Uitspraak
RECHTBANK ALMELO
Kort Geding
zaaknummer: 49253 kg za 24 van 2002
datum uitspraak vonnis: 24 januari 2002 (rpj)
[eiseres]
gevestigd te De Lutte,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
procureur: mr. D.P. Kant,
tegen
[gedaagde]
statutair gevestigd te Ootmarsum,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
procureur: mr. J. Schutrups.
De voorzieningenrechter van de rechtbank te Almelo, rechtdoende als president in kort geding.
Gehoord partijen en gezien de stukken;
Overweegt ten aanzien van:
Het verloop van de procedure:
De behandeling van dit kort geding heeft plaatsgevonden op 17 januari 2002. Voor deze zitting zijn door partijen de nodige producties in het geding gebracht.
Ter zitting heeft [gedaagde] een eis in reconventie ingesteld.
[eiseres] heeft bij dagvaarding in kort geding gesteld en gevorderd als in die dagvaarding is te lezen. Ter zitting heeft zij bij monde van haar procureur de vordering toegelicht en een pleitnota overgelegd. Tevens heeft [eiseres] gereageerd op de door [gedaagde] ter zitting ingestelde eis in reconventie.
[gedaagde] heeft bij monde van haar procureur ter zitting geantwoord en haar eis in reconventie toegelicht zoals is weergegeven in de door haar overgelegde pleitnota.
Hierna hebben partijen vonnis verzocht.
Het geschil van partijen, de beslissing en de motivering:
1. Tussen partijen staat als gesteld en erkend, althans niet danwel onvoldoende betwist, mede blijkende uit de overgelegde niet betwiste producties, het navolgende vast.
[gedaagde] is de hoofdaannemer van een bouwproject in Denekamp genaamd "Bonfait". [eiseres] is één van de onderaannemers bij dit project. Bij overeenkomst van 12 juni 2001 tussen [gedaagde] en [eiseres] is overeengekomen dat [eiseres] de staalconstructie voor het bovengenoemde project zou leveren voor een aanneemsom van f. 620.000,--. De orderbevestiging is samen met de van toepassing verklaarde algemene voorwaarden (de metaalunie voorwaarden) op 26 juni 2001 naar [gedaagde] gestuurd. Op de orderbevestiging staat ondermeer vermeld dat de betaling in vijf termijnen zou geschieden.
Op 12 september 2001 is de eerste factuur verzonden naar [gedaagde] waarbij f. 155.000,-- (25% van de aanneemsom) is gefactureerd. Na overleg tussen partijen is overeengekomen dat de factuur uiterlijk op 4 oktober 2001 zou worden voldaan.
Hierna is nog een drietal facturen verzonden (5 oktober 2001 ten bedrage van f. 60.000,--, 17 oktober 2001 ten bedrage van f. 224,-- en 18 oktober 2001 ten bedrage van f. 155.000,--).
Deze facturen dienden conform tussen partijen gemaakte afspraak binnen 14 dagen na factuurdatum te worden voldaan. Deze facturen zijn ondanks sommatie geen van alle tijdig voldaan. Pas op 19 november 2001 is door [gedaagde] f. 155.000,-- betaald.
De gemeente Denekamp heeft in september 2001 een bouwstop afgekondigd omdat de benodigde vergunningen niet waren verstrekt. Deze bouwstop geldt nog steeds. Op 7 december 2001 heeft [eiseres] conservatoir derdenbeslag gelegd voor haar vordering.
2. Volgens [eiseres] heeft [gedaagde] op de werkvergadering van 18 september 2001 in verband met de bouwstop medegedeeld dat er na 10 september 2001 geen werkzaamheden meer mochten worden uitgevoerd in het bestaande gebouw. [eiseres] stelt dat zij reeds op 7 september 2001 alle door haar te verrichten werkzaamheden in het bestaande gebouw had afgerond en dat zij, na enig uitstel op verzoek van [gedaagde], daarna is begonnen met factureren.
[gedaagde] stelt een spoedeisend belang te hebben bij haar vordering in kort geding. Zij stelt dat, conform de toepasselijk metaalunie voorwaarden, de volledige vordering direct opeisbaar is nu [gedaagde] de betalingstermijnen heeft overschreden, [gedaagde] een rente ad 10 % verschuldigd is over de achterstallige bedragen en [gedaagde] buitengerechtelijke incassokosten verschuldigd is conform het NOVA tarief.
Op grond hiervan vordert [gedaagde] primair:
f. 418.137,04 te vermeerderen met buitengerechtelijke incassokosten ad f. 18.137,04 en de hiervoor omschreven rente ad 10 % vanaf de respectievelijke vervaldata tot de dag der algehele voldoening.
Subsidiair vordert [gedaagde]:
f. 215.224,- te vermeerderen met de buitengerechtelijke incassokosten ad f. 10.643,76 en de overeengekomen rente ad 10 % vanaf de respectievelijke vervaldata tot de dag der algehele voldoening.
Meer subsidiair:
f. 215.224,-- te vermeerderen met de buitengerechtelijke incassokosten ad. f.10.643,76 en de wettelijke rente over f. 215.224,-- vanaf 2 november 2001 tot de dag der algehele voldoening.
3. [gedaagde] voert verweer tegen het gevorderde. Zij erkent de orderbevestiging van [eiseres] te hebben ontvangen. Zij ontkent echter hierop geen aanmerkingen te hebben gehad. Volgens [gedaagde] heeft zij aan [eiseres] kenbaar gemaakt dat een betalingstermijn van 30 dagen gold. De omschrijving van de opdracht en de aannemingssom zijn niet door [gedaagde] betwist. [gedaagde] erkent ook dat er doorgebouwd kon worden in het gebouw tot medio september, waarna de gemeente Denekamp de bouw definitief heeft stilgelegd. [gedaagde] stelt haar onderaannemers direct na het bekend worden van de opgelegde bouwstop hiervan op de hoogte te hebben gebracht.
Dat [gedaagde] niet wil betalen heeft volgens haar drie oorzaken.
a. Er is verschil van mening over de eerste factuur. [gedaagde] stelt slechts 20 % van de aanneemsom als eerste termijn te willen betalen terwijl [eiseres] 25 % wil hebben. Daarnaast stelt [gedaagde] dat de betalingstermijn 30 dagen bedraagt. Tevens stelt [gedaagde] dat er na de bouwstop met de onderaannemers afspraken zijn gemaakt over het factureren. [eiseres] zou in strijdt met deze afspraken toch zijn doorgegaan met factureren.
Volgens [gedaagde] betreft het werk dat door [eiseres] tot medio september is verricht wel zo ongeveer het bedrag van de eerste factuur. Om deze reden heeft zij danook uiteindelijk deze factuur voldaan. Doorwerken zou volgens [gedaagde] voor eigen rekening en risico komen.
b. [gedaagde] stelt dat zij niet kan controleren of de werkzaamheden zoals na 12 september 2001 gefactureerd door [eiseres] ook daadwerkelijk zijn verricht. De facturen zouden niets over de stand van de werkzaamheden vermelden. De vierde betalingstermijn zou betrekking hebben op het staal waarvan volgens [gedaagde] niet duidelijk is of dit al klaar is.
c. [gedaagde] stelt dat er sprake is van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming aan de zijde van [eiseres] nu volgens [gedaagde] enkele ankers verkeerd zijn aangebracht. Herstel brengt extra kosten met zich mee waardoor zij gerechtigd zou zijn betaling van een substantieel bedrag achter te houden.
[gedaagde] merkt nog op dat de bouwstop niet aan haar kan worden tegengeworpen. Haar opdrachtgever heeft haar steeds voorgehouden dat het afkomen van de bouwvergunning geen problemen op zou leveren.
In reconventie vordert [gedaagde] opheffing van het door [eiseres] gelegde beslag op grond van de hierboven genoemde toerekenbare tekortkoming in de nakoming aan de zijde van [eiseres] dan wel omdat er sprake is van overmacht aan de zijde van [gedaagde]. Subsidiair is [gedaagde] bereid om een bankgarantie af te geven ten bedrage van EUR 50.000,--.
4. Naar het oordeel van de president heeft [eiseres] vooralsnog voldoende aannemelijk gemaakt dat zij een vordering heeft op [gedaagde]. De totale aanneemsom staat niet ter discussie tussen partijen.
[gedaagde] heeft onvoldoende aannemelijk kunnen maken dat zij bezwaar heeft gemaakt tegen de orderbevestiging en de betalingstermijnen. Uit de door [eiseres] overgelegde producties blijkt een betalingstermijn van 14 dagen is overeengekomen zodat de president hiervan zal uitgaan. Uit de werkverslagen blijkt duidelijk dat er na 10 september 2001 geen werkzaamheden meer mochten worden verricht in het bestaande gebouw. Over doorwerken in de werkplaats van de onderaannemers zijn geen duidelijke afspraken gemaakt. Dat [eiseres] is doorgegaan met de werkzaamheden in zijn werkplaats kan haar dan ook niet worden tegengeworpen. Over afspraken met de onderaannemers over het factureren na de bouwstop is niets gebleken.
Aan het verweer van [gedaagde] dat zij niet kan controleren welke werkzaamheden zijn uitgevoerd gaat de president voorbij. Het was voor [gedaagde] heel gemakkelijk geweest om deze controle uit te voeren door ter plekke te gaan kijken. Dit aanbod is door [eiseres] ter zitting nogmaals gedaan.
Het beroep van [gedaagde] op overmacht gaat niet op. De president begrijpt dat [gedaagde] "klem" zit tussen haar opdrachtgever en de onderaannemers maar daar mogen de onderaannemers niet de dupe van worden. [gedaagde] had op dit punt duidelijkere afspraken moeten maken met haar opdrachtgever en haar onderaannemers.
Nu het spoedeisend belang niet door [gedaagde] is bestreden en het restitutierisico niet door [gedaagde] is gesteld zal de president de vordering van [eiseres] toewijzen tot de bedragen die reeds zijn gefactureerd. Dit betreft een hoofdsom van f. 215.224,--.
[eiseres] heeft niet bestreden dat er problemen zijn met het plaatsen van de ankers, maar stelt dat de herstelkosten niet meer dan enkele duizenden gulden bedragen, hetgeen door [gedaagde] niet is weersproken.
Gelet op de geringe omvang van dit bedrag in verhouding tot het door [eiseres] gevorderde, kan [gedaagde] de betaling van het totaal gefactureerde daarmee niet tegenhouden.
Op tweede factuur zal daarom f. 5.000,-- in mindering worden gebracht voor de verkeerd aangebrachte ankers om [gedaagde] op dit punt toch nog enige zekerheid te geven.
Gelet op het vorenstaande dient de vordering in reconventie te worden afgewezen.
De gevorderde buitengerechtelijke incassokosten komen de president bovenmatig voor en zullen worden verminderd tot EUR 2.359,66, één en ander overeenkomstig het door de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak geadviseerde tarief.
5. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [gedaagde] in de kosten van deze procedure worden veroordeeld.
RECHTDOENDE IN KORT GEDING:
In conventie:
Veroordeelt [gedaagde] om tegen behoorlijke kwijting aan [eiseres] te betalen de som van (f.210.224,--) EUR 95.395,49 (vijfennegentigduizend driehonderd en vijfennegentig 49/100 euro), te vermeerderen met de buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van (f. 5.200,--) EUR 2.359,66 en te vermeerderen met de wettelijke rente ad 10 % over:
- EUR 70.335,93 (f. 155.000,--) over de periode 27 september 2001 tot en met 18 november 2001.
- EUR 24.957,91 (f. 55.000,--) over de periode 20 oktober 2001 tot de dag der algehele voldoening,
- EUR 101,65 (f. 224,--) over de periode 1 november 2001 tot de dag der algehele voldoening,
- EUR 70.335,93 (f. 155.000,--) over de periode 2 november 2001 tot de dag der algehele voldoening.
In reconventie:
Wijst de vordering af.
In conventie en reconventie:
Veroordeelt [gedaagde] in de kosten van dit geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op (f. 11.429,19) EUR 5.186,34 aan salaris en verschotten van de procureur.
Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
Wijst af het meer of anders gevorderde:
Aldus gewezen te Almelo door mr. Stoové, president en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 24 januari 2002, in tegenwoordigheid van Jansen, griffier.