cijfers over de kalenderjaren 2008 en 2009 ter nadere informatie aan ECN ter beschikking te stellen. Vaststaat dat zij dit niet heeft gedaan. Anders dan door Jeol betoogd is de voorzieningenrechter niet van oordeel dat dit gebrek zich leent voor eenvoudig herstel zoals door Jeol bepleit. Voor de interpretatie van het begrip 'eenvoudig te herstellen gebrek' moet gedacht worden aan een onbedoelde en kennelijke fout in de door de ondernemer ingediende stukken (bijvoorbeeld het niet invullen van een waarde of het niet tijdig overleggen van een gevraagd uittreksel). In het aanbestedingsrecht spelen het transparantiebeginsel en het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvende ondernemingen een belangrijke rol. Met name laatstgenoemd beginsel verzet zich ertegen dat een inschrijvende ondernemer ná sluiting van de inschrijvingstermijn in de gelegenheid wordt gesteld een nieuw bewijsstuk in te dienen om aan de hand daarvan aan te tonen dat zij alsnog en op andere wijze dan eerst (namelijk door niet - zoals gevraagd - een boekjaar maar een kalenderjaar te hanteren) aan de voorwaarden voor gunning voldoet. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is dan ook onvoldoende aannemelijk geworden dat er voor ECN een verplichting bestond om op basis van de door Jeol ingediende stukken Jeol in de gelegenheid te stellen de opgegeven omzet te wijzigen.
Vertrouwensbeginsel
4.4 Ter nadere onderbouwing van haar stelling dat zij er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat haar inschrijving geldig was heeft Jeol nog het volgende aan gevoerd. Het beroep van ECN op de ongeldigheid van de inschrijving is te laat gedaan. Immers de inschrijving van Jeol is niet direct ter zijde gelegd en zij is op 22 maart 2011 zelfs in de gelegenheid gesteld haar inschrijving aan te passen op een bepaald onderdeel zonder dat daarbij gerept werd van enige ongeschiktheid. Ook in de brief van 15 september 2011 - waarin ECN haar voornemen tot gunning aan Sysmex bekend heeft gemaakt - heeft zij expliciet vermeld dat uit de inschrijving van Jeol ten aanzien van Jeol als inschrijver geen omstandigheden geconstateerd waren die maken dat Jeol op grond van de gestelde eisen moest worden uitgesloten of dat haar inschrijving ongeldig verklaard diende te worden. Hiermee is bij Jeol het gerechtvaardigd vertrouwen gewekt dat zij tenminste een geldige inschrijving heeft gedaan. Door thans, ruim een maand na de mededeling van haar voornemen tot gunning, alsnog een beroep te doen op ongeldigheid van de inschrijving van Jeol handelt ECN jegens Jeol in strijd met het vertrouwensbeginsel en tracht zij uitsluitend bezwaar van Jeol tegen de voorgenomen gunningbeslissing onmogelijk te maken. Een en ander aldus Jeol. Ook is door Jeol aangevoerd dat uit een arrest van de Hoge Raad van 9 mei 2008 (Co6/349HR) volgt dat de Hoge Raad het niet onbegrijpelijk achtte dat het hof een beroep op niet-ontvankelijkheid pas gedaan in de (bodem)procedure tardief achtte en dat de aanbestedende dienst daarmee in strijd handelde met het door haar gewekte vertrouwen. Volgens Jeol is onderhavige situatie vergelijkbaar met die casus en dient ook in dit geval het beroep op een ongeldige inschrijving als tardief beschouwd te worden.
4.5 Door ECN is in dit verband betoogd dat het gelijkheidsbeginsel in een aanbestedingsprocedure zwaarder dient te wegen dan het vertrouwensbeginsel. Zij heeft erkend dat zij in eerste instantie een fout heeft gemaakt door de inschrijving van Jeol niet gelijk ongeldig te verklaren, maar zij heeft verklaard dat zij de ongeldigheid nu alsnog heeft geconstateerd en dat het een niet dusdanig laat tijdstip betreft als in de door Jeol genoemde casus, zodat zij zich daarop nog met succes kan beroepen. Aldus ECN.
4.6 Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is de door Jeol genoemde casus niet vergelijkbaar met de onderhavige. Immers in die casus werd eerst in de bodemzaak een beroep gedaan op ongeldigheid van de inschrijving, terwijl in deze zaak door ECN weliswaar eerst na bekendmaking van haar voornemen tot gunning, maar ruim vóór de zitting in kort geding waarin Jeol bezwaar maakt tegen dat voornemen, hierop een beroep is gedaan. Dit beroep wordt in deze casus om die reden niet tardief geacht, temeer nu in het aanbestedingsrecht het beginsel van gelijke behandeling van de verschillende inschrijvers zwaarder dient te wegen dan het vertrouwensbeginsel. Op grond van het gelijkheidsbeginsel mogen de andere inschrijvers er immers op vertrouwen dat de aanbestedende dienst de inschrijvers op gelijke voet beoordeelt. Het alsnog buiten de inschrijvingstermijn door Jeol laten wijzigen van de eerder ingebrachte omzetcijfers verdraagt zich niet met dit beginsel.
4.7 Gezien hetgeen hiervoor is overwogen heeft ECN ter zitting dan ook terecht betoogd dat de inschrijving van Jeol alsnog ongeldig is. Hieruit volgt dat voor zover haar vordering is gebaseerd op onregelmatigheden bij de gunning aan Sysmex, Jeol daarbij in het licht van de hiervoor overwogen beslissing geen belang meer heeft. Ten aanzien van haar primaire vordering onder i zal zij dan ook niet ontvankelijk verklaard worden. Het voorgaande betekent evenwel niet dat ECN geen belang meer heeft bij haar resterende vorderingen, zodat zij nog wel in haar vorderingen kan worden ontvangen.
Onduidelijkheid bij de beoordeling van de criteria
4.8 Door Jeol is ook gevorderd dat ECN veroordeeld dient te worden tot heraanbesteding, omdat de criteria waaraan voldaan moest worden en het onderscheid tussen eisen en wensen onvoldoende duidelijk zijn gebleken, als gevolg waarvan op basis van deze criteria en de door ECN gevolgde procedure nooit tot een geldige aanbesteding gekomen kon worden. Daarbij heeft Jeol onder meer aangevoerd dat de door ECN gehanteerde wijze van waardering van de verschillende eisen en wensen in strijd is met het transparantiebeginsel.
4.9 Hieromtrent wordt het volgende overwogen. Het verweer van ECN en Sysmex dat Jeol door akkoord te gaan met de clausule onder 3.10 in het beschrijvend document, zoals hierboven onder 2.7 vermeld, haar rechten om te klagen over gebreken in de aanbestedingsprocedure heeft verwerkt, volgt de voorzieningenrechter niet. Die clausule brengt immers niet mee dat Jeol de inhoud van het beschrijvend document in het geheel niet meer ter discussie kan stellen. Daarentegen kan, indien Jeol van mening is dat er onduidelijkheden zitten in het beschrijvend document, van haar wel een pro-actieve houding worden verwacht in het aan de orde stellen daarvan. De vraag is of de door Jeol gestelde onduidelijkheden er zijn en of Jeol zich pro-actief heeft opgesteld.
4.10 Vooropgesteld wordt dat het gunningcriterium bij de onderhavige aanbesteding de economisch meest voordelige inschrijving is. Bij dat gunningcriterium komt aan de aanbestedende dienst een ruime beoordelingsvrijheid toe bij de keuze van de elementen die zij in aanmerking wenst te nemen bij de bepaling welke inschrijving de economisch meest voordelige inschrijving is. Hetzelfde geldt voor het gewicht dat zij aan elk van die elementen wenst toe te kennen. Vereist is slechts dat de gekozen criteria verband houden met het voorwerp van de opdracht, dat zij non-discriminatoir zijn, dat zij in het bestek of de aankondiging van de opdracht zijn vermeld en dat zij zodanig zijn geformuleerd dat alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers in staat zijn de criteria op dezelfde wijze te interpreteren.
4.11 In hetgeen hiervoor onder 2.7 is geciteerd uit het beschrijvend document, wordt op een duidelijke en inzichtelijke wijze melding gemaakt van de door ECN gehanteerde methode van waardering van de inschrijvingen. Dat op verschillende onderdelen die als 'wens' zijn aangeduid in de conformiteitenlijst is vermeld dat 'hogere maxima hoger gewaardeerd worden' maakt dat naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet anders. Immers aangegeven wordt op welke wijze er punten (1 tot en met 10) zijn te verdienen. De uiteindelijke puntenwaardering die gehanteerd werd, bleef immers zoals vermeld in de onderdelen 4.2 en 4.3 van het beschrijvend document, zoals hiervoor onder 2.7 is aangehaald. Deze stelling van Jeol treft derhalve geen doel.
4.12 Ook de stelling van Jeol dat ECN na de inschrijving eisen als wensen is gaan beoordelen faalt. Dit standpunt van Jeol ziet op haar stelling dat de vermelding in het bestek dat in de kamer een buis geplaatst moet kunnen worden van 200 mm lang en met een diameter van 20 mm, welke buis met een rollenbank of andere manipulator rondgedraaid moet kunnen worden over ingegeven hoeken en over minimaal een lengte van 160 mm onderzocht moet kunnen worden zonder herplaatsing van de stage, een eis is terwijl ECN dit na de inschrijving als wens is gaan hanteren.
4.13 Dit is door ECN gemotiveerd betwist. Door haar is daarbij aangegeven dat de enige eis bij dit onderdeel is dat de SEM geschikt moet zijn voor het plaatsen van genoemde buis en geschikt moet zijn om met een rollenbank of manipulator rondgedraaid te kunnen worden en dat er onderzoek plaats moet kunnen vinden zonder dat de stage opnieuw ge(ver)plaatst moet worden. Zij heeft benadrukt dat de buis zelf en de rollenbank worden beschouwd als accessoires bij de SEM die - anders dan door Jeol wordt gesteld - geen deel uitmaken van de aanbestede opdracht. Zij heeft in dit verband ook gewezen op vraag 34 in de Nota van inlichtingen waar op dit punt een vraag is gesteld en waarop is geantwoord dat het bereik de eis is en op welke wijze dat in de conformiteitenlijst was verwerkt. Door haar is betoogd dat dit voor de overige inschrijvers blijkbaar voldoende duidelijk was en dat Jeol thans te laat is met haar klachten c.q. bezwaren op dit punt. Tot slot heeft ECN gesteld dat de door Sysmex te leveren microscopen voldoen aan het in het beschrijvend document omschreven vereiste bereik zonder de stage te hoeven te veranderen.
4.14 Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is uit hetgeen hieromtrent ter zitting naar voren is gebracht voldoende aannemelijk geworden dat de door Sysmex te leveren LV SEM het door ECN vereiste bereik haalt zonder de stage te hoeven te veranderen of te verplaatsen en dat Jeol aan dit onderdeel van het bestek als enige inschrijver een andere interpretatie heeft gegeven dan ECN voorstond. Het had op de weg van Jeol gelegen hieromtrent eventueel vragen te stellen teneinde te toetsen of haar veronderstelling op dit punt (dat er accessoires als eis werden gesteld) juist was. Vast staat dat zij dit niet, althans in onvoldoende mate, heeft gedaan. Door Jeol is nog betoogd dat er voor haar geen reden bestond aan de door haar gekozen uitleg van het bestek te twijfelen totdat zij de brief van 22 maart 2011 ontving (hiervoor onder 2.9 genoemd) en dat het toen inmiddels te laat was om nog vragen te stellen. Dit is echter een omstandigheid die in de risicosfeer van Jeol dient te blijven. Bovendien heeft ECN haar bij genoemde brief nog in de gelegenheid gesteld haar inschrijving op dit punt aan te vullen (dus zonder de eerder geoffreerde accessoires), hetgeen Jeol ook heeft gedaan, zodat ook niet kan worden geoordeeld dat Jeol hierdoor in haar belangen is geschaad.
4.15 De voorzieningenrechter is van oordeel dat de elementen die ECN bij haar aanbesteding in aanmerking wenst te nemen in het bestek duidelijk zijn omschreven en dat zij geen grond geven om aan te nemen dat er sprake is van willekeur of favoritisme bij de beoordeling door ECN. Ook voldoen die elementen aan het vereiste dat zij verband moeten houden met het voorwerp van de opdracht, dat zij non-discriminatoir moeten zijn en dat zij zodanig zijn geformuleerd dat alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers in staat zijn de criteria op dezelfde wijze te interpreteren. Daarom wordt geoordeeld dat de gehanteerde criteria geschikt zijn en kunnen leiden tot een geldige inschrijving. Indien Jeol van mening was dat de criteria niet voldoende duidelijk waren, had zij daarover een vraag moeten stellen of daarover moeten klagen alvorens in te schrijven. Van haar had dan ook een pro-actievere houding mogen verwacht. Na het bekendmaken van het voornemen tot gunnen was zij daar mee te laat.
4.16 Tot slot wordt ten aanzien van het betoog van Jeol dat de beoordeling van de foto's van de monster die door de inschrijvers zijn ingediend onvoldoende transparant is geweest, omdat in het bestek reeds is vermeld dat naast de daar genoemde aspecten ook acht geslagen kon worden op andere elementen, overwogen dat door Jeol onvoldoende is gesteld dat en waarom de toepassing van de gestelde criteria niet op de juiste wijze heeft plaatsgevonden. Om die reden wordt ook aan deze stelling voorbij gegaan.
4.17 Uit hetgeen hiervoor is overwogen - in onderlinge samenhang bezien - volgt dat er geen grond bestaat om ECN te veroordelen tot heraanbesteding dan wel de aanbesteding te beoordelen zoals geformuleerd onder de subsidiaire vordering van Jeol. De resterende vorderingen van Jeol zullen derhalve worden afgewezen. Jeol zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten voorzover gevallen aan de zijde van ECN.
in de procedure tot tussenkomst
4.18 Nu uit hetgeen hiervoor omtrent de hoofdzaak is beslist volgt dat er geen grond bestaat voor heraanbesteding, is de primaire vordering van Sysmex toewijsbaar op de wijze als hierna te vermelden.
4.19 Jeol zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten voor zover gevallen aan de zijde van Sysmex.
5. DE BESLISSING
De voorzieningenrechter:
in de hoofdzaak
- verklaart Jeol in haar primaire vordering onder i niet ontvankelijk en weigert voor het overige de gevorderde voorzieningen;
- veroordeelt Jeol in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van ECN begroot op euro 560,-- aan verschotten en op euro 816,- aan salaris advocaat;
- verklaart dit vonnis ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
in de procedure tot tussenkomst
- gebiedt ECN de onderhavige opdracht definitief te gunnen aan Sysmex voor zover zij de aanbestede opdracht nog altijd wenst te gunnen;
- veroordeelt Jeol in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van Sysmex begroot op euro 560,-- aan verschotten en op euro 816,- aan salaris advocaat;
- verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
- weigert de meer of anders gevorderde voorziening.
Gewezen door mr. drs. J. Blokland, voorzieningenrechter van de Rechtbank te Alkmaar en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 24 november 2011 in tegenwoordigheid van C. Vis-van Zanden, griffier.
U kunt tegen dit vonnis in hoger beroep gaan bij het Gerechtshof te Amsterdam. U dient dit hoger beroep in te stellen binnen vier weken na de dag van de uitspraak.
Het beroep moet namens u worden ingesteld door een advocaat. Als u in aanmerking wilt komen voor door de overheid (gedeeltelijk) gefinancierde rechtsbijstand, dan kan uw advocaat daartoe namens u een verzoek indienen bij de Raad voor de Rechtsbijstand.
Afhankelijk van de draagkracht wordt een zogenaamde toevoeging verstrekt onder oplegging van een eigen bijdrage. Die bijdrage is afhankelijk van de hoogte van de draagkracht.
Als het vonnis uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, dan geldt het vonnis al wel, zolang op het (eventuele) beroep niet is beslist.
KG nummer: 132269/KG ZA 11-354 blz. 15