Uitspraak
ARRONDISSEMENTSRECHTBANK TE ALMELO
zaaknummer: 30331 ha za 123 van 1999
datum uitspraak vonnis: 18 april 2001 (mk)
Vonnis van de arrondissementsrechtbank te Almelo, enkelvoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van:
[Eiser],
wonende te Enschede,
eiser ,
verder [Eiser] te noemen ,
procureur: thans mr. M.J.E.C. Camps,
tegen
1. [Gedaagde 1],
2. [Gedaagde 2],
beiden wonende te Enschede,
gedaagden ,
verder [Gedaagden] te noemen ,
procureur mr. H.A.A. Kienhuis,
advocaat: mr. J. van Rhijn.
Gehoord partijen en gezien de stukken.
Overweegt:
over het procesverloop:
[Eiser] heeft geconcludeerd overeenkomstig de in deze zaak uitgebrachte dagvaarding en vordert uit hoofde van een door de minderjarige zoon van [Gedaagden] jegens hem op
31 december 1997 gepleegde onrechtmatige daad:
te verklaren voor recht dat [Gedaagden] aansprakelijk zijn voor de schade die hij heeft geleden en in de toekomst zal lijden;
veroordeling van [Gedaagden] tot betaling van de schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente en te vermeerderen met de buitengerechtelijke incassokosten;
veroordeling van [Gedaagden] tot betaling van een voorschot op de schade tot een bedrag groot f. 7.500,--.
[Gedaagden] hebben de nietigheid van de dagvaarding ingeroepen.
[Eiser] heeft geantwoord op de exceptie van nietigheid en geconcludeerd tot afwijzing waarna [Gedaagden] een akte hebben genomen.
Vervolgens hebben partijen vonnis gevraagd in het incident.
Over het recht:
De exceptie van nietigheid van de dagvaarding is tijdig en op de juiste wijze voorgesteld.
[Gedaagden] stellen voor wat betreft de nietigheid van de dagvaarding - kort samengevat - dat in het op 8 januari 1999 aan hen uitgebrachte afschrift van de dagvaarding stond vermeld dat zij waren gedagvaard te verschijnen ter zitting van deze rechtbank op woensdag 17 maart 1999 te 10.15 uur, terwijl de minuut was uitgebracht tegen woensdag 17 februari 1991 te 10.15 uur. [Gedaagden] zijn als gevolg van dit gebrek niet in rechte verschenen op 17 februari 1991. Er is niet voldaan aan het bepaalde in artikel 1 Wetboek Pro van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) en de rechtbank heeft ten onrechte tegen hen verstek verleend.
[Eiser] brengt hier tegen in dat er sprake is van een verschrijving van de deurwaarder. Het gebrek kan volgens hem niet leiden tot nietigheid, omdat [Gedaagden] bekend waren met de inhoud van de dagvaarding en gewoon verweer hadden kunnen voeren. De verschrijving is niet van dien aard dat [Gedaagden] in hun verdediging zijn geschaad.
De rechtbank is van oordeel dat de exceptie dient te worden verworpen.
[Gedaagden] zijn in de minuut van de dagvaarding gedagvaard te verschijnen ter terechtzitting van deze rechtbank op woensdag 17 februari 1999 te 10.15 uur terwijl het afschrift is uitgebracht tegen woensdag17 maart 1999 te 10.15 uur. Dit is een gebrek dat ingevolge artikel 91 Rv Pro in beginsel nietigheid met zich brengt. [Gedaagden] zijn te dienende dage niet in rechte verschenen. Omdat de rechtbank op dat moment niet bekend was met het van de minuut afwijkende afschrift dat aan [Gedaagden] was betekend en omdat haar op dat moment niet is gebleken van enig ander gebrek in de dagvaarding dat tot nietigheid zou kunnen leiden, heeft zij tegen [Gedaagden] verstek verleend. Het beroep op artikel 93 lid 2 Rv Pro kan [Gedaagden] niet baten. Immers, [Gedaagden] hebben het tegen hen - zo nu blijkt - ten onrechte verleende verstek alsnog gezuiverd, zodat de rechtbank ingevolge artikel 94 Rv Pro heeft te beoordelen of het gebrek van dien aard is dat [Gedaagden] hierdoor al dan niet in hun verdediging zijn benadeeld. De strekking van dit artikel is gelegen in de gedachte dat beide procespartijen gelijkwaardig zijn en dat niet de ene partij boven de andere in haar processuele positie dient te worden bevoordeeld. Wanneer dus vaststaat dat de wederpartij door vormen te schenden processueel niet in een voordeliger positie is geraakt dan is er naar de wet geen bezwaar dat ondanks de schending van die vormen wordt voortgeprocedeerd.
Van "benadeling in zijn verdediging" in de zin van artikel 94 Rv Pro is slechts sprake indien het gebrek in de dagvaarding van dien aard is dat de gedaagde dientengevolge wordt bemoeilijkt in het verweer dat hij in het geding wil voeren. De rechtbank is van oordeel dat van een dergelijke benadeling niet is gebleken. 1999 was geen schrikkeljaar. Zowel 17 februari 1999 als 17 maart 1999 betrof een woensdag en de rechtbank heeft op beide dagen een civiele terechtzitting gehouden, zodat [Gedaagden] door de discordantie tussen de minuut en het afschrift van het exploot niet zijn bemoeilijkt in hun verweer.
De rechtbank gaat voorbij aan het belang dat [Gedaagden] bij deze exceptie stellen te hebben. [Gedaagden] beroepen zich hierbij op artikel 89 Rv Pro, stellende dat de kosten van het verstek voor hun rekening blijven tenzij de dagvaarding nietig wordt verklaard. Dit belang ontbreekt, omdat dergelijke kosten naar het oordeel van de rechtbank nog niet zijn gemaakt. Daar komt bij dat de deurwaarder bij brief van 2 maart 2001 onder meer heeft verklaard dat hij de eventuele kosten van de lopende procedure dan wel die van de nieuw te starten procedure voor zijn rekening neemt.
[Gedaagden] hebben niet geantwoord ten principale.
Ingevolge artikel 141 lid 2 Rv Pro zijn gedaagden gehouden alle excepties en het antwoord ten principale tegelijk voor te dragen, op straffe van verval van de niet voorgedragen excepties, en, indien niet ten principale geantwoord is, van het recht om dit te doen.
Op dit beginsel van concentratie van verweer bestaan slechts twee uitzonderingen: de exceptie van onbevoegdheid moet, de exceptie van beraad mag vóór alle weren worden voorgesteld. Ook verzoeken tot oproeping in vrijwaring, tot zekerheidstelling, tot verwijzing wegens aanhangigheid of verknochtheid moeten door gedaagde vóór alle weren worden gedaan, maar deze verzoeken zijn geen excepties.
Nu [Gedaagden] hebben nagelaten in haar conclusie te antwoorden ten principale komt hen dit recht in deze instantie niet meer toe.
De vordering komt onrechtmatig noch ongegrond voor en kan als niet weersproken als na te melden worden toegewezen.
[Gedaagden] dienen als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van deze procedure te worden veroordeeld.
RECHTDOENDE:
1. Verklaart voor recht dat [Gedaagden] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die [Eiser] als gevolg van het door de minderjarige zoon van [Gedaagden] op 31 december 1997 jegens hem gepleegd onrechtmatig handelen lijdt en in de toekomst zal lijden.
2. Veroordeelt [Gedaagden] hoofdelijk, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, tot betaling aan [Eiser] van de onder 1. genoemde schade, de omvang van die schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 31 december 1997 en te vermeerderen met eventuele buitengerechtelijke incassokosten.
3. Veroordeelt [Gedaagden] hoofdelijk, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, om tegen behoorlijke kwijting aan [Eiser] als voorschot op de schadevergoeding te betalen een bedrag groot f. 7.500,-- (zevenduizendvijfhonderd gulden).
4. Veroordeelt [Gedaagden] in de kosten van dit geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van [Eiser] begroot op f. 2.238,-- aan verschotten en salaris van zijn procureur.
5. Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
6. Wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. Breitbarth en is op 18 april 2001 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.