Uitspraak
RECHTBANK ALKMAAR
Sector bestuursrecht
zaaknummer: AWB 12/1093
uitspraak van de voorzieningenrechter van 23 mei 2012 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
1. [verzoekster 1], te [plaatsnaam 1],
2. [verzoekster 2], te [plaatsnaam 1], en
3. [verzoeker 3], te [plaatsnaam 1],
verzoekers
(gemachtigde: mr. J.J. de Boer),
en
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Hoorn, verweerder
(gemachtigde: mr. F. Westenberg).
Procesverloop
Bij besluit van 24 april 2012 (het bestreden besluit) heeft verweerder verzoekster 1 op grond van artikel 1.65 van de Wet kinderopvang en kwaliteitsregels peuterspeelzalen (Wkkp) een aanwijzing gegeven voor haar kindercentrum in [plaatsnaam 1].
Verzoekers hebben hiertegen in een gezamenlijk schrijven bezwaar gemaakt. Zij hebben daarnaast de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.
Bij tussenbeslissing van 3 mei 2012 heeft de rechtbank (lees: voorzieningenrechter) onder toepassing van het derde lid van artikel 8:29 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) bepaald dat de kennisneming van stukken, toegezonden door verweerder bij brief van
3 mei 2012, uitsluitend is toegestaan aan de rechtbank (lees: de voorzieningenrechter). Bij brief van 3 mei 2012 hebben verzoekers de toestemming als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb verleend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 mei 2012.
Verzoekster 1 heeft zich laten vertegenwoordigen door [verzoekster 2] en de gemachtigde.
Verzoekster 2 ([naam verzoekster 2]) en verzoeker 3 ([naam verzoeker 3]) zijn in persoon verschenen, bijgestaan door de gemachtigde.
Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door [naam 1] en zijn gemachtigde.
Namens de Gemeenschappelijke Gezondheidsdienst Hollands Noorden (GGD) zijn aanwezig [naam 2], [naam 3] en [naam 3].
Overwegingen
1. Ingevolge artikel 8:81 van Pro de Awb dient te worden nagegaan of onverwijlde spoed gelet op de betrokken belangen het treffen van een voorlopige voorziening vereist.
Bij de vereiste belangenafweging gaat het om een afweging van enerzijds het belang van de verzoeker dat een onverwijlde voorziening wordt getroffen en anderzijds het door de onmiddellijke uitvoering van het bestreden besluit te dienen belang. Daarbij geldt als uitgangspunt dat wil een voorlopige voorziening getroffen kunnen worden, er niet gewacht moet kunnen worden op de afhandeling van het geschil in de hoofdzaak, in dit geval de bezwaarprocedure. De spoedeisendheid heeft als regel betrekking op de onmogelijkheid om de eventuele gevolgen van het besluit nog ongedaan te maken of te herstellen. De onomkeerbaarheid van het besluit moet worden beoordeeld in het licht van het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter over de rechtmatigheid van het bestreden besluit. Indien het bestreden besluit naar het oordeel van de voorzieningenrechter onrechtmatig is, is er reden voor het treffen van een voorlopige voorziening los van de vraag of de uitvoering van het besluit onomkeerbare gevolgen heeft.
Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventueel) bodemgeding niet.
2. Bij de beoordeling van het verzoek is onder meer de volgende regelgeving van belang.
Ingevolge artikel 1.49, eerste lid, (Afdeling 3, paragraaf 2) van de Wkkp biedt een houder van een kindercentrum verantwoorde kinderopvang aan waaronder wordt verstaan opvang die bijdraagt aan een goede en gezonde ontwikkeling van het kind in een veilige en gezonde omgeving.
Ingevolge artikel 1.50, eerste lid, (Afdeling 3, paragraaf 2) van de Wkkp organiseert de houder van een kindercentrum de kinderopvang op zodanige wijze, voorziet de houder het kindercentrum zowel kwalitatief, als kwantitatief zodanig van personeel en materieel, draagt de houder zorg voor een zodanige verantwoordelijkheidstoedeling, en voert de houder een zodanig pedagogisch beleid dat een en ander redelijkerwijs leidt tot verantwoorde kinderopvang.
Ingevolge het tweede lid van dit artikel kunnen bij of krachtens algemene maatregel van bestuur nadere regels worden gesteld omtrent de kwaliteit van kinderopvang bij een kindercentrum. Deze regels kunnen betrekking hebben op:
a. de veiligheid en de gezondheid;
b. – c. (…);
d. het aantal beroepskrachten en vrijwilligers in relatie tot het aantal kinderen per leeftijdscategorie;
e. (…);
f. het pedagogisch beleid en de pedagogische praktijk;
Vóór 1 januari 2012 waren de nadere regels omtrent de kwaliteit vastgesteld in de Beleidsregels van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 10 november 2004, nr. AV/KO/2004/71131, per 1 januari 2012 opgevolgd door de Beleidsregels van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 8 december 2011, nr. KO/2011/22192, (Beleidsregels kwaliteit kinderopvang en peuterspeelzalen). Artikel 2 van Pro de opvolgende beleidsregels is gelijkluidend.
Blijkens artikel 2, eerste lid, van de Beleidsregels kwaliteit kinderopvang en peuterspeelzalen beschikt een kindercentrum ter uitvoering van de artikelen 1.49, eerste lid, en 1.50 van de wet over een pedagogisch beleidsplan, waarin de voor dat kindercentrum kenmerkende visie op de omgang met kinderen is beschreven.
Ingevolge het tweede lid bevat een pedagogisch beleidsplan in duidelijke en observeerbare termen ten minste een beschrijving van:
a. de wijze waarop de emotionele veiligheid van kinderen wordt gewaarborgd, de mogelijkheden voor kinderen tot de ontwikkeling van hun persoonlijke- en sociale competentie, en de wijze waarop de overdracht van normen en waarden aan kinderen plaatsvindt;
b. – d: (…)
Ingevolge het vierde lid handelen de houder en de personen werkzaam bij een kindercentrum in de praktijk van dagopvang of buitenschoolse opvang naar het door de houder vastgestelde pedagogisch beleidsplan.
Ingevolge artikel 1.65, eerste lid, van de Wkkp kan het college van burgemeester en wethouders van de gemeente waarin zich een kindercentrum (…) bevindt dat de bij of krachtens afdeling 3, paragrafen 2 en 3, van dit hoofdstuk gegeven voorschriften niet of in onvoldoende mate naleeft, de houder een schriftelijke aanwijzing geven.
Ingevolge het tweede lid geeft het college van burgemeester en wethouders in een aanwijzing als bedoeld in het eerste lid met redenen omkleed aan op welke punten de in het eerste lid bedoelde voorschriften niet of in onvoldoende mate worden nageleefd, alsmede de in verband daarmee te nemen maatregelen. (…)
Ingevolge het vijfde lid neemt de houder de maatregelen binnen de bij de aanwijzing, onderscheidenlijk het bevel, gestelde termijn.
3. De voorzieningenrechter gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden.
3.1. Verzoekster 1 is houdster van het kindercentrum “[naam kindercentrum]” met vestigingen in [plaatsnaam 1] en in [plaatsnaam 2] (gemeente Medemblik). De vestiging te [plaatsnaam 1] bestaat uit drie groepen dagopvang en twee groepen buitenschoolse opvang. De aandelen van verzoekster 1 worden voor 50% gehouden door verzoekster 2 en voor 50% door [naam 4] ([naam 4]). Verzoekster 2 is enig aandeelhouder en bestuurder van [naam 4] en in die hoedanigheid als bestuurder alleen/zelfstandig bevoegd.
Verzoekster 2 en verzoeker 3 waren tot 9 januari 2012 de twee bestuurders van verzoekster 1, beiden alleen en zelfstandig bevoegd. Met ingang van 9 januari 2012 is verzoekster 2 de enige bestuurder van verzoekster 1 en alleen en zelfstandig bevoegd.
3.2. Naar aanleiding van verschillende signalen die bij de GGD zijn binnengekomen – telefonisch, per brief of tijdens inspecties van andere kinderopvanglocaties – over de pedagogische praktijk op het kindercentrum [naam kindercentrum], locatie [plaatsnaam 1], heeft de GGD op verzoek van verweerder vanaf oktober 2011 een incidenteel onderzoek ingesteld naar de naleving door verzoekster van de kwaliteitseisen van kinderopvang. In dit verband heeft er - onder meer - op 25 oktober 2011 een onaangekondigd bezoek plaatsgevonden waarbij de beroepskracht-kind-ratio is gecontroleerd. De GGD heeft in het onderzoek voorts desgesteld van acht verschillende oud-medewerkers van [naam kindercentrum] en van een voormalig oudercommissielid informatie verkregen. De GGD heeft van haar bevindingen een inspectierapport opgesteld. In dat rapport van 10 april 2012 heeft de GGD geconcludeerd dat aan de voorwaarden met betrekking tot de beroepskracht-kind-ratio en de risico-inventarisaties veiligheid en gezondheid niet is voldaan. Voorts zijn de voorwaarden met betrekking tot de pedagogische praktijk beoordeeld als “niet voldaan”. De GGD heeft op basis van de ter beschikking gestelde informatie geconcludeerd dat er structureel een groot tekort is aan pedagogische en leidinggevende competenties van verzoekster 2 en verzoeker 3 en dat zij mede hierdoor in gebreke blijven om een emotioneel en sociaal veilige opvangplek te bieden aan kinderen. Daar waar verzoekster 2 en verzoeker 3 op de locatie aanwezig zijn, werkzaam zijn als beroepskracht of invloed hebben op de overige beroepskrachten (in de zin van het aansturen of het geven van leiding), leidt dit aldus de GGD in het licht van het voorgaande tot een onverantwoorde situatie. Op grond van diverse factoren heeft de GGD er geen vertrouwen in dat verzoekers de situatie kunnen verbeteren. De GGD concludeert dat de in het rapport geconstateerde gebreken niet zijn te herstellen en beveelt de gemeente aan hier bij zijn handhavend optreden rekening mee te houden.
3.4. Verzoekers hebben bij brief van 26 maart 2012 aan de GGD hun zienswijze op het concept inspectierapport kenbaar gemaakt. De GGD heeft vervolgens het eindrapport opgemaakt, met daarin opgenomen een reactie op de zienswijze van verzoekers.
4. Verweerder heeft de conclusies van de GGD ten aanzien van het niet voldoen aan de kwaliteitseisen overgenomen en met de GGD overwogen dat de gebreken die naar voren zijn gekomen in het inspectierapport van de GGD niet zijn te herstellen gezien de lange handhavingshistorie, de vele gesprekken die door de GGD en verweerder met verzoekers zijn gevoerd over de tekortkomingen, de niet-lerende houding en het feit dat een groot deel van de overtredingen op het gebied van pedagogische kwaliteit toegerekend kunnen worden aan professionele en persoonlijke competenties van verzoekster 2 en verzoeker 3. De tekortkomingen hebben een zodanige omvang en ernst dat bij verweerder niet langer de verwachting bestaat dat bij de huidige stand van organisatie van het kindercentrum binnen een aanvaardbaar korte termijn alsnog aan de voorschriften op het gebied van met name de pedagogische kwaliteit zal kunnen worden voldaan. Verweerder heeft overwogen dat het belang van een voldoende kwaliteit van kinderopvang zwaarder weegt dan het belang van verzoekster 1 als houder.
Verweerder heeft verzoekster 1 de aanwijzing gegeven om de geconstateerde gebreken te herstellen binnen 14 dagen na de datum van het besluit. Verweerder heeft daarbij als herstelmaatregelen gesteld dat:
- verzoekster 2 niet meer als beroepskracht werkt;
- verzoekster 1 een locatiemanager aanstelt die verantwoordelijk is voor de dagelijkse leiding, het leidinggeven aan de (pedagogisch) medewerkers en de bedrijfsvoering. Verzoekster 2 en verzoeker 3 mogen in geen geval een gezagsverhouding (in de zin van leiding geven en aansturen van medewerkers) meer hebben tot medewerkers en de nieuw aan te sturen locatiemanager. Verzoekster 2 dient zich te beperken tot haar rol als aandeelhoudster van verzoekster 1. Verweerder vindt het bovendien onwenselijk dat verzoekster 2 en verzoeker 3 apart dan wel gezamenlijk aanwezig zijn in het pand omdat er dan risico’s zijn op invloed op de kinderen en de medewerkers;
- de aan te stellen locatiemanager de overtredingen op domein 3, het beleid inzake veiligheid en gezondheid, en op domein 5, de beroepskracht-kind-ratio, binnen 14 dagen na zijn/haar eerste werkdag herstelt;
Daarnaast heeft verweerder ter overbrugging van de termijn om een locatiemanager aan te stellen, de planning aan te passen om aan de beroepskracht-kind-ratio te voldoen indien verzoekster 2 niet meer op de groepen mag worden ingezet en om zaken over te dragen, de GGD verzocht om per direct tijdelijk dagelijks bij het kindercentrum aanwezig te zijn.
Verweerder heeft daarbij aangekondigd dat indien na afloop van de hersteltermijn blijkt dat de overtredingen niet zijn hersteld, verzoekster 1 rekening moet houden met vervolgstappen, die kunnen bestaan uit een exploitatieverbod, het schrappen uit het Landelijk Register Kinderopvang en Peuterspeelzalen of een boete van ten hoogste € 45.000.
5. Verzoekers hebben de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen en het bestreden besluit te schorsen.
Verzoekers stellen dat het besluit onzorgvuldig tot stand is gekomen. Het hele rapport van de GGD is gebaseerd op anonieme verklaringen. De GGD heeft nagelaten om nader onderzoek te doen en extra bronnen te raadplegen. De GGD heeft geen ouders, al dan niet als lid van de oudercommissie, en huidige medewerkers geïnterviewd. Door uitsluitend ex-medewerkers te horen heeft de GGD in strijd gehandeld met haar eigen beleidsuitgangspunten ten aanzien van het verzamelen van informatie in een inspectieproces. Hoe de huidige situatie op het kindercentrum is, is daardoor niet inzichtelijk. Het rapport is zonder de voorgeschreven wederhoor tot stand gekomen. De GGD/verweerder is ten onrechte niet ingegaan op verzoeken om met verzoekers een inhoudelijk overleg over de zaak te voeren.
Verzoekers stellen dat het onderzoek dat aan het besluit ten grondslag ligt onbetrouwbaar is. Niet bekend is hoe de verklaringen van oud-medewerkers tot stand zijn gekomen. De verklaringen zijn daardoor niet controleerbaar. De reden voor anonimiteit van de oud-medewerkers is onduidelijk, ongeloofwaardig en oncontroleerbaar.
Verzoekers betwisten de inhoud van het inspectierapport en stellen dat de in de verklaringen van oud-medewerkers aangehaalde voorvallen onwaar zijn of verdraaid. Verzoekers betwisten dat kinderen, medewerkers of ouders zijn gepest of bedreigd. Verzoekers stellen nimmer eerder te zijn aangesproken ten aanzien van de emotionele veiligheid van de kinderen of van de medewerkers.
Verzoekers hebben ter ondersteuning van hun standpunt een twintigtal verklaringen van ouder(paren) en een verklaring van medewerkers ingebracht. Verder wijzen verzoekers op de overgelegde verklaringen van de externe Klachtencommissie Kinderopvang te Baarn en van de AbvaKabo FNV waaruit volgt dat er geen officiële klachten of meldingen over misstanden van medewerkers van [naam kindercentrum] zijn ontvangen.
Verzoekers stellen dat verzoeker 3 in januari 2012 alle banden met het kindercentrum heeft verbroken. Wat betreft de onderdelen beleid, veiligheid en gezondheid en de beroepskracht-kind-ratio stellen verzoekers dat deze op zichzelf niet hoeven te leiden tot een besluit zoals dat thans voorligt. Deze onderdelen leiden volgens verzoeker niet tot een ernstige situatie.
6. De voorzieningenrechter komt tot de volgende beoordeling.
6.1. De voorzieningenrechter stelt vast dat het verzoek om een voorlopige voorziening, gelet op de nadere toelichting ter zitting, met name is gericht op de conclusie in het rapport van de GGD ten aanzien van de pedagogische praktijk in het kindercentrum en de als onderdeel van de aanwijzing in het bestreden besluit opgelegde maatregel dat verzoekster 2 niet langer als beroepskracht werkzaam is op het kindercentrum en verzoekster 2 en verzoeker 3 evenmin nog de dagelijkse leiding hebben over de beroepskrachten van het kindercentrum. De voorzieningenrechter zal het bestreden besluit en de betrokken belangen als zodanig beoordelen.
6.2.1. De voorzieningenrechter neemt gelet op hetgeen verzoekers ter zitting hebben verklaard verder in aanmerking dat indien verzoekster 2 haar werkzaamheden als locatiemanager en beroepskracht niet meer mag uitoefenen, er op korte termijn een nieuwe locatiemanager/extra beroepskracht zal moeten worden aangesteld. Een dergelijke kracht is niet zomaar gevonden en gesteld is dat verzoekster 1 dat op termijn – dat wil zeggen na ongeveer drie maanden – financieel niet kan dragen. Ook veroorzaakt het rapport van de GGD en het daarop gebaseerde besluit onrust bij de ouders en medewerkers. Deze situatie zal naar de mening van verzoekers leiden tot het onomkeerbare gevolg van sluiting van het kindercentrum. Dit treft verzoekster 1 rechtstreeks in haar (spoedeisend) belang.
6.2.2. Het belang van verzoekster 2 bij het niet mogen uitoefenen van haar taken als locatiemanager en beroepskracht is evident. Zij kan immers haar werk niet meer uitoefenen. Bovendien is verzoekster 2 als enig aandeelhouder en bestuurder van verzoekster 1 feitelijk de zelfstandige eigenaar van het kindercentrum en wordt zij ook in die hoedanigheid rechtstreeks in haar financiële belang getroffen.
6.2.3. Wat betreft verzoeker 3 stelt de voorzieningenrechter vast dat uit de gedingstukken noch uit het besprokene ter zitting is gebleken in welk belang hij met het bestreden besluit wordt getroffen. Verzoeker 3 is sedert 9 januari 2012 geen bestuurder meer en gesteld noch gebleken is dat hij anderszins een functie vervult binnen het kindercentrum of bij verzoekster 1. Nu niet is gebleken dat verzoeker 3 met het bestreden besluit in zijn belang wordt getroffen, ligt het in de verwachting dat verweerder verzoeker 3 in zijn bezwaar niet-ontvankelijk zal verklaren. De voorzieningenrechter ziet reeds om die reden aanleiding het verzoek van verzoeker 3 af te wijzen.
7. De voorzieningenrechter zal thans ingaan op de gestelde onzorgvuldige totstandkoming van het besluit, waarbij verzoekers een beroep hebben gedaan op het beleid/de vaste werkwijze van de GGD. De voorzieningenrechter zal deze grond (mede) aanmerken als een beroep op artikel 3:12 van Pro de Awb, te weten dat het bestuursorgaan de nodige kennis vergaart omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen.
7.1. Bij deze beoordeling stelt de voorzieningenrechter vast dat verweerder ingevolge artikel 1.61, eerste lid, van de Wkkp toeziet op de naleving van onder meer de bij of krachtens afdeling 3 van de wet gestelde regels en dat verweerder de directeur van de GGD aanwijst als de persoon die de rol van toezichthouder moet vervullen. De toezichthoudende werkzaamheden worden door of namens het bestuursorgaan verricht.
Hieruit volgt dat de wijze waarop de GGD het onderzoek heeft verricht en de wijze waarop het inspectierapport van de GGD tot stand is gekomen kunnen worden toegerekend aan verweerder.
7.2. De GGD is bij de vaststelling van het onderhavige rapport afgeweken van haar standaard werkwijze in het inspectieproces in die zin dat zij bij het verzamelen van informatie over de pedagogische praktijk niet in de praktijk heeft geobserveerd en geen gesprekken en interviews met de beroepskrachten en houder heeft gehouden. Wel is verzoekster 1 in staat gesteld om haar zienswijze kenbaar te maken en deze is ook opgenomen in het definitieve inspectierapport. Verweerder heeft desgevraagd ter zitting opgemerkt dat sprake was van een bijzondere situatie. De GGD heeft bij inspecties van andere kindercentra van meerdere oud-medewerkers van [naam kindercentrum] signalen ontvangen over misstanden bij [naam kindercentrum]. De GGD heeft daarop besloten tot het verzamelen van informatie onder de oud-medewerkers van [naam kindercentrum]. De GGD heeft ter zitting verklaard dat de verklaringen afkomstig zijn van drie oud-medewerkers die zich uit eigener beweging bij de GGD hebben gemeld en van vijf oud-medewerkers die de GGD heeft aangezocht. De GGD heeft geen aanleiding gezien om in dat stadium nog andere bronnen te raadplegen. Reeds op grond van de beschikbare gegevens had de GGD een voldoende beeld van de situatie die als ernstig was te kwalificeren. De GGD verwachtte niet dat een nader onderzoek onder de huidige medewerkers of onder de ouders relevante informatie zou opleveren. De GGD heeft daarbij in aanmerking genomen dat er sprake is van een lange handhavingsgeschiedenis met het kindercentrum waarbij verzoekster 1 in de periode vanaf 2002 reeds negen boetes heeft gekregen. De zaken ten aanzien waarvan eerder handhavend is opgetreden, betroffen de beroepskracht-kind-ratio, het aantal kinderen in groepen en het beleid veiligheid en gezondheid. Tevens heeft in 2010 een onderzoek plaatsgevonden naar de pedagogische kwaliteit. De pedagoog van de GGD heeft destijds vastgesteld dat er sprake was van een wankel evenwicht in pedagogische kwaliteit. Er heeft een gesprek plaatsgevonden waar dit door vertegenwoordigers van de gemeente Hoorn en de GGD uitgebreid met de houder is besproken. Al deze onderdelen zijn aldus de GGD nog steeds een punt van zorg.
7.3. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de GGD onder deze omstandigheden voldoende aanleiding kon vinden om in afwijking van de vaste werkwijze geen overleg te voeren/een interview te houden met verzoekers alvorens het concept inspectierapport op te stellen. Daarbij acht de voorzieningenrechter met name van belang dat hier sprake was van een bijzonder onderzoek waarop de vaste werkwijze in beginsel niet ziet. Immers, de GGD heeft in dit geval het onderzoek geïnitieerd na signalen van oud-medewerkers en het rapport is vooral gebaseerd op deze verklaringen. De feitelijke waarnemingen door de GGD tijdens de inspectie op 25 oktober 2011 hebben hierbij een ondergeschikte rol gespeeld. Onder deze omstandigheden was een gesprek met verzoekers geen voorwaarde om de verkregen onderzoeksgegeven te kunnen interpreteren. Nu verzoekster 1 wel in staat is gesteld om haar zienswijze op het concept inspectierapport aan de GGD kenbaar te maken alvorens dit openbaar is gemaakt en aan verweerder is aangeboden, is de voorzieningenrechter van oordeel dat de besluitvorming in die zin wel voldoet aan de eisen van 3:2 van de Awb.
7.4 De voorzieningenrechter stelt voorts vast dat de verklaringen van oud-medewerkers, waarop de conclusies ten aanzien van de pedagogische praktijk in het bestreden besluit zijn gestoeld, voor een deel geanonimiseerd aan de voorzieningenrechter zijn gezonden. De voorzieningenrechter stelt vast dat verweerder geen kennis heeft genomen van deze verklaringen. De voorzieningenrechter roept in herinnering dat de GGD het toezicht houdt namens verweerder en is van oordeel dat verweerder in beginsel mag varen op de deskundigheid van de GGD. Dat laat echter onverlet dat verweerder zich er bij zijn besluitvorming van dient te overtuigen dat de inhoud van het inspectierapport waarop het besluit is gebaseerd, inzichtelijk, verifieerbaar en concludent is. Deze vergewisplicht van verweerder houdt onder meer in dat verweerder inzicht dient te hebben in de onderliggende gegevens van het inspectierapport. Daarbij gaat de bescherming van de brongegevens naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet zover dat verweerder deze niet mag kennen. De verzoeken om geheimhouding van identiteit hebben immers betrekking op verzoekers en niet op verweerder en van privacygevoelige informatie is vooralsnog niet gebleken. Nu dit in bezwaar kan worden hersteld, ziet de voorzieningenrechter hierin vooralsnog geen reden om het besluit vanwege het gebruik van deze verklaringen als onrechtmatig aan te merken en te schorsen.
De omstandigheid dat ook de voorzieningenrechter geen kennis heeft kunnen nemen van de identiteit van een deel van de oud-medewerkers die een verklaring hebben afgelegd en derhalve deze verklaringen niet namens verzoekers heeft kunnen verifiëren, leidt niet tot een ander oordeel. De voorzieningenrechter overweegt daartoe dat de identiteit van de oud-medewerkers die de geanonimiseerde verklaringen hebben afgelegd bij de GGD bekend is en dat bij verzoekers wel bekend is dat de verklaringen afkomstig zijn van oud-medewerkers. De GGD heeft ter zitting verklaard dat de identiteit en de motieven van deze oud-medewerkers door de GGD zijn onderzocht. De GGD heeft geconcludeerd dat de verklaringen zijn gedaan uit goede motieven en niet uit rancune jegens hun voormalige werkgeefster. De voorzieningenrechter heeft vooralsnog geen aanleiding aan de verklaring van de GGD te twijfelen. De voorzieningenrechter ziet evenmin aanleiding om – zoals volgens verzoekers niet uit te sluiten is – aan te nemen dat er sprake is van een “complot” jegens verzoekers, te minder nu de GGD zoals ter zitting verklaard zelf een vijftal oud-medewerkers heeft aangezocht om een verklaring af te leggen. De voorzieningenrechter stelt vast dat (onderdelen van) de verklaringen niet incorrect in het rapport van de GGD zijn overgenomen. Echter nu verzoekers de verklaringen waarop het rapport is gestoeld, gemotiveerd hebben weersproken en verzoekers niet bekend zijn met de identiteit van de oud-medewerkers, bestaat er naar het oordeel van de voorzieningenrechter wel aanleiding voor verweerder om de echtheid van de verklaringen in bezwaar alsnog nader te onderbouwen. De GGD kan daartoe onder meer worden gevraagd uiteen te zetten op welke wijze het in geding zijnde onderzoek is verricht, onder welke omstandigheden deze verklaringen zijn afgelegd, op welke wijze de echtheid van de verklaringen is onderzocht en welke controlevragen daarbij zijn gesteld. Ook verdient het aanbeveling dat verweerder het onderzoek uitbreidt door de verkregen informatie kritisch te checken bij personen in verschillende posities. Verweerder zal dit nadere onderzoek bij de volledige heroverweging in bezwaar zo nodig alsnog dienen te (laten) verrichten.
8.1. Uitgaande van de onderzoeksgegevens van de GGD komt de voorzieningenrechter thans tot de vraag of de verklaringen naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter konden leiden tot de conclusie in het rapport van de GGD en in het bestreden besluit. Daarbij staat voorop de vraag of deze verklaringen het standpunt van verweerder kunnen dragen dat er sprake is van gedragingen van verzoekster 2 en verzoeker 3 naar de kinderen en de medewerkers die dusdanig zijn te kwalificeren dat aldus niet meer wordt voldaan aan de vier voorwaarden voor het voeren van verantwoorde pedagogische praktijk, te weten emotionele veiligheid, persoonlijke competentie, sociale competentie en overdracht van normen en waarden.
De voorzieningenrechter stelt vast dat het aldus in feite gaat om ongeschiktheid van verzoekster 2 voor het op goede wijze vervullen van haar functie als beroepskracht en leidinggevende in een kindercentrum, respectievelijk de geschiktheid van verzoeker 3 als leidinggevende, welke ongeschiktheid in beginsel moet worden aangetoond aan de hand van concrete gedragingen die gebaseerd zijn op deugdelijk vastgestelde feiten.
8.2 De voorzieningenrechter heeft met toepassing van artikel 8:29 van Pro de Awb kennisgenomen van de verklaringen van oud-medewerkers, waaronder verklaringen van zeven oud-medewerkers die aan het besluit ten grondslag hebben gelegen. De verklaring van het voormalig lid van de oudercommissie is niet overgelegd en – zo heeft de GGD ter zitting verklaard – de in het rapport aangehaalde achtste oud-medewerker is weliswaar gehoord maar deze verklaring is niet op schrift gesteld. De voorzieningenrechter stelt vast dat de voormelde zeven oud-medewerkers in de periode van ongeveer acht jaar voorafgaande aan het bestreden besluit gedurende een langere of kortere periode hebben gewerkt op de vestiging [plaatsnaam 1] van het kindercentrum.
8.3. De voorzieningenrechter stelt vast dat de oud-medewerkers in hun verklaringen beweringen hebben gedaan over de wijze waarop verzoekster 2 en in mindere mate verzoeker 3 omgingen met de kinderen en medewerkers op het kindercentrum en dat zij om hun beweringen te onderbouwen concrete gedragingen hebben genoemd. De voorzieningenrechter stelt vast dat het gaat om een groot aantal concrete gedragingen. Verzoekers hebben deze meeste incidenten – al dan niet gemotiveerd – betwist en/of in een ander daglicht geplaatst en/of aangegeven dat de voorvallen moeten worden bezien in het kader van het gevoerde pedagogische beleid. De voorzieningenrechter overweegt dat het karakter van de voorlopige voorzieningenprocedure zich niet leent voor een (nadere) bewijsopdracht dan wel een verregaand feitenonderzoek. De omstandigheid dat vooralsnog niet is (kunnen) komen vast te staan of en, zo ja, in welke mate of frequentie de genoemde incidenten en voorbeelden zich daadwerkelijk alle hebben voorgedaan en in welk daglicht deze moeten worden geplaatst, is in licht van de thans voorliggende beoordeling door de voorzieningenrechter niet van doorslaggevende betekenis. Verweerder zal dat bij de heroverweging in bezwaar alsnog nader kunnen en dienen te onderzoeken en expliciteren. Overigens is de voorzieningenrechter van oordeel dat het besluit, gelet op het karakter ervan, in bezwaar niet slechts in stand zal kunnen blijven indien het kan worden gedragen door alle genoemde concrete gedragingen.
8.4 Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter heeft verweerder de conclusie van het rapport dat indien verzoekster 2 op het kindercentrum aanwezig was, vanwege haar onvoldoende professionele en persoonlijke competenties en positie in het kindercentrum niet werd voldaan aan de eisen ten aanzien van een verantwoorde pedagogische praktijk, aan zijn besluit ten grondslag mogen leggen. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de verklaringen en de daarin genoemde gedragingen in het rapport voldoende talrijk en concreet zijn. De voorzieningenrechter hecht bijzondere waarde aan de omstandigheid dat de verklaringen die ten grondslag liggen aan het rapport afkomstig zijn van een zevental medewerkers die als beroepskracht (al dan niet in opleiding) gedurende langere of kortere tijd in verschillende perioden met en onder de leiding van verzoekster 2 op het kindercentrum hebben gewerkt en dat hier geen sprake is van toevallige, niet-deskundige passanten. De voorzieningenrechter heeft op voorhand geen aanleiding om aan de waarnemingen van een groot aantal oud-medewerkers van de situatie op het kindercentrum te twijfelen. Voorts is van belang dat de verklaringen elkaar voor een belangrijk deel bevestigen, zowel ten aanzien van het algemeen beeld van het gedrag als ten aanzien van de concrete gedragingen. De voorzieningenrechter kan vooralsnog niet inzien dat een belangrijk deel van de gedragingen uitvloeisel is van verdedigbare pedagogische keuzen en is van oordeel dat verweerder terzake kon uitgaan van de deskundigheid van de GGD. Dat verzoekster 2 niet eerder is geconfronteerd met de wijze van haar functioneren is vooralsnog aannemelijk vanwege haar positie als leidinggevende, tevens houdster van het kindercentrum.
8.5. De door verzoekers ingebrachte verklaringen van ouders en de huidige werknemers leiden thans niet tot een ander oordeel. Voor zover het gaat om de verklaringen van de ouders is de voorzieningenrechter van oordeel dat deze in dit stadium niet opwegen tegen de verklaringen van oud-medewerkers die kennis en ervaring hebben van de dagelijkse praktijk en van de pedagogische grondslagen van de kinderopvang. De ingebrachte verklaring namens de huidige medewerkers maakt vooralsnog evenmin dat geen waarde kan worden gehecht aan die van de oud-medewerkers, nu deze verklaring niet ingaat op de gestelde gedragingen. Bovendien kan de verklaring van de huidige medewerkers niet geheel los worden gezien van hun afhankelijke positie als werknemer en ondergeschikte van verzoekster 1, respectievelijk 2. De voorzieningenrechter neemt verder in aanmerking dat de GGD/verweerder hangende de voorlopige voorzieningprocedure nog meer belastende verklaringen van oud-medewerkers en ouders hebben ontvangen. Hoewel deze verklaringen niet aan het bestreden besluit ten grondslag hebben gelegen, kan verweerder deze wel betrekken bij zijn herbeoordeling in bezwaar.
8.6. De voorzieningenrechter overweegt dat er gelet op het voorgaande voldoende aanleiding is om aan te nemen dat de veilige en pedagogisch verantwoorde opvang van de kinderen in het geding is bij de aanwezigheid op het kindercentrum van verzoekster 2 en verzoeker 3 en dat verweerder derhalve aan verzoekster 1 een aanwijzing mocht geven op grond van artikel 1.65 van de Wkkp.
9. Ten aanzien van de opgelegde maatregel overweegt de voorzieningenrechter dat kan worden betwijfeld of deze zich verdraagt met de positie van verzoekster 2 als enig aandeelhouder en bestuurder van verzoekster 1. De voorzieningenrechter stelt evenwel vast dat deze vraag zich niet leent voor beantwoording in een voorlopige voorziening procedure. Nu er geen sprake is van evidente onrechtmatigheid ziet de voorzieningenrechter bij afweging van de betrokken belangen, waarbij de belangen van een verantwoorde opvang voor kinderen zwaarder wegen dan de hierboven onder 6.2. aangehaalde belangen van verzoekers, hierin geen aanleiding het bestreden besluit te schorsen.
10. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het verzoek om een voorlopige voorziening wordt afgewezen. Deze conclusie laat overigens onverlet dat verweerder in bezwaar zonodig alsnog de hiervoor geconstateerde gebreken en lacunes in de besluitvorming zal moeten herstellen.
11. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. S.I.A.C. Angenent-Bakker, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. H.H. Riemeijer, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 23 mei 2012.
griffier voorzieningenrechter
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.