Uitspraak
RECHTBANK ALKMAAR
Sector bestuursrecht
zaaknummer: Awb 11/692
uitspraak van de meervoudige kamer van 19 januari 2012 in de zaak tussen
vennootschap onder firma [naam eiseres], te Heerhugowaard, eiseres
(gemachtigde: mr. A. van Driel),
en
de minister van Sociale zaken en Werkgelegenheid, verweerder
(gemachtigde: mr. S. Smit).
Procesverloop
Bij besluit van 25 augustus 2010 (het primaire besluit) heeft verweerder aan eiseres een boete opgelegd van € 16.000,00 wegens het overtreden van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav).
Bij besluit van 14 februari 2011 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 december 2011. Eiseres is vertegenwoordigd door [naam 1] en [naam 2] (als waarnemer van gemachtigde). Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Verder zijn ter zitting verschenen [getuige 1], [getuige 2], [getuige 3] en [getuige 4], die door de rechtbank als getuige zijn opgeroepen. Deze getuigen zijn onder ede gehoord. De getuigenverklaringen zijn opgenomen in het proces-verbaal.
Overwegingen
1. De rechtbank neemt de volgende, door partijen niet betwiste, feiten als vaststaand aan.
Op 21 april 2010 hebben ambtenaren van de Regiopolitie Noord-Holland Noord, afdeling Vreemdelingenpolitie een onderzoek ingesteld in het kader van de Wav bij de vestiging van eiseres op het adres [adres] te [plaatsnaam]. Het bedrijf betreft een kwekerij waar aronskelken en pioenrozen worden gekweekt. Bij het onderzoek hebben de ambtenaren twee vreemdelingen, als bedoeld in artikel 1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wav bij eiseres aangetroffen. Het betreft [vreemdeling 1] en [vreemdeling 2], beiden van Oekraïnse nationaliteit. De bevindingen van de ambtenaren zijn neergelegd in een op ambtseed opgemaakt proces-verbaal van 21 april 2010. Deze bevindingen, alsmede de verklaringen van [naam 1] (vennoot van eiseres), [vreemdeling 1] en [vreemdeling 2], hebben de inspecteurs van de Arbeidsinspectie betrokken in het boeterapport Wet arbeid vreemdelingen van 10 juni 2010, dat ten grondslag ligt aan het primaire besluit. Verweerder heeft aan het bestreden besluit tevens ten grondslag gelegd een aanvullend boeterapport van 30 november 2010. Bij dit aanvullend boeterapport is gevoegd een aanvullend proces-verbaal van bevindingen ten aanzien van het onderzoek op 21 april 2010.
Vast staat dat de betrokken vreemdelingen niet in het bezit waren van een tewerkstellingsvergunning op grond van de Wav.
2. Bij het beantwoorden van de vraag of het bestreden besluit de rechtelijke toets kan doorstaan, is de volgende regelgeving van belang.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1°, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 18, eerste lid, in verbinding met artikel 19a , eerste lid, van de Wav wordt als beboetbaar feit aangemerkt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, van de Wav.
3. Het op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte door inspecteurs van de Arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport van 10 juni 2010 met de daarbij behorende bijlagen (hierna: het boeterapport) houdt in dat op 21 april 2010 tijdens een controle in de kwekerij zes personen werkend zijn aangetroffen. Volgens het boeterapport waren van de werkzame personen twee personen illegaal tewerkgesteld. De werkzaamheden van de vreemdelingen bestonden volgens het boeterapport uit het afsnijden en het afvoeren van lelies.
4. Verweerder stelt zich op het standpunt dat de boete terecht is opgelegd. Volgens verweerder is sprake van twee overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wav en zijn deze overtredingen eiseres toe te rekenen. Voor verweerder staat vast dat de vreemdelingen werkzaamheden hebben verricht ten behoeve van de kwekerij. Daarom dient eiseres als werkgever te worden beschouwd. Verweerder acht het niet aannemelijk dat de vreemdelingen de bloemen voor eigen gebruik hebben gesneden. Verweerder ziet in de verklaringen van de werknemers van eiseres en de door eiseres aangevoerde vermeende onjuistheden in het proces-verbaal geen aanleiding te twijfelen aan de waarnemingen van de verbalisanten. Voorts ziet verweerder geen reden om van de boete af te zien dan wel de boete te matigen.
5. Eiseres stelt zich primair op het standpunt dat de vreemdelingen geen werkzaamheden als bedoeld in de Wav hebben verricht en zij niet als werkgever kan worden aangemerkt. Daartoe voert eiseres aan dat de vreemdelingen in de kas van hun schoonzoon/zwager slechts voor eigen gebruik bloemen hebben geplukt. Ten onrechte heeft verweerder nauwelijks gewicht toegekend aan de verklaringen van de werknemers en de vreemdelingen zelf. Eveneens ten onrechte gaat verweerder, aldus eiseres, uit van de juistheid van het proces-verbaal en het aanvullend proces-verbaal, terwijl deze aantoonbaar onjuistheden bevatten. Subsidiair betoogt eiseres dat als sprake is van overtredingen van de Wav, de boete moet worden gematigd. Tot slot is eiseres van mening dat verweerder ten onrechte de kosten van de bezwaarprocedure niet heeft vergoed.
6.1 De rechtbank overweegt dat uit vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrecht van de Raad van State volgt dat aan de bewijsvoering van de overtreding en aan de motivering van het sanctiebesluit strenge eisen worden gesteld, omdat een boete als hier bedoeld een punitieve sanctie betreft. De rechtbank is van oordeel dat hieraan in het onderhavige geval niet is voldaan. Daartoe overweegt de rechtbank als volgt.
6.2 Uit het proces-verbaal, dat ten grondslag ligt aan het op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport blijkt weliswaar dat op de dag van de controle [vreemdeling 1] en [vreemdeling 2] aronskelken hebben geplukt dan wel afgesneden in de kas van eiseres, doch dat een en ander is geschied in opdracht of ten dienste van eiseres kan noch uit het proces-verbaal noch uit de ter zitting door de verbalisanten [getuige 3] en [getuige 4] onder ede afgelegde verklaringen met voldoende zekerheid worden opgemaakt. Niet kan worden gezegd dat de in het proces-verbaal vermelde constateringen van de verbalisanten kunnen worden aangemerkt als zodanig concreet en gedetailleerd dat op grond daarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat eiseres in strijd heeft gehandeld met artikel 2, eerste lid. van de Wav. Ook de ter zitting onder ede afgelegde verklaringen van de verbalisanten ontberen naar het oordeel van de rechtbank de vereiste duidelijkheid zodat aan deze verklaringen evenmin voldoende bewijskracht toekomt. Onder deze omstandigheden is er naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende grond om de door de getuigen à décharge afgelegde verklaringen waaruit moet worden opgemaakt dat geen sprake is geweest van reguliere plukwerkzaamheden ten behoeve van het bedrijf van eiseres, te passeren. In het politieverhoor hebben [naam 1] en de vreemdelingen verklaard dat de vreemdelingen voor eigen gebruik voor verkoop ongeschikte bloemen hebben geplukt. [naam 1] heeft zijn eerdere verklaring ter zitting bevestigd en tevens aangegeven dat men deze bloemen normaal gesproken in de kas laat liggen en laat uitdrogen. Voorts hebben de werknemers [vreemdeling 1] en [getuige 2] tegenover de gemachtigde van eiseres schriftelijk verklaard dat de vreemdelingen de ongeschikte bloemen hebben geplukt. [getuige 2] heeft deze eerdere verklaring ter zitting bevestigd.
Voorts neemt de rechtbank in aanmerking dat de aanwezigheid van de desbetreffende vreemdelingen in de kas op zichzelf en het voor eigen gebruik plukken van ongeschikte bloemen niet onbegrijpelijk is, omdat sprake is van een (schoon)familierelatie tussen vennoot van eiseres [naam 1] en de vreemdelingen. De rechtbank voegt daaraan toe dat uit de verklaringen van [vreemdeling 2] en [naam 1] (beide tegenover de politie), [getuige 1] en. [vreemdeling 5] (beide tegenover de gemachtigde van eiser) en [vreemdeling 2] (ter zitting) kan worden opgemaakt dat de vreemdelingen kort voor de koffiepauze van 09.30 uur binnen zijn gekomen en zijn gestart met het plukken. Naar [naam 1], [vreemdeling 1] en [getuige 2] ter zitting hebben verklaard starten de werkzaamheden in de kas normaal rond 07.00 uur. In deze omstandigheden ziet de rechtbank eveneens ondersteuning voor de stelling van eiseres dat geen sprake was van reguliere plukwerkzaamheden voor het bedrijf. In dat verband hecht de rechtbank tevens waarde aan de verklaringen tegenover de gemachtigde van eiseres van werknemers [vreemdeling 1] en [vreemdeling 5] dat zij de vreemdelingen op 21 april 2010 voor het eerst hebben gezien en de verklaring van [getuige 2] dat zij de vreemdelingen nooit heeft zien werken.
6.3 De rechtbank is van oordeel dat het plukken van bloemen voor eigen gebruik geen werkzaamheid is in de zin van de Wav. Het is aan verweerder om aan te tonen dat de door de vreemdelingen verrichte werkzaamheden meer hebben omvat dan het voor zichzelf plukken van bloemen. Dat in het aanvullend proces-verbaal van 17 november 2010 verbalisant
[getuige 4] heeft verklaard dat de hoeveelheid bloemen die door de vreemdelingen zijn afgesneden een hoeveelheid betreft die op één arm kan worden gedragen en meer is dan geschikt voor een vaas, is daartoe ontoereikend. Bovendien sluit het feit dat de hoeveelheid bloemen op één arm kan worden gedragen geenszins de aannemelijkheid uit van de verklaringen van de vreemdelingen en de werknemers dat de vreemdelingen de bloemen voor eigen gebruik hebben geplukt.
7. Nu er onvoldoende bewijs is voor de stelling dat de vreemdelingen arbeid in de zin van de Wav hebben geleverd, moet worden geoordeeld dat het bestreden besluit is genomen in strijd met de artikelen 3:2 en 7:12, eerste lid, van de Awb. Het beroep wordt gegrond verklaard en het bestreden besluit moet worden vernietigd. Gelet op het feit dat de betrokken verbalisanten en de relevante getuigen zijn gehoord en er onvoldoende bewijs is geleverd, ziet de rechtbank voorts aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) zelf in de zaak te voorzien. Onder verwijzing naar hetgeen hierboven is overwogen, is de rechtbank van oordeel dat ook het primaire besluit niet in stand kan blijven. De rechtbank zal derhalve tevens het bezwaar van 23 september 2010 gegrond verklaren en het primaire besluit herroepen.
8.1 De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht (Bpb) voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.748,00 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 437,00 en een wegingsfactor 1).
8.2 De kosten die eiseres heeft gemaakt voor het inschakelen van de tolk tijdens het afnemen van getuigenverhoren naar aanleiding van de boetekennisgeving van 30 juni 2010 komen niet voor vergoeding in aanmerking, omdat deze kosten niet in de limitatieve opsomming van artikel 1 van Pro het Bpb voorkomen.
8.3 De overige door eiser genoemde kosten, te weten de kosten voor de tijd dat het personeel niet kon werken in verband met de inval en de getuigenverhoren alsmede de psychische schade komen niet voor vergoeding in aanmerking, omdat deze niet nader zijn onderbouwd en gespecificeerd.
9. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt.
Beslissing
De rechtbank
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- herroept het besluit van 25 augustus 2010 en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit;
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 302,00 aan eiseres te vergoeden;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 1.748,00 te betalen aan eiseres.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M. Zijp, voorzitter, mr.drs. J.H.A.C. Everaerts en
mr. B. Liefting-Voogd, leden, in aanwezigheid van mr. T. Beemsterboer, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 19 januari 2012.
griffier voorzitter
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.