Uitspraak
RECHTBANK ALKMAAR
Sector Kanton - locatie Alkmaar
Zaaknummer/rolnummer: 391246 \ CV EXPL 12-236 TvW
Uitspraakdatum: 18 juli 2012
Vonnis in de zaak van:
De naamloze vennootschap ING Bank N.V. te Amsterdam
eisende partij
verder ook te noemen: ING
gemachtigde: Flanderijn & Van Eck, gerechtsdeurwaarders te Rotterdam
tegen
[naam] te [plaats]
gedaagde partij
verder ook te noemen: [gedaagde]
gemachtigde: mr. B. Blom (DAS Nederlandse Rechtsbijstand Verzekeringmaatschappij N.V. te Amsterdam).
Het procesverloop
Voor het procesverloop verwijst de kantonrechter naar de volgende stukken:
-de dagvaarding van 9 januari 2012 met producties;
-de conclusie van antwoord met producties;
-de conclusie van repliek met producties;
-de conclusie van dupliek met producties;
Vervolgens is op vandaag uitspraak bepaald.
1. De feiten
De kantonrechter neemt de volgende feiten als vaststaand aan, omdat deze door de ene partij zijn gesteld en door de andere partij niet of niet voldoende zijn betwist.
1.1[gedaagde] heeft bij ING een betaalrekening aangehouden onder nummer [nummer] en een betaalpas.
1.2Op de overeenkomst tussen partijen zijn de Algemene Bankvoorwaarden, de Voorwaarden Betaalrekening en de Voorwaarden gebruik betaalpassen en creditcards van toepassing.
1.3De Voorwaarden Betaalrekening bepalen, voor zover relevant, het volgende:
15 De betaalinstrumenten
15.1 Als rekeninghouder kunt u met uw Betaalrekening gebruik maken van de betaaldiensten van de ING, zoals geld overmaken, storten, ontvangen, opnemen en automatische incasso. Daarbij maakt u gebruik van betaalinstrumenten zoals de Betaalpas, overschrijvingskaarten, Mijn ING en de Saldolijn.
16. Een betaalinstrument gebruiken
16.1 Bij een betaalinstrument horen vaak gepersonaliseerde veiligheidskenmerken. Bijvoorbeeld een inlognaam, een wachtwoord, een pincode. Deze mogen alleen door u persoonlijk worden gebruikt. Houd deze geheim en neem alle denkbare maatregelen om fraude en misbruik te voorkomen.
79 Verlies, diefstal en misbruik
79.1 Als u uw betaalinstrument verliest of als het wordt gestolen of als u deze niet goed hebt beveiligd, kan iemand anders er gebruik van maken. Als dat gebeurt voordat u het verlies of de diefstal bij ons meldt, is maximaal € 150 van de schade voor uw eigen rekening. (...)
79.3 De ING betaalt niets terug als er van uw kant sprake is van fraude, opzet of grove nalatigheid. U heeft dan niet aan de verplichtingen voldaan die horen bij het gebruik van uw betaalinstrument.
79.4 Als u toerekenbaar tekortschiet in het melden van verlies, diefstal of misbruik van uw betaalinstrument direct nadat u het ontdekt of had behoren te ontdekken, is er sprake van grove nalatigheid. U bent dan volledig aansprakelijk voor de schade die is ontstaan in de periode tussen het moment dat u had behoren te melden en het moment van melding.
83 Hoofdelijke aansprakelijkheid
83.1 Als u zich niet houdt aan deze Voorwaarden Betaalrekening, bent u aansprakelijk.
1.4 De Voorwaarden gebruik betaalpassen en creditcards bepalen, voor zover relevant, het volgende:
2. Betaalkaarten
2.1 De betaalpassen en de creditcards van de ING zijn betaalkaarten. Betaalkaarten zijn betaalinstrumenten. Het maakt niet uit of u deze wel of niet gebruikt in combinatie met een pincode of handtekening.
Veiligheid
6 Algemeen
6.1 In dit hoofdstuk geven wij aan welke maatregelen u in ieder geval moet nemen om uw betaalkaart en pincode veilig te bewaren en te gebruiken.
6.2 De maatregelen die u moet nemen zijn ook afhankelijk van de omstandigheden. Deze omstandigheden variëren en kunnen dus niet volledig in deze voorwaarden worden beschreven. Van u wordt verwacht dat u alle denkbare maatregelen neemt om uw betaalkaart en pincode veilig te gebruiken en te bewaren, ook als de maatregelen niet in deze voorwaarden staan vermeld.
6.3 Als in de volgende artikelen wordt gesproken over ‘anderen’ of ‘iemand anders’ dan worden daar naast onbekende personen ook partners, kinderen, familie, vrienden, huisgenoten en bezoekers mee bedoeld.
7 Bewaren
7. 1 U moet uw betaalkaart altijd veilig bewaren. Daarvoor gelden in ieder geval deze regels:
Berg uw betaalkaart zó op, dat anderen uw betaalkaart niet kunnen zien.
Berg uw betaalkaart zó op, dat anderen er niet ongemerkt bij kunnen.
Zorg dat anderen uw betaalkaart en de opbergplaats (bijvoorbeeld uw portemonnee) niet kunnen zien als u ze niet gebruikt.
Let goed op dat u uw betaalkaart niet verliest.
7.2 U moet uw pincode altijd voor uzelf houden. Daarvoor gelden deze regels:
Vernietig de brief waarin uw pincode staat onmiddellijk nadat u deze heeft gelezen.
Schrijf uw pincode niet op, maar leer deze uit uw hoofd.
Kunt u uw pincode echt niet onthouden, dan kunt u een aantekening maken. Maar u
moet ervoor zorgen dat anderen die aantekening niet kunnen ontcijferen.
Bewaar de aantekening niet op of bij uw betaalkaart.
Maak uw pincode aan niemand bekend en laat de pincode niet aan iemand anders zien. Ook niet aan medewerkers van de ING.
8 Gebruik
8.1 U moet uw betaalkaart altijd veilig gebruiken. Daarvoor gelden in ieder geval deze regels:
Geef uw betaalkaart nooit aan iemand anders, óók niet als een ander u wilt helpen. Dit mag alleen als u uw betaalkaart gebruikt hij een betaalautomaat en u zicht houdt op uw betaalkaart.
Verlies uw betaalkaart niet uit het oog, tot u de betaalkaart weer veilig heeft opgeborgen.
Controleer na gebruik altijd of u uw eigen betaalkaart weer terugkrijgt.
Als er op een geld- of betaalautomaat aanwijzingen staan waarmee u de veiligheid van de automaat kunt controleren, moet u die aanwijzingen nauwkeurig opvolgen.
Neem onmiddellijk contact op met de ING als u uw betaalkaart niet terug heeft gekregen nadat u hebt betaald of geld heeft opgenomen.
Gebruik uw betaalkaart niet als u vermoedt of weet dat in een bepaalde situatie onveilig is of kan zijn.
Laat u niet afleiden als u de betaalkaart gebruikt.
8.2 U moet de pincode altijd veilig gebruiken. Daarvoor gelden in ieder geval deze regels:
Zorg ervoor dat anderen uw pincode niet kunnen zien als U deze intoetst, bijvoorbeeld bij een geld- of betaalautomaat.
Gebruik bij het intoetsen van uw pincode uw vrije hand en uw lichaam om het toetsenbord zoveel mogelijk af te schermen.
Laat u niet helpen door anderen bij het intoetsen van uw pincode
9 Controleren
U moet de aanwezigheid van uw betaalkaart en het gebruik daarvan regelmatig controleren. Dat doet u zo:
Controleer minimaal één keer per dag of u uw eigen betaalkaart nog heeft.
Als u na het gebruik van uw betaalkaart bent aangesproken door onbekende personen, controleer dan kort daarna of u uw betaalkaart nog in uw bezit heeft.
Controleer af- en bijschrijvingen op Mijn ING of op uw Afschriften en overzichten van uw creditcard.
10 Blokkeren
10.1 Als u vermoedt dat de veiligheid van uw betaalkaart of pincode niet meer zeker is meld dat dan onmiddellijk aan de ING.
Dat moet in ieder geval in deze situaties:
U hebt uw betaalkaart verloren of uw betaalkaart is gestolen.
U hebt uw betaalkaart niet teruggekregen nadat u heeft betaald of geld heeft opgenomen
U weet niet waar uw betaalkaart is.
U ziet, bijvoorbeeld op uw Afschrift, het overzicht van uw creditcard of op Mijn ING, dat er betalingen zijn gedaan met uw betaalkaart die u niet zelf heeft gedaan.
23. Aansprakelijkheid van uzelf
23.1 Als u zich niet houdt aan deze productvoorwaarden, bent u aansprakelijk jegens de ING.
1.5 Op 18 mei 2010 is ten[bedrijf X]n [bedrijf X] (hierna [bedrijf X]) een bedrag van € 4.995, - overgemaakt naar de betaalrekening van [gedaagde]. [bedrijf X] heeft voor deze betaling geen opdracht gegeven.
1.6Op 18 mei 2010 zijn met gebruikmaking van de betaalpas van [gedaagde] de volgende bedragen van diens bankrekening gepind:
Op 18 mei om 16.04 € 3,20
Op 18 mei om 16.20 € 1000, -
Op 18 mei om 16.34 € 250, -
Op 18 mei 2010 wordt bij Holland Casino in Amsterdam een negentienjarige Ghanees aangehouden met zes betaalpassen die op naam zijn gesteld van verschillende rekeninghouders bij ING, wanneer hij probeert hiermee geld op te nemen. Ook de betaalpas van [gedaagde] is in zijn bezit.
1.7ING heeft de betaalrekening van [gedaagde] geblokkeerd en heeft [bedrijf X] schadeloos gesteld.
1.8ING heeft [gedaagde] op 26 december 2010 gesommeerd tot betaling van een bedrag van
€ 1.249,56 welk bedrag [gedaagde] niet heeft voldaan. Hij is in gebreke gesteld tegen 9 januari 2011.
2. Het geschil en de beoordeling
2.1 ING vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van [gedaagde] tot betaling van een bedrag ad € 1.249,56, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 9 januari 2011 tot aan de dag van betaling, alsmede tot betaling van de kosten van dit geding. ING stelt zich primair op het standpunt dat zij een vordering op [gedaagde] heeft uit hoofde van wanprestatie. Subsidiair stelt ING een vordering te hebben uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking. Meer subsidiair stelt ING dat zij een vordering op [gedaagde] heeft op de voet van onverschuldigde betaling. Uiterst subsidiair stelt ING dat zij een vordering heeft op [gedaagde] uit hoofde van onrechtmatige daad
2.2ING voert hiertoe - onder meer - het volgende aan. De van de rekening van [bedrijf X] naar de rekening van [gedaagde] verrichte betalingen maken onderdeel uit van zogenaamde “phishing-fraude”. Deze vorm van fraude komt erop neer dat van klanten van ING, zoals in dit geval [bedrijf X], de bankgegevens onder valse voorwendselen via internet worden ontfutseld door onbekende derden. Na verkrijging van deze gegevens zijn deze derden in staat om zonder instemming van een rekeninghouder als [bedrijf X] betalingen van diens rekening te verrichten naar bankrekeningen van zogenaamde “money-mules”. Deze money-mules stellen op hun beurt al dan niet tegen betaling hun bankrekening, pinpas en pincode aan voornoemde derden ter beschikking zodat deze de onterecht verkregen gelden van de rekening van de money-mule kunnen pinnen.
2.3ING verwijt [gedaagde] primair een tekortkoming in de nakoming van zijn overeenkomst met de bank. Hij is meerdere verplichtingen uit hoofde van de met ING gesloten overeenkomst niet nagekomen, zoals artikel 79.4 Voorwaarden Betaalrekening en artikel 6.2, 7.1, 7.2, 8.1, 9 en 10 van de Voorwaarden gebruik betaalpassen en creditcards. Derden hebben onrechtmatig gelden van [bedrijf X] op verschillende bankrekeningen overgemaakt, waaronder de bankrekening van [gedaagde]. [gedaagde] heeft deze derden in de gelegenheid gesteld om de op zijn bankrekening gestorte gelden op te nemen. De medewerking van [gedaagde] blijkt onder meer uit het feit dat bij de pintransacties waarmee de ontvreemde gelden van de rekening van [gedaagde] zijn gepind, de juiste pincode is ingetoetst. Niemand anders dan [gedaagde] kan deze pincode hebben verstrekt. [gedaagde] heeft onvoldoende zorgvuldigheid betracht en heeft zijn betaalpas en pincode aan deze derden ter beschikking gesteld.
2.4 ING, die verplicht is geweest [bedrijf X] schadeloos te stellen, heeft door de tekortkoming van [gedaagde] schade geleden. De schade van ING, voor zover aan [gedaagde] toe te rekenen, bedraagt € 1.249,56 nu ING een bedrag van € 3.745,44 heeft weten veilig te stellen, aldus ING.
2.5[gedaagde] verweert zich en stelt dat geen sprake is van een toerekenbare tekortkoming. Hij voert aan dat artikel 9 van Pro de Voorwaarden gebruik Betaalpassen en Creditcards onredelijk bezwarend is en vraagt om vernietiging. Nu hij dit verweer op geen enkele wijze onderbouwt, faalt dit.
Verder betoogt [gedaagde] dat hij zijn betaalpas en pincode niet aan derden ter beschikking heeft gesteld. Hij stelt dat hij zijn betaalpas nauwelijks gebruikte en deze voor het laatst heeft gebruikt op 16 maart 2010. Pas nadat hij op 10 juni 2010 tevergeefs probeerde in te loggen op Mijn ING ontdekte hij dat hij zijn betaalpas niet meer had. Hij geeft aan dat hij niet weet wat er met zijn betaalpas is gebeurd, en dat hij wellicht bij het laatste gebruik van de betaalpas gerold is of de pas op een andere manier is kwijtgeraakt. [gedaagde] betoogt dat ING niet aan haar stelplicht heeft voldaan en dat zij dient te bewijzen dat sprake is van grove nalatigheid.
2.6Anders dan [gedaagde] is de kantonrechter van oordeel dat ING aan haar stelplicht heeft voldaan. Zij heeft voldoende duidelijk en gemotiveerd uiteengezet om welke redenen zij van mening is dat [gedaagde] tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst. Daarnaast heeft ING, voor zover van haar mocht worden verwacht, haar betoog onderbouwd met bewijsmiddelen.
2.7De kantonrechter is van oordeel dat [gedaagde] met zijn verweer de stelling van ING dat [gedaagde] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst met de bank, onvoldoende gemotiveerd en met feiten onderbouwd heeft betwist. Het is niet aannemelijk dat een onbevoegde de betaalpas in maart 2010 – na het laatste gebruik door [gedaagde] - in bezit heeft gekregen en daar pas twee maanden later gebruik van maakt. Het feit dat bij het onbevoegde gebruik van zijn pinpas op 18 mei 2010 pas bij de derde keer de juiste pincode is ingevoerd, zoals Pauw terecht stelt, ontkracht evenmin de stellingen van ING aangezien het voor een onbevoegde gebruiker van een betaalpas eveneens schier onmogelijk is – gezien het enorme aantal mogelijke cijfercombinaties – om bij een derde keer juist te gokken. Gezien het feit dat de betaalpas van [gedaagde] op 18 mei 2010 werd aangetroffen bij een Ghanees die zes bankpassen in zijn bezit had, ligt een vergissing meer voor de hand.
2.8Niet weersproken is bovendien dat derden met gebruikmaking van de betaalpas van [gedaagde] op 18 mei 2010 na bijschrijving van de gelden van [bedrijf X] een bedrag van
€ 1.250,- van de rekening van [gedaagde] hebben gepind. Daarmee staat vast dat de bankrekening van [gedaagde] is gebruikt voor frauduleuze praktijken.
2.9De stelling van [gedaagde] dat ING haar zorgplicht jegens hem heeft geschonden en dat de schade om die reden voor haar rekening dient te blijven, faalt eveneens. Met de hiervoor geciteerde voorwaarden met betrekking tot het gebruik van de betaalpas, heeft ING voldoende gewaarschuwd voor de risico’s en duidelijke instructies gegeven omtrent de mogelijkheden deze te beperken.
2.10De kantonrechter is van oordeel dat [gedaagde] de verplichtingen uit hoofde van de artikelen 7.1, 8.1 en 9 van de Voorwaarden gebruik betaalpassen en creditcards niet is nagekomen én niet tijdig nadat hij had behoren te ontdekken dat zijn betaalpas niet meer in zijn bezit was dit aan ING heeft gemeld, zodat [gedaagde] naar het oordeel van de kantonrechter op basis van artikel 7:529 lid 2 van Pro het Burgerlijk Wetboek en de artikelen 79.3 en 79.4 van de Voorwaarden Betaalrekening alle verliezen dient te dragen.
2.11Het voorgaande in ogenschouw nemende is de kantonrechter van oordeel dat [gedaagde] de door ING geleden schade van € 1.249,56 dient te vergoeden. De vordering tot betaling van dit bedrag ligt voor toewijzing gereed. De over dit bedrag gevorderde wettelijke rente, waartegen geen verweer is gevoerd, komt eveneens voor toewijzing in aanmerking.
2.12[gedaagde] dient als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten te worden veroordeeld.
De beslissing
De kantonrechter:
Veroordeelt [gedaagde] om aan ING te betalen een bedrag van € 1.249,56, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 9 januari 2011 tot de dag van betaling.
Veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, die tot heden voor ING worden vastgesteld op een bedrag van € 727,64 (€ 90,64 aan dagvaardingskosten, € 437,00 aan griffierecht en een bedrag van € 200,00 voor salaris van de gemachtigde van ING).
Verklaart deze veroordeling(en) uitvoerbaar bij voorraad.
Wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.E Merkus, kantonrechter, bijgestaan door de griffier, en op 18 juli 2012 in het openbaar uitgesproken.