Uitspraak
vonnis
RECHTBANK TE ALKMAAR
Sector civiel recht
NMB/EvdM
zaaknummer / rolnummer: 133371 / KG ZA 11-414
datum: 15 december 2011
Vonnis van de voorzieningenrechter, rechtdoende in kort geding
in de zaak van
1. de stichting
LUCEBERT STICHTING,
gevestigd te Bergen,
2. de stichting
PROVADJA STICHTING,
gevestigd te Alkmaar,
3. tot en met 9. [de erven]
10. de stichting
YXIE STICHTING,
gevestigd te Alkmaar,
eiseressens bij dagvaarding van 23 november 2011,
advocaat: mr. R.J. Vles te Bussum,
tegen
GEMEENTE ALKMAAR,
gevestigd te Alkmaar,
gedaagde,
advocaat: mr. P.F.P. Nabben te Haarlem.
Eisers worden hierna tezamen YXIE c.s. genoemd en afzonderlijk de Lucebert Stichting, de stichting Provadja, de erven [-] en de stichting YXIE. Gedaagde wordt aangeduid als de gemeente.
1. Het verloop van het geding
Ter terechtzitting van 5 december 2011 is namens eisers verschenen C. Wieringa, bijgestaan door mr. Vles voormeld, en namens de gemeente G. van Kleef en G. van der Velde, bijgestaan door mr. Nabben voormeld. Voorts waren aanwezig [één der erven], W. Laan, H. van der Werf en M. van den Heuvel.
YXIE c.s. hebben gesteld en gevorderd overeenkomstig de dagvaarding van 23 november 2011 en hebben de eis aangevuld.
De gemeente heeft verweer gevoerd.
YXIE c.s. hebben 17 producties overgelegd. De gemeente heeft 9 producties overgelegd. Verder hebben de advocaten hun pleitnotities overgelegd.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2. Uitgangspunten
2.1. Het geschil van partijen kent een ruime historie. In de raadsvergadering van 1 februari 2007 heeft de gemeenteraad van de gemeente Alkmaar aan de (raads)Commissie Samenlevingszaken opdracht gegeven om het strategisch plan voor een Centrum voor Woord, Beeld en Geluid verder uit te werken.
2.2. Hierop is onder meer architectenprijsvraag uitgeschreven, een cultureel plan (nader) uitgewerkt, er is een (herziene) exploitatiebegroting opgesteld, de naam YXIE is gekozen, er is gestart met fondsenwerving, er is een Comité van Aanbeveling geformeerd en een Comité van Ondersteuning, die zich heeft ingespannen voor de benadering van sponsoren en fondsen.
2.3. Cultuurpodium YXIE heeft tot doel een grote impuls te geven aan het culturele leven in Alkmaar, mede door deelname van het Alkmaarse filmhuis en theater Provadja en inbreng van de kunst van kunstenaar Lucebert door de erven en de stichting Lucebert. Het cultuurpodium YXIE zal worden gehuisvest in een rijksmonument in het centrum van Alkmaar, de Sint Sebastiaansdoelen, dat zal worden gerestaureerd. Voorts zal nieuwbouw plaatsvinden. Het nieuwe cultuurcentrum is gelegen aan een plein, het Doelenveld. Dit plein zal een hoogwaardig verblijfsmilieu krijgen. Gelet hierop is een Nota van Uitgangspunten voor het hele gebied rond het Doelenveld opgesteld. De opening van YXIE zou in 2013 moeten plaatsvinden.
2.4. Op 16 september 2008 heeft het College van Burgemeester en Wethouders van de gemeente een raadsvoorstel aan de (Commissie Samenlevingszaken van de) gemeenteraad doen toekomen, genoemd Kredietaanvraag YXIE Doelenveld c.a., gericht op de oprichting en realisatie van YXIE.
2.5. Hierop heeft de gemeenteraad op 13 november 2008 een kredietbesluit genomen. Op 13 november 2008 heeft de gemeenteraad voorts de Nota van Uitgangspunten Doelenveld 'Compleet' vrijgegeven voor participatie. In de Nota van Uitgangspunten wordt een integraal beeld geschetst van de ontwikkeling van het Doelenveld en de directe omgeving in combinatie met YXIE.
2.6. In de periode november 2008 tot november 2009 is onder meer een directeur voor YXIE (C. Wieringa) aangesteld, intensief gewerkt aan het verkrijgen van sponsorgelden, subsidies en fondsen en is gewerkt aan de opstelling van een overeenkomst tussen de gemeente, de stichting Provadja en de Lucebert Stichting.
2.7. In de raadsvergadering van 12 november 2009 heeft de gemeenteraad de Nota van Uitgangspunten in combinatie met de Nota van Beantwoording vastgesteld. In het betreffende raadsvoorstel staat op pagina 4, 5 en 6:
"Ondanks het feit dat minder sponsorinkomsten binnen zijn gekomen dan een jaar geleden verwacht, is aanpassen of bijpassen niet noodzakelijk. De verslechterde economische situatie levert namelijk ook een financieel voordeel op. Dit uit zich in een neerwaartse bijstelling op de bouw- en rentekosten. Ook kan de investeringsraming op enkele punten worden bijgesteld. De conclusie is dat, ondanks het huidige dekkingstekort, het ontwerp van YXIE niet hoeft te worden aangepast. Ook is het niet noodzakelijk extra middelen vrij te maken voor het project. Wel wordt voorgesteld om de in de gemeentebegroting beschikbare bedragen in de jaren 2011 en 2012 ad. [euro] 900.000,- (voetnoot 1: In de meerjarenbegroting is voor 2009: 2,5 ton, 2010: 4,5 ton, 2011: 4,5 ton en 2012; 4,5 ton gereserveerd) te storten in de bestemmingsreserve aanloopverliezen en transitiekosten YXIE. Deze maatregel is reeds in het raadsbesluit van 13 november 2008 onder punt 4. benoemd om te kunnen inzetten als er sprake is van een tegenvallende sponsor- en fondsenwerving.(...)
In de begroting 2011 en 2012 zullen de reeds toegekende exploitatiebijdragen ad [euro] 450.000 (samen
[euro] 900.000) gestort worden in de bestemmingsreserve "aanloopverliezen en transitiekosten YXIE".(...)
Actualisaties van de risico's (t.ov. raadsvoorstel 13-11-2008)
Een aantal inherente riscico's zijn verbonden aan het project YXIE. Voorzien zijn de volgende onzekerheden.(...)
Exploitatiebegroting
Op basis van beste weten, kengetallen en referenties uit de praktijk is de exploitatiebegroting opgesteld. LaGroup heeft een second opinion op de eerste ramingen toegepast, en ook andere externen (Rabobank, experts uit de culturele sector) hebben bijgedragen aan een zo nauwkeurig mogelijke opstelling. Desondanks zullen de precieze exploitatiecijfers en bezoekersaantallen, die voorzichtigheidshalve laag zijn ingeschat, eerst in de praktijk blijken. Op dat moment zal blijken of deze cijfers hoger of lager uitvallen. (...)
Huidige huisvesting Provadja
De huidige huisvesting van Provadja voldoet niet meer aan de eisen van deze tijd en aanpassingen zijn op korte termijn al noodzakelijk. De slechte huisvesting, in combinatie met de inzet van bestuur en vrijwilligers inzake de planvorming rond YXIE, zet de huidige organisatie en exploitatie van Provadja onder grote druk. Positieve besluitvorming rondom YXIE, waarbij er middelen beschikbaar komen voor de transitie van Provadja naar YXIE, is dan ook van wezenlijk belang voor de organisatie en vrijwilligers. Uitstel van de besluitvorming zal (ernstige) gevolgen hebben voor de toekomst van Provadja.
Vervolgproces
Conform het raadsbesluit d.d. 13 november 2008 zal ons college de volgende fase van de aanbestedingsprocedure starten. Het project is te financieren binnen de financiële kaders door de Raad bij het kredietbesluit geformuleerd. (...)
2.8. Op 3 december 2009 hebben de gemeente (vertegenwoordigd door P.M. Bruinooge, in zijn hoedanigheid van burgemeester, handelend ter uitvoering van het besluit van B&W van 17 november 2009), Lucebert Stichting, de erven [-] en de stichting Provadja een overeenkomst ondertekend, genoemd Kaderovereenkomst YXIE (verder: de Kaderovereenkomst).
2.9. Vervolgens is op 3 december 2009 een overeenkomst gesloten tussen Lucebert Stichting, de erven [-], de stichting Provadja en de stichting YXIE, waarbij de stichting YXIE als partij tot de Kaderovereenkomst is toegetreden.
2.10. In de Kaderovereenkomst zijn onder meer de volgende bepalingen opgenomen.
Artikel II.6: Gemeente Alkmaar
II.6.1 De Gemeente Alkmaar zal het mogelijke doen om het Doelengebouw te renoveren en uit te breiden overeenkomstig hetgeen is weergegeven in het Programma van Eisen en volgens de tijdslijn zoals weergegeven in de Projectplanning. Partijen realiseren zich dat daarvoor een aantal nog niet vervulde randvoorwaarden gelden, zoals maar niet uitsluitend, de zekerheid dat de verbouwing binnen de gestelde financieel economische randvoorwaarden kan worden verwezenlijkt, zoals deze zijn weergegeven onder meer in het globale Bedrijfsplan en het welslagen van de nodige publiekrechtelijke procedures.
(...)
II.6.3 De Gemeente zal zich inspannen YXIE een jaarlijkse exploitatiesubsidie te verstrekken ter grootte van [euro] 755.000,= (basisjaar 2007), jaarlijks te indexeren met het prijsindexcijfer voor gezinsconsumptie, onder nader door het daartoe bevoegde bestuursorgaan binnen de Gemeente te stellen subsidievoorwaarden, waaronder met name maar niet uitsluitend de realisatie van de Prestatie Indicatoren die mede de grondslag vormen voor de bereidheid van Tony (voorzieningenrechter: de weduwe van Lucebert) en de Erven en de Lucebert Stichting om delen van de Collectie Lucebert indirect in bruikleen af te staan aan YXIE. Partijen realiseren zich hierbij dat de meerjarenbegroting van de Gemeente (eindigende in 2013) hierin voorziet, doch dat de Gemeente met het aangaan van deze Kaderovereenkomst niet op de begrotingsjaren nadien kan vooruitlopen. Het vorenstaande laat onverlet het recht van partijen de Kaderovereenkomst en de daaruit voortvloeiende en daarmee samenhangende overeenkomsten op te zeggen c.q. te beëindigen, indien de Gemeente op enig moment haar financiële betrokkenheid, dat wil zeggen de in de Prestatie Indicatoren (exploitatiesubsidie en huur) opgenomen bedragen, vermindert.
(...)
HOOFDSTUK VII: ONTBINDENDE VOORWAARDEN
(...)
VII.1.1. Deze kaderovereenkomst wordt tussen partijen gesloten onder de navolgende ontbindende voorwaarden: het niet realiseren van de renovatie en uitbreiding van het Doelengebouw overeenkomstig het Plan van Eisen en de daaromtrent genomen besluiten van de stuurgroep waarin de Gemeente, de Lucebert Stichting en Provadja zitting hebben.
Indien en voorzover het realiseren van de renovatie en uitbreiding van het Doelengebouw niet mogelijk is overeenkomstig het oorspronkelijke Plan van Eisen en dit Plan van Eisen beperkt moet worden vanwege bezuinigingen, is dit beroep onderworpen aan het advies zoals bedoeld in artikel VI. De bindend adviseurs dienen dan te bepalen of dit beroep op de ontbindende voorwaarden in dit specifieke geval door een der partijen terecht kan worden gedaan en deze kaderovereenkomst en de daarmee samenhangende overeenkomst zijn ontbonden.".
2.11. In maart 2011 is een voorlopig bouwontwerp vastgesteld, genoemd 'VO van maart 2011". Hierop hebben YXIE c.s. nog commentaar gegeven. Er is geen definitief ontwerp vastgesteld.
2.12. Alle vergunningen voor (ver)nieuwbouw zijn verleend en in juli 2011 is er een aanvang gemaakt met de restauratie van het casco van de Sint Sebastiaansdoelen. Dit verloopt thans volgens plan.
2.13. In april 2011 is een nieuw College van Burgemeester en Wethouders (verder: B&W) aangetreden. In het coalitie-akkoord 2011-2014 staat:
"Om financiële redenen wordt met spoed onderzocht of YXIE versoberd kan worden dan wel moet worden stopgezet. De coalitie is van mening dat de risico's op tekorten in de exploitatie te groot zijn voor Alkmaar en dienen te worden vermeden. De Sint Sebastiaansdoelen worden hoe dan ook in ere hersteld. De coalitie zal de resultaten van het onderzoek voorleggen aan de gemeenteraad.".
2.14. Op 14 april 2011 heeft de stuurgroep Doelenveld/Yxie vergaderd teneinde een toelichting te geven op het coalitie-akkoord en de wederzijdse standpunten te vernemen. Hierbij waren onder meer aanwezig twee wethouders, de projectdirecteur en projectmanager, de directeur van Yxie, en de voorzitters van de stichting Provadja en de Lucebert Stichting. Van de zijde van B&W is medegedeeld dat de stichtingen Provadja, Lucebert en YXIE vóór 30 april 2011 bericht krijgen of er vanuit het college behoefte is aan een informeel juridisch overleg.
2.15. Op 26 april 2011 heeft B&W besloten een onderzoek in te stellen naar vier varianten voor de realisatie en exploitatie van YXIE, te weten handhaving van het huidige plan, stopzetting van het project, en twee versoberingsvarianten. Daartoe hebben B&W adviesbureau LAgroup ingeschakeld. LAgroup heeft in een eerder stadium van het project een second opinion gegeven.
2.16. In hoofdstuk 5 'Samenvatting/conclusies' van het eindrapport van 27 mei 2011 van LAgroup staat op pagina 36 en 37 onder meer:
(...) Variant 4: doorgaan met het huidige plan
Het huidige plan voor YXIE is ambitieus begroot. de begroting over het jaar 2016 gaat uit van iets te hoge bezoekersaantallen, verschillende te ambitieus geraamde baten en op onderdelen te lage lasten. In een aantal gevallen hebben wij echter ook positief gecorrigeerd.
(...)
In totaal nemen de lasten toe met circa [euro] 153.000,- en dalen de baten met zo'n [euro] 233.000,-. Het totale saldo van de aanpassingen is daarmee [euro] 386.000, waarvoor aanvullende dekking in casu verhoging van de exploitatiesubsidie nodig is. Van dit bedrag wordt ruim [euro] 213.000 ofwel 55% veroorzaakt door hogere huisvestingskosten uit de conceptafspraak tussen de gemeente en YXIE hierover en door de gemeentelijke bezuiniging.".
2.17. Bij brief van 27 juni 2011 heeft de toenmalige advocaat van de stichting YXIE, de stichting Provadja, de Lucebert Stichting en de erven [-] onder meer aan de gemeenteraad geschreven
"Resumerend
Resumerend merk ik het volgende op":
- Er bestaat een geschil tussen de Stichtingen en het college, nu het college de kaderovereenkomst niet meer nakomt;
- Bij die overeenkomst is de raad geen partij en dus kan alleen het college besluiten nemen in het licht van die overeenkomst;
- De Stichtingen en het college samen zijn overeengekomen welke route moet worden bewandeld als er een geschil is ontstaan, bindend advies door 3 adviseurs;
- De raad kan haar besluit van 13 november 2008 niet intrekken, omdat het krediet van [euro] 13,7 miljoen niet ziet op de exploitatie vanaf 2016, maar (juist) alleen op de bouw en de aanloopverliezen tot en met 2015;
- Het rapport van LaGroup van mei 2011 houdt geen rekening met de aanloopperiode (tot 2015) (p.4). Uitgangspunt voor het rapport is het jaar 2016. Dat uitgangspunt is kennelijk door het college overgenomen;
- De raad heeft in haar besluit van 13 november 2008 bewust geaccepteerd dat de voorspellingen over de exploitatie na 2015 eerst in de praktijk zullen blijken ( en misschien niet helemaal zullen kloppen);
- Het zou onzorgvuldig zijn om YXIE nu te stoppen of te versoberen, terwijl daarvoor geen enkele feitelijke of juridische grondslag bestaat.".
2.18. In de extra ingelaste vergadering van 30 juni 2011 heeft de Commissie Samenlevingszaken het raadsvoorstel 'Onderzoek varianten YXIE' besproken.
2.19. Bij raadsbesluit van 6 juli 2011 heeft de gemeenteraad naar aanleiding van het voorstel van B&W en het advies van de Commissie Samenlevingszaken besloten:
"in te stemmen met mogelijkheid I, te weten:
te stoppen met het project YXIE en
- het besluit van 13 november 2008 ten aanzien van de kredieten YXIE in te trekken
- het college op te dragen voor passende huisvesting zorg te dragen voor Provadja en een voorstel uiterlijk 1 december 2011 te presenteren;
- het college op te dragen een plan van aanpak voor het Doelenveld en omgeving op te stellen en dit voor 1 januari 2012 aan de Raad voor te leggen; ".
2.20. Bij e-mail van 1 juli 2011 hebben partijen prof. dr. C.B.G. Langeveld en mr. E.H. Swaab verzocht om als bindend adviseur op te treden. Zij hebben de opdracht aanvaard en een derde arbiter aangezocht. De procedure is vervolgens op enig moment op verzoek van partijen aangehouden.
2.21. De gemeente heeft op 19 juli 2011 brieven aan de sponsors verstuurd teneinde hen te informeren over beëindiging van het project YXIE.
2.22. Tussen de gemeente en Provadja zijn onderhandelingen gestart aangaande de huisvesting van Provadja.
2.23. Bij brief van 12 oktober 2011 heeft de huidige advocaat van YXIE c.s. aan de gemeente geschreven dat YXIE c.s. er in redelijkheid alles aan willen doen om een oplossing in der minne na te streven, maar dat er zowel met betrekking tot de exploitatie van het eventuele vernieuwde Provadja, als met betrekking tot een schaderegeling met de erven Lucebert en de Lucebert stichting een grote kloof overbrugd moet worden. De advocaat heeft de gemeente verzocht om de hoogste prioriteit aan de onderhandelingen te geven en de besprekingen zo veel mogelijk naar voren te schuiven omdat een uitstel van enige maanden er toe zou kunnen leiden dat er dan de facto teveel zal zijn gebeurd om de realisatie van het YXIE-project voort te kunnen zetten.
2.24. Bij Memorandum van 21 november 2011 heeft B&W aan de gemeenteraad medegedeeld dat zij niet op 12 januari 2012, maar op 9 februari 2012 een voorstel over de huisvesting van Provadja zal presenteren. In de toelichting staat:
"Zoals aangegeven in de commissie Samenlevingszaken wordt voor Provadja ook onderzocht of hun huisvesting te combineren is met de in Overstad te vestigen nieuwe bioscoop. De exploitant van deze bioscoop (...) is bereid hiervoor een aanbod aan de gemeente Alkmaar te formuleren. Dit voorstel wordt gepresenteerd samen met een onderzoek naar de mogelijkheden Provadja in bioscoop de Harmonie per 1 januari 2014.".
2.25. Op of omstreeks 23 november 2011 heeft B&W een schetsontwerp voor herinrichting van het plein aan het Doelenveld goedgekeurd. Dit is ontwikkeld in overleg met omwonenden en zal ter vaststelling aan de gemeenteraad worden aangeboden.
2.26. Op 1 december 2011 heeft de gemeenteraad het besluit genomen om B&W op te dragen de mogelijkheden voor de huisvesting van Provadja in het gebouw van de bioscoop de Harmonie aan het Doelenveld verder uit te werken.
2.27. In de bindend-advies procedure zullen YXIE c.s. binnenkort de memorie van eis indienen.
3. Het geschil
3.1. YXIE c.s. vorderen - na wijziging van eis - dat de voorzieningenrechter de gemeente
I) zal veroordelen tot nakoming van de verplichtingen uit de Kaderovereenkomst en meer speciaal tot doorbetaling van de gelden onder de transitie-begroting zijnde [euro] 19.151,16 per maand en
II) zal verbieden om beslissingen te nemen en/of handelingen te verrichten die in strijd zijn met de verplichtingen van de gemeente onder de Kaderovereenkomst, waaronder in ieder geval a) besluiten en/of handelingen met betrekking tot het aangaan van samenwerking met derden inzake film/theater en/of cultureel centrum, waarbij de rechten van alle partijen bij de Kaderovereenkomst niet tevoren volledig zijn gewaarborgd, b) besluiten en/of handelingen met betrekking tot de restauratie van het Doelenveld voor zover dit wijzigingen betreft van de afspraken met partijen gemaakt in het kader van de uitvoering van de Kaderovereenkomst, laatstelijk vastgelegd in het zogenaamde "VO d.d. 11 maart 2011" en
c) maatregelen ter uitvoering van het nieuwe schetsontwerp Doelenveld van november 2011,
een en ander totdat de bindend adviseurs een definitieve beslissing hebben genomen, en op straffe van verbeurte van een dwangsom van [euro] 1.000.000,- per overtreding en/of
[euro] 100.000,- voor elke dag dat de gemeente Alkmaar in strijd met dit vonnis handelt, met een maximum van [euro] 5.000.000,-.
3.2. Daartoe hebben YXIE c.s. - samengevat - het volgende aangevoerd. Tussen partijen is een overeenkomst gesloten, die op een uiterst zorgvuldige wijze tot stand gekomen. Tot het voorjaar van 2011 heeft de gemeente naar behoren aan haar verplichtingen uit de Kaderovereenkomst voldaan. De gemeente heeft geen beroep gedaan op beëindiging of ontbinding van de Kaderovereenkomst, zodat uitgangspunt is dat de gemeente deze onverkort dient na te komen. Desalniettemin handelt de gemeente thans alsof zij niet aan de Kaderovereenkomst gebonden is. YXIE c.s. hebben geen inzicht in het juridisch standpunt van de gemeente dienaangaande. Er zijn geen zwaarwegende omstandigheden waarop de gemeente zich kan beroepen. De enige onderbouwing van de wens van de gemeente om met YXIE te stoppen is het rapport van 27 mei 2011 van LAgroup. Daar valt echter veel op af te dingen. Feitelijk is niet gebleken van een voldoende deugdelijke onderbouwing voor de vrees van de gemeente dat de exploitatiesubsidie vanaf 2016 veel te laag is ingeschat. Het is een kwestie van politieke onwil, nu andere partijen het in de gemeente Alkmaar voor het zeggen hebben gekregen. Een verdere vertraging in de uitvoering van het plan YXIE van tenminste een half jaar (twee maanden heeft de gemeente onlangs aangezegd en de minimale duur van de bindend advies procedure) is onacceptabel voor YXIE c.s. Dan zal de gehele organisatie van YXIE uiteenvallen doordat medewerkers en vrijwilligers zullen vertrekken. Ook de sponsors zullen afhaken. Het is essentieel dat voor alle stakeholders duidelijk is dat de gemeente zich gebonden dient te achten aan haar verplichtingen uit de Kaderovereenkomst. Als de gemeente wordt gedwongen om haar juridische positie tegenover YXIE c.s. in acht te nemen dan moet het mogelijk zijn om het meeste wat tot dit moment is opgebouwd te behouden, zodat in de bindend-advies procedure de reële mogelijkheid van nakoming door de gemeente van de Kaderovereenkomst kan worden bepleit. Voor Provadja komt daarbij dat indien de gemeente doorgaat met derden te onderhandelen alsof er geen verplichtingen tegenover YXIE c.s. zijn, dat in de komende maanden in feite het einde van de filmhuisfunctie van Provadja kan meebrengen. Provadja had tot 2008 een structureel tekort en mocht er vanaf november 2008 vanuit gaan dat zij op 1 januari 2012 organisatorisch en bestuurlijk zou opgaan in YXIE. Door de jarenlange onzekerheid over nieuwe huisvesting (er zijn al drie keer plannen niet gerealiseerd) en de onduidelijke subsidierelatie werd de organisatie al zwaar op de proef gesteld en thans kan Provadja nog niet aan de toekomst werken. Zo zal Provadja in het voorjaar van 2012 moeten overgaan op digitale projectie, maar of deze ontwikkeling kan doorgaan is thans zeer onzeker. In het kader van het zoeken naar alternatieve oplossingen had de gemeente onder voorbehoud een plan ontwikkeld voor nieuwe huisvesting van Provadja met bijbehorend bedrijfsplan, maar ook deze recente ontwikkeling heeft de gemeente inmiddels stop gezet om zonder enig overleg met Provadja nieuwe onderhandelingen met een commerciële partij te starten. Voor de erven [-] en de Lucebert Stichting geldt dat zij thans geen alternatieve oplossingen kunnen zoeken voor het geval nakoming van de Kaderovereenkomst niet onverkort kan worden afgedwongen. Er zijn de afgelopen zes jaar grote bedragen en inspanningen geïnvesteerd in het YXIE-project. De erven [-] en de Lucebert Stichting beschikken niet over fondsen om andere mogelijkheden te laten onderzoeken. Het is ook de vraag of er genoeg schadevergoeding wordt betaald om de hele ontwikkeling over te doen en de kansen zijn daarbij zeer onzeker. Ook zijn er grote fiscale consequenties voor de erven [-] als het YXIE-project niet doorgaat, nu dit voorziet in een regeling waardoor zij geen successierechten verschuldigd zijn.
3.3. De gemeente heeft - zakelijk weergegeven - aangevoerd dat de voorzieningenrechter niet bevoegd is om over deze zaak te oordelen, nu in feite wordt getracht in kort geding het betalen van subsidies af te dwingen. Daar staat de dwingendrechtelijke titel 4.2 Awb aan in de weg. YXIE c.s. dienen op dat punt de weg van administratief bezwaar en beroep te volgen, eventueel gecombineerd met een voorlopige maatregel die bij de bestuursrechter kan worden gevraagd. Ook hebben YXIE c.s. geen spoedeisend belang bij een voorlopige voorziening. Zij hebben onvoldoende aangevoerd om aan te nemen dat de bindend-advies procedure, die ongeveer een periode van vier maanden in beslag zal nemen, niet kan worden afgewacht. Verder heeft de gemeente aangevoerd dat de Kaderovereenkomst geen afdwingbare verplichting jegens YXIE c.s. inhoudt om het cultuurcentrum YXIE te bouwen. De gemeente heeft voldaan aan haar inspanningsverplichtingen en bovendien zijn ontbindende voorwaarden vervuld. In de bindend-advies procedure zal de gemeente niet alleen een beroep doen op de opzeggings- en ontbindingsmogelijkheden uit de Kaderovereenkomst, maar ook een beroep doen op het bepaalde in artikel 6:258 BW Pro. Lagroup heeft op basis van een eigen raming van YXIE doorgerekend dat bij ongewijzigde uitvoering van het project jaarlijks tenminste [euro] 386.645,- aanvullende dekking nodig is, waardoor een forse verhoging van de gemeentelijke subsidie onvermijdelijk is. De huidige economische omstandigheden nopen de gemeente echter om fors te bezuinigen en beleid te herzien. Met name bij overeenkomsten met overheden geldt dat gewijzigd beleid in de weg kan staan aan nakoming. Anders dan YXIE c.s. stelt, heeft de gemeente echter nog niets gedaan waardoor nakoming van de Kaderovereenkomst onmogelijk is. De gemeente is in overleg met YXIE c.s. op zoek gegaan naar alternatieven. Voorts is gesproken over gedeeltelijke financiële compensatie. YXIE c.s. hebben de onderhandelingen echter afgebroken, om reden dat de gemeente inzake de huisvesting van Provadja onderhandelingen met een commerciële partij zou zijn begonnen. Dat is echter onjuist. De huisvesting van Provadja in Overstad is een optie die de gemeente wil betrekken bij het zoeken naar alternatieven voor Provadja. Het is de gemeente niet duidelijk waarom YXIE c.s. in het voorgaande aanleiding zien om de onderhandelingen af te breken en een kort geding te starten. Wat de gemeente betreft wordt er dus verder onderhandeld. Ook betwist de gemeente dat de uitvoering van het nieuwe schetsontwerp Doelenveld op enige wijze de nakoming van de Kaderovereenkomst in de weg staat. De vorderingen van YXIE c.s. kunnen voorts niet worden toegewezen omdat zij onvoldoende bepaalbaar zijn, en daardoor een bron voor executiegeschillen. De zaak leent zich ook niet voor behandeling in kort geding. De overeenkomst is op nogal wat punten onduidelijk, er zijn een aantal rechtsvragen aan de orde die niet eenvoudig zijn en ook sommige feiten zijn niet duidelijk. Toewijzing van de vorderingen zal voorts de bindend-advies procedure doorkruisen. Verder is van belang dat de provinciale subsidie voor het realiseren van het cultuurcentrum onzeker is, omdat in juli 2011 met de bouw had moeten worden begonnen. Ook denkt de gemeente aan de mogelijkheid om een deel van de middelen in te zetten voor de herhuisvesting van Provadja. Er is dus kans op een groot tekort in de dekking voor de bouwkosten. Er kan dan alleen worden nagekomen als de gemeente het tekort bijpast. Die consequentie van een voorlopige maatregel is onaanvaardbaar, aldus de gemeente Alkmaar.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
Bevoegdheid
4.1. In artikel VI.3.1 van de Kaderovereenkomst zijn partijen overeengekomen dat zij (naast de regeling aangaande het bindend advies) het recht behouden om zich tot de voorzieningenrechter te wenden, teneinde voorlopige maatregelen in kort geding te bewerkstelligen. De gemeente heeft echter aangevoerd dat de voorzieningenrechter desalniettemin niet bevoegd is om over de vordering van YXIE c.s. tot nakoming te oordelen, omdat dat feitelijk zou betekenen dat de burgerlijke rechter moet oordelen over het verstrekken van subsidies, terwijl dat voorbehouden is aan de bestuursrechter.
4.2. De voorzieningenrechter verwerpt dit standpunt van de gemeente Alkmaar. Daartoe is het navolgende redengevend.
4.3. De gevraagde voorzieningen strekken tot nakoming van de Kaderovereenkomst, hetgeen een civielrechtelijke aangelegenheid is. De Kaderovereenkomst is weliswaar aangegaan met de publiekrechtelijke rechtspersoon gemeente, maar dat doet op zichzelf niet af aan de bevoegdheid van de burgerlijke rechter. Dat zou mogelijk anders zijn wanneer sprake zou zijn geweest van louter een bevoegdhedenovereenkomst, waarbij de gemeente zich "slechts" verplicht om haar bevoegdheden aan te wenden op een in de overeenkomst aangewezen wijze, uitmondend in (subsidie)besluiten waartegen bestuursrechtelijke rechtsmiddelen openstaan. De door de gemeente aangegane verplichtingen, zoals hierboven samengevat, gaan verder dan alleen het aanwenden van bevoegdheden.
4.4. Hierbij komt dat YXIE c.s. niet onverkort nakoming van de Kaderovereenkomst vragen, maar enkel ordemaatregelen totdat de bindend adviseurs een definitieve beslissing hebben genomen.
Spoedeisendheid
4.5. De gemeente heeft zich beroepen op het feit dat de bindend-advies procedure binnen vier maanden kan zijn afgerond en dat YXIE c.s. onvoldoende heeft aangevoerd om aan te nemen dat zij desondanks belang hebben bij de door hen gevraagde voorzieningen.
4.6. De voorzieningenrechter overweegt dat niet zeker is dat de bindend-advies procedure binnen vier maanden tot een einde zal komen. Blijkens de brief van 27 juli 2011 van de bindend adviseurs krijgen partijen termijnen van zes weken voor het indienen van hun memories, bestaat de mogelijkheid dat er een tweede schriftelijke ronde plaatsvindt, zullen YXIE c.s. voorts een termijn van zes weken krijgen voor een reactie op een eventuele eis in reconventie, vervolgens dient een datum voor de mondelinge behandeling te worden bepaald en zal het daarna wellicht nog enige weken duren voordat het bindend advies gereed is.
4.7. Verder vorderen YXIE c.s. in dit kort geding een aantal ordemaatregelen die zien op de periode tot het afkomen van het bindend advies. YXIE c.s. hebben aangevoerd dat uitvoering van de Kaderovereenkomst steeds minder eenvoudig wordt naarmate het langer duurt dat de gemeente Alkmaar zich niet aan de gemaakte afspraken houdt, onder meer omdat personeel en vrijwilligers hun vertrouwen zullen verliezen en vertrekken, sponsors een alternatieve besteding voor hun financiële bijdragen zullen zoeken en Provadja in problemen dreigt te komen. Dat standpunt komt de voorzieningenrechter niet onaannemelijk voor.
4.8. Gelet op het voorgaande is het spoedeisend belang van YXIE c.s. voldoende gegeven en zullen zij in hun vorderingen worden ontvangen.
Het gevraagde gebod tot algehele nakoming en meer in het bijzonder de doorbetaling van transitiegelden
4.9. Ter zitting in dit kort geding heeft de gemeente aangevoerd dat zij zich niet meer aan de overeenkomst gebonden acht en in de bindend-advies procedure een beroep zal doen op de opzeggings- en ontbindingsmogelijkheden uit de Kaderovereenkomst en voorts op grond van onvoorziene omstandigheden. Ter zitting heeft de raadsman van de gemeente bij gelegenheid van zijn dupliek gesteld dat een expliciet beroep wordt gedaan op ontbinding van de overeenkomst.
4.10. Volgens de gemeente staat op grond van het rapport van 27 mei 2011 van de Lagroup vast dat bij ongewijzigde uitvoering van het project jaarlijks tenminste [euro] 386.645,- aanvullende dekking nodig is, hetgeen heeft geleid tot veranderde inzichten met betrekking tot de structurele exploitatiekosten van YXIE, wordt aan de randvoorwaarden van de Kaderovereenkomst niet voldaan en is zij om die reden niet langer gehouden om de Kaderovereenkomst na te komen. Verder heeft de gemeente aangevoerd dat zij fors moet bezuinigen en daarom haar beleid moet herzien. Gewijzigd beleid kan bij overeenkomsten met overheden in de weg staan aan nakoming, aldus de gemeente. Dit hebben YXIE c.s. gemotiveerd bestreden.
4.11. De voorzieningenrechter stelt vast dat partijen over en weer elkaars standpunten gemotiveerd bestrijden. In de bodemprocedure, in dit geval de bindend-advies procedure, zal de argumentatie van partijen inhoudelijk worden getoetst, mogelijk na verdere bewijsvoering en onderbouwing. Voor dat laatste leent een kort geding zich niet.
De hoofdvraag in dit kort geding is derhalve of gezien alle omstandigheden de gemeente haar verplichtingen uit de overeenkomst dient na te komen, hangende de bindend-advies procedure.
4.12. In dit verband acht de voorzieningenrechter van belang dat de gemeente na het besluit van de gemeenteraad 6 juli 2011 tot de zitting in dit kort geding YXIE c.s. geen standpunt kenbaar heeft gemaakt over de vraag of zij zich nog wel of niet gebonden acht aan de Kaderovereenkomst. De gemeente heeft tot haar verweer aangevoerd dat zij met YXIE c.s. wilde onderhandelen en het daarom niet voor de hand lag dat zij de overeenkomst eerder zou ontbinden. YXIE c.s. heeft onweersproken gesteld dat zij de gemeente steeds hebben verzocht om een standpunt in te nemen.
4.13. Verder is van belang dat de gemeente zich in ieder geval tot voor kort gelet op onder meer de maandelijkse verstrekking van transitiegelden en het doen uitvoeren van verbouwingsactiviteiten ook heeft gedragen alsof de Kaderovereenkomst wordt uitgevoerd. Mede gelet op de niet of onvoldoende weersproken stelling van YXIE c.s. dat niet nakoming in dit stadium het resultaat van de bindend-advies procedure zo goed als illusoir maakt, dienen er zwaarwegende omstandigheden te zijn die zo'n wijziging van opstelling van de gemeente op dit moment rechtvaardigen. Het voor YXIE c.s. negatieve raadsbesluit van 6 juli 2011 is daartoe onvoldoende omdat die omstandigheid al weer van geruime tijd geleden dateert.
4.14. Gelet op het voorgaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat de gemeente in beginsel haar verplichtingen uit de kaderovereenkomst hangende de bindend-advies procedure dient na te komen.
4.15. Bij een complexe overeenkomst als hier in geding dient, mede gelet op het door de gemeente op dit punt gevoerde verweer, nog wel te worden onderzocht of hetgeen wordt gevorderd voldoende concreet en bepaalbaar is.
4.16. De vordering, die strekt tot algehele nakoming van de Kaderovereenkomst, leent zich niet voor toewijzing in kort geding. Deze is te onbepaald en het gevaar is groot dat toewijzing hiervan aanleiding zal geven tot executiegeschillen
4.17. Dat is anders voor wat betreft de vordering tot doorbetaling van transitiegelden. Die is voldoende concreet en bepaalbaar. De voorzieningenrechter verwerpt het verweer van de gemeente dat nu het hier een subsidie betreft de voorzieningenrechter niet bevoegd is hierover te oordelen. De betaling van transitiegelden vloeit voort uit de afspraken die tussen partijen zijn gemaakt in het kader van de Kaderovereenkomst. De vordering is gericht op de feitelijke (voorlopige) doorbetaling hiervan en ten aanzien van een dergelijke vordering is de voorzieningenrechter bevoegd. Overigens heeft Van der Kleef namens de gemeente ter zitting medegedeeld dat 'er geen reden is om te denken dat de transitiegelden niet betaald zullen worden'. Dit onderdeel van de vordering zal dan ook voor de periode totdat het bindend advies gereed is worden toegewezen.
Verbod op het nemen van beslissingen en/of handelingen te verrichten in strijd met de Kaderovereenkomst
4.18. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de gemeente zich hangende de bindend-advies procedure dient te onthouden van handelingen die in strijd zijn met de verplichtingen die voortvloeien uit de Kaderovereenkomst
4.19. De gevraagde verboden zien, zo begrijpt de voorzieningenrechter op besluiten/handelingen van de gemeente met betrekking tot:
a. het aangaan van samenwerking met derden inzake film/theater en/of cultureel centrum, meer in het bijzonder de onderhandelingen die de gemeente voert met de toekomstige exploitant van een in Overstad te vestigen nieuwe bioscoop over de huisvesting van Provadja
b. de restauratie en verdere verbouwing en inrichting van de Sint Sebastiaansdoelen en
c. de nieuwbouw aan het Doelenveld en de herinrichting van het (plein) Doelenveld.
4.20. De gemeente heeft betwist dat zij de plannen inzake de huisvesting van Provadja in De Harmonie heeft laten varen. Volgens de gemeente is huisvesting in Overstad slechts een optie die zij bij de besluitvorming wil betrekken. Zij wil daarom het voorstel van de betrokken exploitant afwachten. De voorzieningenrechter acht het gevraagde verbod op dit punt niet toewijsbaar. Het eventuele alternatief voor Provadja in de Harmonie of in Overstad vloeit niet voort uit de Kaderovereenkomst, maar maakt kennelijk deel uit van onderhandelingen tussen partijen. Daarnaast doen toezeggingen van de gemeente, zo deze al worden gedaan, niet af aan haar verplichtingen uit hoofde van de Kaderovereenkomst.
4.21. De restauratie van het casco van de Sint Sebastiaansdoelen verloopt thans kennelijk volgens plan. Verder blijkt uit de stellingen van partijen dat de nieuwbouw aan het Doelenveld is stil gelegd. Volgens YXIE c.s. heeft de gemeente de gecontracteerde aannemer 'naar huis gestuurd'.
4.22. De voorzieningenrechter is van oordeel dat onder de gegeven omstandigheden niet van de gemeente gevergd kan worden dat zij thans onverkort uitvoering geeft aan het tijdpad dat door partijen was voorzien. Daarmee zijn immers aanzienlijke investeringen en derhalve publieke middelen gemoeid, terwijl de uitkomst van de bindend adviesprocedure nog niet vaststaat. Anderzijds dient de gemeente zich te onthouden van handelingen die strijdig zijn met de Kaderovereenkomst en het VO van maart 2011 en die uitvoering daarvan onmogelijk maken. Dit onderdeel van de vordering is daarom toewijsbaar als hierna vermeld.
4.23. Verder heeft de gemeente aangevoerd dat het Schetsontwerp voor de herinrichting van het Doelenveld slechts een zeer beperkte groeninrichting betreft waarmee tegemoet wordt gekomen aan klachten van bewoners en winkels. Bovendien zal eerst in het najaar van 2012 een begin kunnen worden gemaakt met uitvoering van dat plan, zodat de uitkomst van de bindend-advies procedure zonder bezwaar kan worden afgewacht. Dit komt de voorzieningenrechter aannemelijk voor.
4.24. Tot slot hecht de voorzieningenrechter er aan op te merken dat partijen, gelet op de grote belangen aan beide zijden, er goed aan doen voortvarend te procederen in de bindend-advies procedure.
Dwangsom
4.25. De gevorderde dwangsommen zullen worden afgewezen nu de gemeente als publiekrechtelijke rechtspersoon geacht wordt de beslissing van de voorzieningenrechter te respecteren en niet gebleken is dat dat in dit geval anders zal zijn.
Kostenveroordeling
4.26. Nu YXIE c.s. grotendeels in het gelijk is gesteld, zal de gemeente worden veroordeeld in de proceskosten.
4.27. Het voorgaande leidt tot de volgende beslissing.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter:
veroordeelt de gemeente tot doorbetaling van de gelden onder de transitie-begroting zijnde
[euro] 19.151,16 per maand bij vooruitbetaling te voldoen;
verbiedt de gemeente - met in achtneming van hetgeen hiervoor onder 4.22 is overwogen - om met betrekking tot de Sint Sebastiaansdoelen handelingen te verrichten die in strijd zijn met de Kaderovereenkomst en het VO van maart 2011 en die uitvoering daarvan onmogelijk maken;
veroordeelt de gemeente in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van YXIE c.s. begroot op [euro] 650,81 voor verschotten en [euro] 816,- aan salaris advocaat;
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. E.J. van der Molen en in het openbaar uitgesproken op 15 december 2011 in tegenwoordigheid van de griffier.
133371 / KG ZA 11-414
15 december 2011