Uitspraak
ARRONDISSEMENTSRECHTBANK ALMELO
Sector Bestuursrecht - Enkelvoudige Kamer
Registratienummer: 99/883 IOAZ Z1 A
UITSPRAAK
in het geschil tussen:
[eiser], wonende te [woonplaats], eiser,
en
het College van Burgemeester en Wethouders van Enschede,
verweerder.
1. Aanduiding bestreden besluit
Besluit van verweerder d.d. 26 augustus 1999, kenmerk 98300549/Abw.
2. De feiten en het verloop van de procedure
Op 26 mei 1998 heeft eiser bij verweerder een uitkering aangevraagd op grond van de Wet inkomensvoorziening oudere en gedeeltelijk arbeidsongeschikte gewezen zelfstandigen (IOAZ). Bij besluit van 28 oktober 1998 heeft verweerder deze aanvraag afgewezen. Eiser heeft hiertegen bezwaar gemaakt met een bezwaarschrift van 2 december 1998. Bij het bestreden besluit van 26 augustus 1999, verzonden op 14 september 1999, heeft verweerder dit bezwaar ongegrond verklaard.
Eiser heeft beroep ingesteld tegen deze beslissing op 21 oktober 1999. Verweerder heeft op 12 november 1999 een verweerschrift ingediend.
Het beroep is behandeld ter openbare zitting van de rechtbank van 23 februari 2000, waar eiser in persoon is verschenen, terwijl verweerder zich heeft doen vertegenwoordigen door mevrouw C. Jeurink.
3. Overwegingen
In geschil is de vraag of het besluit van verweerder van 26 augustus 1999 in rechte in stand kan blijven.
Artikel 2, eerste lid onder a, van de IOAZ verstaat onder zelfstandige de persoon die voor de voorziening in het bestaan was aangewezen op arbeid in het eigen bedrijf of beroep en die:
- de leeftijd van 65 jaar nog niet heeft bereikt;
- na het bereiken van de leeftijd van 55 jaar het bedrijf of beroep heeft beëindigd.
Op grond van het derde lid van dit artikel wordt ook als zelfstandige aangemerkt degene die samen met anderen een bedrijf of beroep heeft uitgeoefend in de vorm van een vennootschap onder firma. Daarbij is wel noodzakelijk dat samen met die anderen de volledige zeggenschap wordt uitgeoefend en de financiële risico's worden gedragen.
Volgens het vijfde lid van dit artikel dient de betrokkene tevens te voldoen aan het urencriterium voor toepassing van de zelfstandigenaftrek bedoeld in artikel 44m, eerste of vierde lid, van de Wet IB.
Artikel 44m, eerste lid, van de Wet IB eist, zakelijk weergegeven, dat in een jaar het voor eigen rekening feitelijk drijven van een onderneming ten minste 1225 uur in beslag heeft genomen.
Voor het ontstaan van een recht op uitkering is op grond van artikel 5, tweede lid aanhef en onder 1, van de IOAZ onder andere vereist dat de gewezen zelfstandige gedurende drie jaar, onmiddellijk voorafgaand aan de aanvraag, onafgebroken rechtmatig een bedrijf of beroep in Nederland heeft uitgeoefend (driejaarseis). Tevens dient hij gedurende de zeven jaar daarvoor eveneens rechtmatig een bedrijf of beroep in Nederland te hebben uitgeoefend of arbeid in dienstbetrekking te hebben verricht (zevenjaarseis).
Verweerder heeft zijn afwijzing gebaseerd op de overweging dat eiser in 1994 geen arbeidsactiviteiten heeft verricht van minimaal 1225 uur. De periode van inactiviteit, van 1 januari 1994 tot 16 november 1994, is voorts te lang om als een korte onderbreking buiten beschouwing te laten. Eiser voldoet daarom niet aan de zevenjaarseis.
Eiser heeft daartegen aangevoerd dat hij wel degelijk werkzaam was als zelfstandige. In de genoemde periode in 1994 heeft hij zijn kinderen en hun partners ingewerkt, die zijn bedrijf in [woonplaats] hadden overgenomen. Bovendien is hij bezig geweest met de voorbereidingen voor het beginnen van een nieuwe bedrijf in […]. Met name heeft hij tijd besteed aan het zoeken en verbouwen van een bedrijfspand.
De rechtbank overweegt hierover het volgende.
Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat hij een beoordelingsvrijheid heeft bij de vaststelling of een persoon in loondienst of als zelfstandige werkzaam is geweest. Deze vrijheid blijkt echter niet expliciet uit de tekst van de wet. De rechtbank acht zich daarom niet gehouden verweerders vaststelling van de feiten terughoudend te toetsen.
Bij de beoordeling of een persoon werkzaam is als zelfstandige kunnen als aanwijzing dienen de inschrijving van een onderneming in het handelsregister en de toekenning van de zelfstandigenaftrek door de belastingdienst. Van 1 januari 1994 tot 16 november 1994 was eiser niet ingeschreven in het handelsregister. Over 1994 is hem geen zelfstandigenaftrek toegekend. Verweerder huldigt echter terecht de opvatting dat deze omstandigheden niet doorslaggevend zijn. Ook als de inschrijving en de toekenning van de zelfstandigenaftrek ontbreken, kan een persoon werkzaam zijn als zelfstandige. Uit andere feiten kan immers eveneens blijken dat een belanghebbende voor de voorziening in zijn bestaan is aangewezen op arbeid in het eigen beroep of bedrijf en een bepaald aantal uren deze arbeid heeft verricht. Anders dan verweerder is de rechtbank van oordeel dat eiser er in is geslaagd dergelijke feiten voldoende aannemelijk te maken.
In de eerste maanden van het jaar 1994 hebben eiser en zijn echtgenote zich met name beziggehouden met het inwerken van hun twee dochters en hun partners, die hun bedrijf aan de [straat] in [woonplaats] hadden overgenomen. Verweerder stelt dat eiser zijn bedrijf toen al in eigendom had overgedragen en nog slechts de inventaris aan de nieuwe exploitanten verhuurde. De rechtbank acht echter aannemelijk dat op dat moment het gehele bedrijf werd verhuurd. Verschillende getuigen hebben ter zitting verklaard dat naast de inventaris ook de handelsnaam en de goodwill door eiser en zijn echtgenote zijn verhuurd. De inschrijving van de nieuwe exploitanten in het handelsregister per 1 januari 1994 betekent voorts niet noodzakelijkerwijs dat zij de zaak in eigendom hadden verkregen. Volgens de Handelsregisterwet (oud) zoals die nog gold in 1994 wordt ingeschreven degene die de onderneming drijft en het daarin vervatte bedrijf uitoefent. In het geval van huur van een bedrijf is dat de huurder (HR 25 maart 1948, NJ 1948, 280). Eiser was daarom nog eigenaar van het bedrijf en hij had er belang bij de overgang van de exploitatie succesvol te laten zijn. Alleen dan zou hij immers huurpenningen kunnen ontvangen en uiteindelijk het bedrijf kunnen verkopen. De inzet van eiser en zijn echtgenote kon voor een goede overgang niet worden gemist. Uit de afgelegde getuigenverklaringen komt naar voren dat de nieuwe exploitanten geen ervaring hadden in de horeca en moesten worden ingewerkt in essentiele onderdelen de bedrijfsvoering. Als voorbeeld zijn genoemd het bereiden van producten, het doen van inkopen en het voeren van de administratie. De echtgenote van eiser heeft verklaard dat het bovendien noodzakelijk was te volgen of de persoonlijkheden van de nieuwe exploitanten samenwerking niet in de weg stond. Dit alles getuigt van een intensieve betrokkenheid van eiser bij de exploitatie van de zaak aan de [straat] in [woonplaats]. Deze betrokkenheid en werkzaamheden gingen verder dan bij normale verhuur van een bedrijf gebruikelijk is. De rechtbank is daarom van oordeel dat eiser in ieder geval begin 1994 nog als zelfstandige werkzaam was.
Wat betreft het resterende gedeelte van het jaar was eiser vanaf 16 november 1994 weer als zelfstandige ingeschreven in het handelsregister. Deze keer betrof de inschrijving het bedrijf [bedrijfsnaam], dat hij samen met zijn echtgenote dreef in een vennootschap onder firma.
Alle getuigen hebben voorts verklaard dat eiser ook voor die tijd actief bezig was met voorbereidingen voor deze zaak. Eiser heeft een lijst overgelegd met panden die door hem zijn bekeken. Enkele getuigen hebben laten blijken aanwezig te zijn geweest bij de bezichtiging van verschillende van deze panden. Zij hebben ook verklaard welke moeilijkheden eiser ondervond bij het vinden van een geschikt pand en hoe hij daardoor gedwongen was zijn oorspronkelijke plannen aan te passen.
Bij de beoordeling of deze activiteiten het werken als zelfstandige inhouden, stelt de rechtbank voorop dat het doel van de IOAZ is de bescherming van de gewezen zelfstandige met een langdurig arbeidsverleden die gelet op zijn leeftijd niet meer is in te zetten in het arbeidsproces. Uit de wetsgeschiedenis blijkt voorts dat het begrip zelfstandige ruim moet worden uitgelegd. Het staat vast de eiser een langdurig arbeidsverleden heeft, waarbij hij in ieder geval sinds 1971 een eigen onderneming drijft. Eiser heeft weliswaar de feitelijke exploitatie van zijn bedrijf in [woonplaats] overgedragen aan anderen, naar het oordeel van de rechtbank staat echter vast dat hij daarna steeds de reële intentie heeft gehad als zelfstandige te blijven voorzien in zijn bestaan. Omdat eiser zich steeds heeft gepresenteerd als zelfstandige en ook substantiële activiteiten op dat vlak heeft verricht, kon hij niet worden aangemerkt als een persoon die voor de voorziening in zijn bestaan was aangewezen op arbeid in dienstbetrekking. De conclusie ligt daarom voor de hand dat eiser zelfstandige was.
Dit zou slechts anders zijn als de plannen van eiser voor een nieuwe onderneming onvoldoende concreet zouden zijn geweest of na verloop van tijd hun realiteitswaarde hadden verloren. De intentie om weer volledig als zelfstandige in het bestaan te voorzien kan niet tot in lengte van dagen voldoende zijn om als zelfstandige aangemerkt te blijven worden. Bij eiser is diens streven echter wel voldoende. De rechtbank heeft bij dit oordeel gelet op het lange arbeidsverleden van eiser waarbij verschillende keren nieuwe bedrijven zijn opgericht, de duidelijke plannen om ook nu een nieuw bedrijf te beginnen, de omvang van de activiteiten om dit doel te bereiken en de verwezenlijking van deze plannen op relatief korte termijn. Deze termijn is in ieder geval zo kort dat het niet waarschijnlijk is dat eiser na de overdracht van zijn bedrijf in [woonplaats] de bedoeling had zijn bestaan als zelfstandige te beëindigen en dat hij pas later heeft besloten toch een nieuwe zaak te beginnen.
Eiser moet dan ook gedurende het gehele jaar 1994 worden aangemerkt als zelfstandige in de zin van de IOAZ. Voor zover verweerder heeft betoogd dat niet is voldaan aan het urenvereiste als bedoeld in artikel 2, vijfde lid, van de IOAZ, overweegt de rechtbank als volgt. Het genoemde artikel is volgens de wet niet rechtstreeks van toepassing op de beoordeling van de zevenjaarseis. Uiteraard dienen de activiteiten in de bedoelde zeven jaren wel een relevante omvang te hebben. Het is daarom redelijk om uit te gaan van het urencriterium. Zoals verweerder zelf heeft aangegeven is enige onderbreking (of vermindering) echter toegestaan. Eiser heeft bij zijn bezwaarschrift een schatting gevoegd van het door hem gewerkte aantal uren.
De afgelegde getuigenverklaringen hebben dit overzicht in voldoende mate onderbouwd. Er bestaan alleen twijfels over de uren die hij heeft opgegeven voor het inwerken van de nieuwe exploitanten van het bedrijf in [woonplaats]. De getuigen hebben verklaringen afgelegd die afwijken van de overgelegde schatting, zowel wat betreft de periode van inwerken als het aantal door eiser in deze periode gewerkte dagen. Het staat echter genoegzaam vast dat eiser en zijn echtgenote ten minste drie maanden lang regelmatig op het bedrijf zelf of in hun eigen woning hulp hebben geboden. Daarom moet worden aangenomen dat eiser hetzij geheel voldoet aan het urencriterium, hetzij in zulke geringe mate onder het vereiste aantal uren blijft dat dit nog als eenmalige vermindering kan worden geaccepteerd. De kennelijke onduidelijkheid op dit punt dient niet voor rekening van eiser te komen. Hij heeft naar vermogen getracht het aantal gewerkte uren aan te tonen. De bewijslast voor de zevenjaarseis is bovendien lichter dan de bewijslast voor de driejaarseis.
Uit het voorgaande volgt dat verweerder in het bestreden besluit ten onrechte heeft vastgesteld dat eiser niet voldoet aan het gestelde in artikel 5, tweede lid, onder 1, van de IOAZ. Het besluit kan daarom niet in stand blijven.
Op grond van het vorenoverwogene acht de rechtbank het, gelet op het bepaalde in artikel 8:75 van Pro de Algemene wet bestuursrecht, billijk verweerder te veroordelen in de kosten die eiser redelijkerwijs heeft moeten maken in verband met de behandeling van dit beroep, zijnde reiskosten.
Beslist wordt derhalve als volgt.
4. Beslissing
De Arrondissementsrechtbank Almelo,
Recht doende:
- verklaart het beroep gegrond en vernietigt het bestreden besluit;
- draagt verweerder op een nieuw besluit te nemen met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is bepaald;
- veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten, welke kosten worden bepaald op f [….], door de gemeente Enschede te betalen aan eiser;
- verstaat dat de gemeente Enschede aan eiser het griffierecht ad f 60,-- vergoedt.
Tegen deze uitspraak staat binnen zes weken na verzending hoger beroep open bij de Centrale Raad van Beroep te Utrecht.
Gewezen en in het openbaar uitgesproken op 22 maart 2000
door mr. J.G. Roelvink, in tegenwoordigheid van H.B. Akkerman als griffier.
Afschrift verzonden op
Mtb